COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 31 JANVIER 2024

N° RG 22/00676

N° Portalis DBV3-V-B7G-VBEI

AFFAIRE :

[U] [G]

C/

Société [N] [K] en qualité de mandataire liquidateur de la société SFEP

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 février 2022 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 20/02433

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Michel ZANOTTO

M^e Isabelle ROY-MAHIEU

M^e Sophie CORMARY

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE ET UN JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dont la mise a disposition a été fixée au 17 janvier 2024 puis prorogée au 31 janvier 2024, dans l’affaire entre :

Madame [U] [G]

née le 13 avril 1968 à [Localité 11]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentant : M^e Michel ZANOTTO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0647

APPELANTE

****************

Société [N] [K] prise en la personne de Me [I] [N] en qualité de mandataire liquidateur de la société SFEP

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentant : M^e Isabelle ROY-MAHIEU de la SELEURL SELARLU ISABELLE ROY-MAHIEU AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0527

INTIME

UNEDIC délégation AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentant : M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

PARTIE INTERVENANTE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 novembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Selon Mme [G], elle a été engagée par la société Française d’Édition et de Presse en qualité d’assistante du directeur administratif et financier, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 16 février 1993, ce contrat ni aucun des bulletins de paie correspondants n’étant produits aux débats.

Selon avenant au contrat de travail Mme [G] a été engagée par la société Éditions techniques et pratiques (la Sarl ETP) en qualité de juriste à temps partiel à compter du 1er octobre 2005, puis, à compter du 1er novembre 2008, de responsable juridique de la société Française d’Édition et de Presse (la société SFEP).

Le nombre de salariés de cette société et la convention collective applicable ne sont pas précisés ni dans les conclusions ni dans les pièces du dossier.

En dernier lieu, Mme [G] occupait les fonctions de responsable juridique, et percevait une rémunération brute mensuelle de base de 1 208 euros, outre une rémunération variable.

Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 31 juillet 2011.

Par contrat de prestation de services du 24 novembre 2011, d’une durée de six mois, renouvelable par tacite reconduction, moyennant une somme de 24 069,50 euros TTC, conclu entre les sociétés SFEP et Calleo, Mme [G] a été mise à disposition de la société SFEP en qualité de consultante juridique, par la société Calleo, avec laquelle elle a signé le 13 décembre 2011 un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 14 décembre 2011 au 30 avril 2012, prolongé de six mois par avenant du 25 avril 2012, puis, sans écrit, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

En juillet 2012, la société Jam Consulting, puis la société Jam Services, ont repris en lieu et place de la société Calleo le contrat de prestations de services avec la société SFEP, et le contrat de portage salarial de Mme [G] vers cette société.

Le 20 octobre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la société SFEP, avec poursuite d’activité jusqu’au 4 décembre 2020, la Selarl [N] [K] a été désignée en sa qualité de liquidateur judiciaire et M. [E] en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 26 novembre 2020, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de constatation de l’existence d’un contrat de travail entre elle et la SFEP, en résiliation du contrat du fait du manquement par l’employeur à ses obligations et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Le 28 décembre 2020, Mme [G] a été licenciée pour motif économique à titre conservatoire par M. [E] en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société SFEP sous réserve de la reconnaissance de sa qualité de salariée de ladite société.

Par jugement du 21 février 2022, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— débouté Madame [U] [G] de l’ensemble,

— débouté la SAS SFEP de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Madame [U] [G] aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 2 mars 2022, Mme [G] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 17 octobre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [G] demande à la cour de :

— Déclarer Madame [U] [G] recevable et bien fondée en son appel

— Infirmer la décision déférée

Statuant à nouveau

— Constater que la SAS SFEP a eu recours au service de Madame [G] dans le cadre d’une convention de portage salarial en violation des dispositions des articles L 1254-3 et L1254-4 du code du travail

— Constater que les conditions d’emploi de Madame [G] caractérisent l’existence d’un contrat de travail

En conséquence

— Dire que Madame [G] demeurait liée à la SAS SFEP par un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 14 décembre 2011

— Constater le caractère effectif du licenciement notifié le 28 décembre 2020

En conséquence

— Fixer la créance de Madame [G] au passif de la SAS SFEP aux sommes suivantes :

—  7 449 euros à titre de rappel de 13eme mois

—  3 600 euros à titre de contribution au frais de mutuelle et de prévoyance

—  4 966 euros à titre d’indemnité pour exécution déloyale du contrat

—  7 449 euros à titre d’indemnité de préavis

—  744,90 euros à titre de congés afférents

—  11 173,50 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  14 898 euros à titre d’indemnité pour dissimulation d’emploi

— Dire et juger que L’AGS CGEA IDF OUEST devra garantir l’ensemble des créances de Madame [G] tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat

— Condamner Maître [N], es qualité, aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [N] [K] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société SFEP demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame [U] [G] de l’ensemble de ses demandes.

— condamner Madame [U] [G] à régler à Maître [I] [N] es qualité la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

— condamner Madame [U] [G] aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles L’UNEDIC, Délégation AGS CGEA d’Île de France Ouest demande à la cour de :

— de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter Mme [G] de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— Mettre hors de cause l’AGS au titre des indemnités afférentes à la rupture du contrat de travail à savoir :

— l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse/abusif,

— l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

— l’indemnité conventionnelle de licenciement

— l’indemnité pur travail dissimulé

— l’indemnité compensatrice de congés payés

A titre plus subsidiaire,

— débouter Mme [G] de ses demandes d’indemnité au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et pour travail dissimulé,

En tout état de cause :

— Mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure.

— Juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L 622-28 du code du Commerce.

— Juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail, selon les plafonds légaux.

MOTIFS

La salariée expose qu’alors que la situation de portage salarial et de prestation de services devait être temporaire, elle a duré plus de 8 ans, qu’elle a écrit le 27 juillet 2020, soit avant la liquidation judiciaire de la société SFEP, que cette collaboration se poursuivait en contravention des dispositions des articles L. 1245-3 et 1253-4 du code du travail, qu’elle établit être demeurée liée à la SFEP par une convention de portage salarial devenue illicite car d’une durée supérieure à 36 mois, cette illicéité l’autorisant à demander la requalification de la relation avec la SFEP en contrat à durée indéterminée, de sorte que le licenciement prononcé par le liquidateur judiciaire doit produire tous ses effets. Elle précise qu’elle avait une adresse courriel SFEP, et une fonction relevant de l’activité normale et permanente de cette entreprise, qu’elle a eu les mêmes conditions de travail pendant dix huit ans au sein de la SFEP, sous la subordination juridique de cette dernière.

Le liquidateur objecte que Mme [G] n’a pas appelé dans la cause la société de portage salarial Jam, qu’elle ne communique que ses contrats avec Calleo puis Jam, que le dépassement des 36 mois prévus par les textes n’est pas établi, qu’elