COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 JUILLET 2024

N° RG 22/01680 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VG6E

AFFAIRE :

S.N.C. CHART

S.A.S. LES MANDATAIRES es qualité de liquidateur de la société SFN CONCEPT CORNER OUEST

C/

[H] [U]

Association AGS CGEA DE [Localité 9] UNEDIC

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Avril 2022 par le Conseil de Prud’hommes de CHARTRES

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : F 21/00024

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS,

M^e Sophie GIRAUD de

la SCP GIRAUD-NURY

M^e Claude-Marc BENOIT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE JUILLET DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.N.C. CHART

N° SIRET : 432 29 5 1 94

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – - Représentant : M^e Valérie BREGER, avocat au barreau de LAVAL, vestiaire : 04

S.A.S. LES MANDATAIRES es qualité de liquidateur de la société SFN CONCEPT CORNER OUEST

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 -- Représentant : M^e Valérie BREGER, avocat au barreau de LAVAL, vestiaire : 04

APPELANTES

****************

Madame [H] [U]

née le 18 Octobre 1971 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Sophie GIRAUD de la SCP GIRAUD-NURY, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, vestiaire : 122

Association AGS CGEA DE [Localité 9] UNEDIC

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Claude-Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1953

INTIMEES

***************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Avril 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Président,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

Le 10 mai 2004, Mme [H] [U] a été engagée à temps partiel, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de vendeuse caissière, par la SARL Monte, gérée par Mme [E] [Z], sur la base d’un horaire hebdomadaire de 25 heures par semaine, relevant de la convention collective des commerces de gros de détail non alimentaire et le lieu de travail de Mme [U] se situant à [Localité 5].

Par avenant signé le 25 mai 2010, à effet au 1er juin 2010, Mme [U] devenait salariée de la SARL CHART, gérée par Mme [Z], en qualité d’employée de vente, pour une durée de travail de 30 heures par semaine, soumise à la convention collective des commerces de gros de détail non alimentaire.

Suivant accord de transfert en date du 8 avril 2013, signé entre la société CHART, la SARL SFN Concept Corner et Mme [U], en prévision de la signature d’un contrat de travail, il était convenu que Mme [H] [U] devenait salariée de la SARL SFN Concept Corner, dans les mêmes conditions, avec reprise d’ancienneté acquise au sein de la SARL CHART, et en continuant de travailler dans le magasin de [Localité 5].

Le 15 avril 2013, un contrat de travail était effectivement signé entre la SARL SFN Concept Corner, dont le siège social se trouvait à [Localité 13] (41), et Mme [U], laquelle continuait à travailler dans le magasin NOZ de [Localité 5].

Aux termes de ce contrat, Mme [U] avait pour mission notamment le développement commercial du magasin en appliquant le concept 'NOZ’ (présence, prix présentation = 3 p), et dépendait directement du chef du magasin.

A compter du 21 mai 2015, Mme [U] se voyait reconnaître la qualité de travailleur handicapé.

Le 19 mai 2016, Mme [U] était informée par la société SFN Concept Corner Ouest de la volonté de cette dernière de céder ses parts sociales à un repreneur et du transfert de son contrat de travail en cours d’exécution émanant de la société SFN concept corner Ouest vers la société du même nom à compter du 20 septembre 2016 et de la poursuite de son contrat de travail dans les mêmes conditions à l’exception de son rattachement administratif correspondant au siège de la société soit à [Localité 9].

Par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 9 mai 2018, la liquidation judiciaire de la société SFN Concept Corner Ouest était prononcée, et Maître [K] désigné liquidateur.

Par courrier en date du 14 mai 2018, Mme [U] était informée de la liquidation judiciaire de la société SFN Concept Corner Ouest.

Convoquée le 22 mai 2018 par Maître [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SFN Concept Corner Ouest, à un entretien préalable à un éventuel licenciement au siège social à [Localité 9], Mme [U] a été licenciée le 23 mai 2018, pour motif économique.

Le 21 mai 2019, Mme [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Chartres en vue d’obtenir, au titre de l’exécution de son contrat de travail, la condamnation solidaire de la société Chart et de la société Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest, à des dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite et marchandage, ainsi que la reconnaissance de la situation de co-emploi des sociétés Chart et SFN Concept Corner Ouest et, au titre de la rupture de son contrat de travail, la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation solidaire desdites sociétés au paiement des indemnités afférentes, ce à quoi la société Chart et la société Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest, se sont opposées.

Par jugement de départage rendu le 5 avril 2022, notifié les 28, 29 avril 2022, le conseil a statué comme suit :

condamne la société CHART, co-employeur, à payer à Mme [U], les sommes suivantes:

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

-14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents

—  2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, moyennant renonciation à percevoir les indemnités d’aide juridictionnelle. A défaut de renonciation à l’aide juridictionnelle, dit qu’après présentation d’un état de recouvrement, la société CHART devra rembourser au Trésor Public les frais avancés par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle

fixe au passif de la société SFN Concept Corner Ouest:

-10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

—  14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents

ordonne à Maître [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest d’établir un relevé de créances réactualisé au bénéfice de Mme [U]

dit que les documents administratifs relatifs à la rupture du contrat de travail de Mme [U] seront rectifiés conformément au présent jugement et ce dans un délai de 2 mois à compter du jugement définitif, sous astreinte de 10 euros par jour passé ce délai, et ce pendant deux mois

déclare le jugement à intervenir commun et opposable à l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] dans les limites prévues aux articles L3253-1 et suivants (article L3253 -8, D3253-5 du code du travail)

rappelle que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié au plafond défini à l’article D.3253-5 du code du travail

rappelle que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253 -1 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-1 et suivants du code du travail

rappelle que l’obligation du CGEA de faire l’avance des créances garanties compte tenu des plafonds applicables ne s’exécutera que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire

condamne en tant que de besoin la société CHART à relever et garantir l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] de toutes sommes avancées par elle

rejette les autres demandes des parties

ordonne l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article R1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaires (moyenne de salaire brut retenue 1 487,31 euros)

condamne la société CHART aux dépens

déboute les parties de leurs autres chefs de demande.

Le 24 mai 2022, la société Chart et la société Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest ont relevé appel de cette décision par voie électronique.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 23 janvier 2024, la SNC Chart demande à la cour de :

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [U] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au titre du licenciement

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

condamné la société CHART, co-employeur, à payer à Mme [U], les sommes suivantes:

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

-14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, moyennant renonciation à percevoir les indemnités d’aide juridictionnelle. A défaut de renonciation à l’aide juridictionnelle, dit qu’après présentation d’un état de recouvrement, la société CHART devra rembourser au Trésor Public les frais avancés par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle.

fixé au passif de la société SFN Concept Corner Ouest:

-10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

—  14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents

ordonné à Maître [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest d’établir un relevé de créances réactualisé au bénéfice de Mme [U]

dit que les documents administratifs relatifs à la rupture du contrat de travail de Mme [U] seront rectifiés conformément au présent jugement et ce dans un délai de 2 mois à compter du jugement définitif, sous astreinte de 10 euros par jour passé ce délai, et ce pendant deux mois

déclaré le jugement à intervenir commun et opposable à l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] dans les limites prévues aux articles L3253-1 et suivants (article L3253 -8, D3253-5 du code du travail)

condamné en tant que de besoin la société CHART à relever et garantir l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] de toutes sommes avancées par elle

rejeté les autres demandes des parties

ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article R1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaires (moyenne de salaire brut retenue 1 487,31 euros)

condamné la société CHART aux dépens

débouté la société CHART et la société Les Mandataires de leurs autres chefs de demande

Et, statuant à nouveau,

déclarer irrecevables et en tout cas, non fondées toutes les demandes de Mme [U] à l’encontre de la société CHART, l’en débouter

mettre hors de cause la société CHART

condamner Mme [U] à verser à la société CHART, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamner Mme [U] aux entiers dépens de première instance et d’appel et faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 23 janvier 2024, la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest demande à la cour de :

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [U] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au titre du licenciement

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Condamné la société CHART, co-employeur, à payer à Mme [U], les sommes suivantes:

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

-14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, moyennant renonciation à percevoir les indemnités d’aide juridictionnelle. A défaut de renonciation à l’aide juridictionnelle, dit qu’après présentation d’un état de recouvrement, la société CHART devra rembourser au Trésor Public les frais avancés par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle.

fixé au passif de la société SFN Concept Corner Ouest:

-10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et marchandage

—  14 873,10 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  4 461,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  446,19 euros au titre des congés payés y afférents

ordonné à Maître [K] ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest d’établir un relevé de créances réactualisé au bénéfice de Mme [U]

dit que les documents administratifs relatifs à la rupture du contrat de travail de Mme [U] seront rectifiés conformément au présent jugement et ce dans un délai de 2 mois à compter du jugement définitif, sous astreinte de 10 euros par jour passé ce délai, et ce pendant deux mois

déclaré le jugement à intervenir commun et opposable à l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] dans les limites prévues aux articles L3253-1 et suivants (article L3253 -8, D3253-5 du code du travail)

condamné en tant que de besoin la société CHART à relever et garantir l’Unédic AGS/CGEA de [Localité 9] de toutes sommes avancées par elle

rejeté les autres demandes des parties

ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article R1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaires (moyenne de salaire brut retenue 1 487,31 euros)

condamné la société CHART aux dépens

débouté la société CHART et la société Les Mandataires de leurs autres chefs de demande

Et, statuant à nouveau, à titre principal

déclarer irrecevables et en tout cas non fondées toutes les demandes de Mme [U] et l’en débouter

à titre subsidiaire, limiter à 3 mois la créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société SFN Concept Corner Ouest, représentée par la société Les Mandataires, venant aux droits et obligations de Maître [K], liquidateur, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

en toute hypothèse, condamner Mme [U] à verser à la société Les Mandataires ès qualités, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamner Mme [U] aux entiers dépens de première instance et d’appel et faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 23 janvier 2024, Mme [U] demande à la cour de :

déclarer la société CHART et la société Les Mandataires mal fondées en leur appel

débouter la société CHART et la société Les Mandataires et l’Unedic AGS CGEA de [Localité 9] de toutes demandes, fins et conclusions contraires aux présentes

confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

Y ajoutant, condamner solidairement la société CHART et la société Les Mandataires, ès qualités à payer et porter à Mme [U] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à l’Unedic AGS CGEA de [Localité 9]

condamner solidairement la société CHART et la société Les Mandataires ès qualités aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 3 novembre 2022, l’AGS CGEA de [Localité 9] demande à la cour de voir :

'infirmer’ le jugement entrepris

débouter Mme [U] de toutes ses demandes

à titre principal, 'confirmer’ le jugement entrepris

vu l’article L3253-20 du code du travail, dire l’intervention de l’AGS subsidiaire à la défaillance de la société CHART

vu l’article L1235-3 du code travail, réduire l’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à 3 mois de salaire

fixer au passif de la liquidation les créances retenues

dire le jugement opposable à l’AGS dans les termes et conditions de l’article L3253-19 du code du travail

vu l’article L3253-8 du code du travail, exclure l’astreinte de la garantie de l’AGS

exclure de l’opposabilité à l’AGS la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

vu les articles L3253-6, L3253-8 et L3253-17 du code du travail, dire le jugement opposable dans la limite du plafond 6 toutes créances brutes confondues

vu l’article L621-48 du code de commerce, rejeter la demande d’intérêts légaux

dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

Par ordonnance rendue le 24 janvier 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 2 avril 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Pour une meilleure compréhension du dossier et comme rappelé par les premiers juges, non remis en cause par les parties, 'La SAS SFN société de franchise NOZ, créée en 1994, est une société holding dont la présidente est Mme [E] [Z] et qui a pour activité en France et à l’étranger, toutes activités de conseil, franchise, action et prestation de services auprès des entreprises, l’achat, la vente et la reprise de toutes marchandises, produits, matériels objets et denrées non périssables. Cette société 'groupe NOZ’ ou 'enseigne NOZ’ ou 'univers NOZ’ est constituée d’un ensemble de sociétés ayant pour activité le destockage de produits invendus avec plusieurs magasins en France: SARL CHART ([Localité 5]), la SARL MTLU ([Localité 11]), la SARL GRENO ([Localité 8]), la SARL MARSAN ([Localité 10]), la SARL MORL2 ([Localité 12])…

La SARL SFN Concept Corner Ouest, créée en 2011 dont le gérant était M.[Y] [T], a pour activité la gestion de 'corners’ pour les magasins ainsi que l’animation de ces corners, l’achat, la vente, la location de tous moyens et matériels nécessaires à cette activité en général et au commerce de distribution.

La SARL CHART, exerçant sous l’enseigne NOZ, dont la gérante est Mme [E] [Z], a pour objet social l’achat, la vente au détail, en gros, demi gros et la mise en dépôt de tous objets produits, matériels, biens, matériaux et textiles de toute nature.'

Mme [H] [U] invoque un prêt de main d’oeuvre illicite, le marchandage et une situation de co-emploi entre la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest, représentée par la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur, ce à quoi les appelantes se sont opposées.

Sur le moyen tiré du prêt illicite de main d’oeuvre

Selon l’article L8241-1 du code du travail, ' Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite […].

Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition'.

Il découle de ces dispositions deux conditions cumulatives:

— le caractère lucratif existe dès lors que l’une des deux entreprises parties au contrat en retire profit

— le caractère exclusif est caractérisé dès lors que le seul et unique objet du contrat conclu entre les deux entreprises est le prêt de main d’oeuvre.

Ainsi il appartient au salarié de démontrer le lien de subordination avec l’entreprise utilisatrice et le fait que le prêt est à but lucratif.

En préambule, il convient de préciser qu’aucune convention de mise à disposition n’est intervenue ni produite ni invoquée entre la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest, que la relation de travail entre Mme [H] [U] et la SNC Chart reposait sur un avenant au contrat de travail du 25 mai 2010 et que celle entre Mme [H] [U] et la société SFN Concept Corner Ouest reposait sur un contrat de travail du 15 avril 2013 qui s’est substitué à l’avenant précité suite à un accord tripartite de transfert signé le 8 avril 2013 par les deux sociétés et Mme [H] [U].

Au soutien de ses demandes, Mme [H] [U] invoque les nombreuses décisions rendues par des juridictions prud’homales ayant reconnu le prêt de main d’oeuvre illicite entre la société SFN Concept Corner Ouest et d’autres sociétés. Elle dénonce un montage consistant à la faire travailler pour le compte de la SNC Chart via la société SFN Concept Corner Ouest, soutenant qu’elle se trouvait sous la subordination de la SNC Chart qui ainsi économisait des frais de gestion et de personnel et en retirait un gain. Elle relève que l’organisation et la dissémination territoriale des salariés sur différents sites ([Localité 5], [Localité 12], [Localité 8], [Localité 10] ..) était de nature à empêcher toute expression collective concertée et un dialogue avec les institutions représentatives du personnel. Elle estime que le fait d’avoir vu son contrat de travail transféré à la société SFN Concept Corner Ouest alors qu’elle travaillait toujours dans le magasin de la SNC Chart sans motif légitime, qu’elle ait accepté une clause de mobilité et qu’elle était éloignée des représentants du personnel avant d’être licenciée, l’a placée dans une situation de précarité pendant six années.

Les appelantes contestent cette présentation des faits, soutenant que Mme [H] [U] ne démontre pas le lien de subordination entre Mme [H] [U] et la SNC Chart et elles produisent pour l’essentiel de leurs pièces des décisions de première instance et d’appel rejetant l’existence d’un prêt illicite de main d’oeuvre et/ou de marchandage.

Selon l’accord de transfert du 8 avril 2013 (pièce 10), ' Mme [H] [U] et la SNC Chart rompent d’un commun accord leur contrat de travail à durée indéterminée en cours. En effet, Mme [H] [U] qui occupe actuellement le poste d’employé de vente, au niveau 2, au sein de la SNC Chart accepte à compter du 15 avril 2013, d’occuper le poste d’employé de vente au niveau 2, au sein de la société SFN Concept Corner pour une rémunération mensuelle de 1231,10 euros bruts. Il sera donc établi un nouveau contrat de travail entre Mme [H] [U] et la société SFN Concept Corner selon les clauses et conditions convenues d’un commun accord et conformément aux dispositions du présent accord. Mme [H] [U] se verra appliquer le statut régissant l’ensemble du personnel de la société SFN Concept Corner.

La société SFN Concept Corner reprendra l’ancienneté de Mme [H] [U] ainsi que ses droits à congés payés acquis à la date du transfert au sein de la SNC Chart. Les parties conviennent que le préavis de rupture du contrat de travail au sein de la SNC Chart ne sera ni effectué ni payé et qu’aucune nouvelle période d’essai au sein de la société SFN Concept Corner ne sera imposée au salarié'.

Il résulte du contrat de travail signé après cet accord entre Mme [H] [U] et la société SFN Concept Corner Ouest que les fonctions de la salariée étaient, comme dans le contrat qui la liait à la SNC Chart, notamment de 'contribuer au développement commercial du magasin en appliquant le concept 'Noz’ (présence, prix, présentation= 3P)', de sorte que la SNC Chart ne peut soutenir qu’il s’agissait d’une simple clause de style, ne démontrant pas le lien de subordination entre la salariée et la SNC Chart.

Par ailleurs, ce même contrat dispose que la 'salariée dépend directement du chef de magasin’ ce qui signifie 'de la SNC Chart', de sorte que celle-ci ne peut pas plus prétendre qu’il s’agit d’une simple erreur rédactionnelle et que cela est insuffisant à démontrer tout lien de subordination avec elle alors que si, comme il est soutenu, Mme [H] [U] était affectée au 'corner bijoux’ du magasin, elle n’aurait eu pour seul interlocuteur que son employeur, la société SFN Concept Corner. Or, aucune des appelantes ne produit de justificatif de nature à remettre en cause la clause contractuelle précitée et à démontrer que Mme [H] [U] recevait des directives de la part de la société SFN Concept Corner Ouest alors même que dans le paragraphe 'obligations professionnelles', il est précisé que 'le salarié s’engage à respecter la discipline intérieure de l’entreprise, à se conformer aux instructions de son responsable hiérarchique et à appliquer le guide Noz dont il s’engage à prendre connaissance sans délai'.

Enfin, elle produit l’attestation de M.[I] (pièce 29), retraité, anciennement directeur adjoint des ventes au sein du groupe Noz du 2 février 2009 au 28 février 2011 puis au sein de la société SFN Concept Corner Ouest du 1er mars 2011 au 13 juillet 2018 qui écrit: 'Je connais bien ce groupe ainsi que ses pratiques d’autant plus que j’ai encadré, en qualité de responsable du concept 'Noz boutique’ le magasin de [Localité 5] et entre autres Mme [H] [U]. Cette dernière, lorsqu’elle est devenue salariée 'SFN concept corner’ à compter du 15 avril 2013, exécutait les tâches qui lui incombaient en qualité de référente vendeuse.

Nonobstant son métier de vendeuse référente dans le corner Noz boutique et à la demande de la direction Noz, elle réalisait également régulièrement pour le magasin SARL Chart les tâches suivantes:

— mise en rayon divers et variée: confection sur portant (vêtements, foulard…), valises sur palette, produits 'sensibles au vol’ en vitrine sécurisée,

— rangement des îlots et penderies autour du corner Noz boutique

— pose d’antivols sur la confection de marque du magasin (ex: chaussettes), sur les chaussures, sur les produits 'sensibles au vol’ (ex: foie gras, coffrets de parfum, bouteilles de vin et d’alcool…).

A noter que ces activités induisaient le port de charge, la manipulation du transpalette sans chaussures de sécurité et ce malgré la reconnaissance de travailleur handicapé de Mme [H] [U].

— enfin Mme [H] [U] s’est vue dans l’obligation de former 2 personnes sous contrat Noz du 5 au 12 septembre 2017 et ce dans le cadre de la future ouverture du corner Noz boutique de [Localité 14]'.

Cette attestation ne saurait être écartée du seul fait que M.[I] a lui aussi engagé une procédure prud’homale à l’encontre de la société SFN Concept Corner Ouest et sera débouté en appel et que la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest la qualifie de mensongère sans produire d’élément contraire. Elle confirme, comme le contrat de travail signé le 13 avril 2013, que les conditions de travail et les fonctions de Mme [H] [U] restaient inchangées malgré la signature du contrat de travail avec la société SFN Concept Corner Ouest qu’il s’agisse de l’objectif commercial de contribuer au développement commercial du magasin en appliquant le concept 'Noz', ou bien encore des produits mis en rayon ( textiles, livres, décoration, bijoux etc…), des horaires de travail etc.

Ainsi donc il est démontré que si un contrat de travail a bien été signé entre la société SFN Concept Corner Ouest et Mme [H] [U], pour autant celle-ci exerçait toujours la même activité au profit de la SNC Chart et restait soumise à l’autorité du chef du magasin duquel elle recevait des directives. Comme le relève à juste titre les premiers juges, 'le seul objet de l’accord de transfert tripartite du 8 avril 2013 précité, était de mettre Mme [H] [U] à disposition de la SNC Chart au magasin Noz de [Localité 5], dans les mêmes conditions avant et après la conclusion de l’accord de transfert et celle du contrat de travail du 13 avril 2013".

Il convient de rappeler que la Cour de cassation (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-69.175) a refusé la qualification de prêt de main-d''uvre licite à une convention de mise à disposition en se plaçant non pas, comme suggéré aujourd’hui par la SNC Chart, du côté du prêteur (lequel ne facturait que le salaire et les charges sociales), mais du côté de l’emprunteur qui économisait, d’une part, des frais de gestion du personnel, d’autre part, les coûts occasionnés par l’application de sa convention de branche que l’opération l’autorisait à contourner.

En l’état, le caractère lucratif du prêt de main-d’oeuvre découle du fait que la société SFN Concept Corner Ouest, entreprise prêteuse, prenait à sa charge les salaires et les charges sociales afférentes de Mme [H] [U] en lieu et place de la SNC Chart, entreprise utilisatrice, qui n’évoque ni ne justifie rembourser à l’entreprise prêteuse lesdits salaires et autres frais de gestion, et en tirait nécessairement un avantage financier, outre le fait qu’il n’est ni invoqué ni démontré que la société SFN Concept Corner Ouest présentait des compétences spécifiques pour la vente de bijoux dont la SNC Chart aurait été dépourvue en interne et qui auraient pu justifier que la salariée soit rattachée à la société SFN Concept Corner Ouest.

En conséquence, il convient de dire que le caractère exclusif et lucratif du prêt de main d’oeuvre est établi et donc son caractère illicite par confirmation du jugement.

Sur le moyen tiré du marchandage

Selon l’article L8231-1 du code du travail, 'Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit'.

Il résulte de ce texte que le marchandage est conditionné à la preuve d’un but lucratif et des conséquences préjudiciables de cette opération pour le salarié.

Mme [H] [U] soutient que cette situation lui a causé un préjudice puisqu’en l’absence de lien juridique officiel avec la SNC Chart, cette dernière s’est affranchie de toute obligation de reclassement, considérant que Mme [H] [U] n’avait de lien qu’avec la société SFN Concept Corner Ouest. Elle ajoute que le contrat de travail initial signé le 10 mai 2004 prévoyait que le lieu de travail de Mme [H] [U] était à [Localité 5] et que celui du 15 avril 2013 la rattachait au siège social à [Localité 13] et qu’en cas de besoin, la salariée pouvait être mutée dans un établissement situé dans un périmètre de 100 km ou temporairement sur un autre site. Enfin, elle relève que l’organisation et la dissémination territoriale des salariés sur les différents sites ( [Localité 5], [Localité 12], [Localité 8], [Localité 10] ..) étaient de nature à empêcher toute expression collective concertée et un dialogue avec les institutions représentatives du personnel.

Les appelantes contestent tout marchandage au motif qu’il n’y a pas eu de prêt de main d’oeuvre ni caractère lucratif de l’opération pour la société prêteuse.

Si le prêt de main d’oeuvre illicite a été retenu, il convient néanmoins de vérifier si les conditions du marchandage sont remplies, la charge de la preuve pesant sur la salariée.

En l’espèce, Mme [H] [U] soutient que cette situation lui a causé un préjudice puisqu’en l’absence de lien juridique officiel avec la SARL CHART, cette dernière s’est affranchie de toute obligation de reclassement, considérant que la salariée n’avait de lien qu’avec la société SFN CONCEPT CORNER OUEST.

En conséquence, Mme [H] [U] démontrant la réalité d’un préjudice, les conditions du marchandage sont remplies et il convient de confirmer le jugement de ce chef.

Sur le co-emploi

Mme [H] [U] expose qu’elle exécutait son travail au quotidien sous les directives du magasin géré par la SNC Chart mais que la partie administrative (contrat de travail, bulletins de salaires et mutuelle) de son contrat était gérée par la société SFN Concept Corner Ouest, de sorte que la preuve est rapportée d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion permanente dans la gestion économique et sociale des sociétés Chart et SFN Concept Corner Ouest caractérisant la situation de co-emploi dans laquelle elle s’est trouvée.

Elle fait remarquer que l’accord de transfert du 8 avril 2013 a été signé par la même personne représentant la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest, caractérisant selon elle une confusion des rôles et que dans son courrier du 16 mai 2018 adressé à la SFN SOC de franchise NOZ, Maître [K], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société SFN Concept Corner Ouest, relevait les 'liens étroits entre votre société et la société SFN Concept Corner Ouest'.

Les appelantes soutiennent que Mme [H] [U] ne démontre pas qu’elle était sous la subordination juridique de la SNC Chart alors qu’elle était salariée de la société SFN Concept Corner Ouest, qu’elle n’apporte aucun élément probant quant à l’immixtion permanente de la SNC Chart dans la gestion économique et sociale de la société SFN Concept Corner Ouest conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière, ni que la SNC Chart se confond avec la société SFN ni que la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest sont membres d’un groupe de sociétés. Elles font remarquer que la référence à des liens étroits entre la société SFN Concept Corner Ouest et la SFN mentionnée par Me [K], est étrangère à la notion de co-emploi entre la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest ni, comme le retiennent les premiers juges, le fait que les deux sociétés aient le même avocat. Elles soutiennent que la SNC Chart ne fait pas partie d’un groupe de sociétés dont serait membre la société SFN Concept Corner Ouest.

Il convient de souligner que l’ancien critère de la triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction, issu d’une jurisprudence de 2014 (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-15.208) a été abandonné car, selon la Cour de cassation, il « ne permettait en effet plus de circonscrire avec la rigueur nécessaire, des situations qui doivent rester dans le domaine de l’exception » (note explicative accompagnant Cass. soc., 25 nov. 2020, no 18-13.769).

La chambre sociale retient désormais que c’est la perte d’autonomie d’action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d’une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d’un co-emploi.

En l’espèce, s’il a été démontré et retenu un prêt illicite de main d’oeuvre de la société SFN Concept Corner Ouest au bénéfice de la SNC Chart, cela est insuffisant pour démontrer une situation de co-emploi, ce d’autant que la salariée fonde ce moyen en exposant que les différentes sociétés, dont la SNC Chart et la société SFN Concept Corner Ouest, présentées comme indépendantes, constituaient en réalité un groupe géré par la société holding SFN notamment au niveau de la direction des ressources humaines et du service paie, alors même que la société holding SFN n’est pas dans la cause, que la présidente de la société SFN indique à Me [K] dans son courrier du 24 mai 2018 (pièce 7) que 'la société SFN n’a plus de lien capitalistique avec la société SFN Concept Corner Ouest depuis le 20 septembre 2016, date à laquelle la société a été totalement cédée à M.[T] [Y], qui en est également devenu le gérant. Par ailleurs, nous avons cessé tout lien contractuel depuis le 31 mars 2018" et qu’il s’agit de déterminer le positionnement de la SNC Chart et de la société SFN Concept Corner Ouest, l’une par rapport à l’autre pour déterminer s’il y a co-emploi.

En conséquence, Mme [H] [U] sur qui pèse la charge de la preuve, ne produit aucun élément utile, de sorte que la situation de co-emploi n’est pas établie et Mme [H] [U] sera déboutée par infirmation du jugement.

Sur le licenciement

Sur le motif économique

Selon l’article L1233-3 du code du travail, 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment [..] 4° A la cessation d’activité de l’entreprise […]'.

Mme [H] [U] conteste le licenciement pour motif économique dont elle a fait l’objet en invoquant la situation de co-emploi et le fait que l’activité de la société SFN Concept Corner Ouest au sein du magasin Noz de [Localité 5] sera reprise dès le 2 avril 2018 par le réseau Noz via la SNC Chart avec une embauche dès le 3 avril 2018 (Mme [P]), ce que conteste la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest.

La situation de co-emploi n’ayant pas été retenue et Mme [H] [U] ne produisant aucun élément de nature à remettre en cause le motif économique de son licenciement, la société SFN Concept Corner Ouest ayant fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire le 9 mai 2018 et le tribunal de commerce de Marseille ayant constaté l’état de cessation des paiements dont la date a été fixée provisoirement au 26 avril 2018, il convient de dire que le motif économique est réel et sérieux par confirmation du jugement.

Sur l’obligation de reclassement

Selon l’article L1233-4 du code du travail, ' Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L .233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

Comme justifié par la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest, au jour de la recherche de reclassement, la société SFN Concept Corner Ouest n’avait aucun lien capitalistique avec d’autres entités juridiques notamment avec la SNC Chart ou les autres sociétés franchisées Noz.

Le procès-verbal d’assemblée générale mixte de la société SFN Concept Corner Ouest du 20 septembre 2016 (pièce 9) démontre que ses associés, dont la société SFN, société de franchise Noz, ont cédé leurs parts, le 20 septembre 2016, à un nouvel associé qui en deviendra le gérant outre le fait que la situation de co-emploi n’a pas été retenue par le présent arrêt.

En conséquence, la société SFN Concept Corner Ouest n’ayant pas d’autre établissement et ne faisant pas partie d’un groupe, Me [K], ès qualités n’était donc pas tenu de rechercher un poste de reclassement au sein de la SNC Chart ou une autre société, le cadre de la recherche se limitant à la seule société SFN Concept Corner Ouest dont la cessation d’activité avait été prononcée.

En conséquence, il convient de débouter Mme [H] [U] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral

Mme [H] [U] demande la confirmation du jugement sur les sommes qui lui ont été allouées et invoque les faits suivants:

— elle se verra interdire l’accès du magasin dans des conditions aussi brutales qu’inadmissibles

— elle fut totalement anéantie par une telle nouvelle au point que son mari et ses enfants durent venir la chercher sur son lieu de travail

— elle était reconnue travailleur handicapé, ce qui justifie par ailleurs que le montant de l’indemnité de préavis soit porté à 3 mois de salaires

— elle se retrouvera du jour au lendemain sans travail pour se retrouver dans la précarité comme elle en justifie

— rien ne fut fait pour son reclassement ni par la SNC Chart ni par le liquidateur alors que parallèlement il était procédé à des embauches par la SNC Chart qui avait repris l’activité.

Selon la SAS Les Mandataires, prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SFN Concept Corner Ouest, Mme [H] [U] ne justifie pas de son préjudice, invoquant 'un préjudice moral souffert lors de la rupture du contrat de travail et des conditions particulières dans lesquelles elle est intervenue'.

Il ne résulte pas des développements de Mme [H] [U] que celle-ci justifie d’un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement pour motif économique, de sorte que sa demande sera rejetée par confirmation du jugement.

Sur les demandes de l’Unedic, délégation AGS CGEA de [Localité 9]

La situation de co-emploi ayant été retenue, l’Unedic, délégation AGS CGEA de [Localité 9]

sera déboutée de sa demande de voir dire l’intervention de l’AGS subsidiaire à la défaillance de la SNC Chart et dit que l’arrêt lui est opposable dans les termes et conditions de l’article L3253-19 du code du travail.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de condamner la SNC Chart à payer à Mme [H] [U] la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens

Il convient de condamner la SNC Chart aux dépens de l’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de [Localité 5] du 5 avril 2022 sauf en ce qu’il a retenu le prêt illicite de main d’oeuvre, le marchandage, en ce qu’il a dit l’intervention des AGS subsidiaire et en ce qu’il a débouté Mme [H] [U] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral;

Statuant à nouveau et y ajoutant;

Déboute Mme [H] [U] de sa demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi;

Déboute Mme [H] [U] de sa demande de requalification du licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités afférentes ;

Déboute l’Unedic, délégation AGS CGEA de [Localité 9] de sa demande de voir dire l’intervention de l’AGS subsidiaire à la défaillance de la SNC Chart;

Dit le présent arrêt opposable à l’Unedic, délégation AGS CGEA de [Localité 9] dans les termes et conditions de l’article L3253-19 du code du travail;

Condamne la SNC Chart à payer à Mme [H] [U] la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SNC Chart aux dépens de l’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxièmealinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE , Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,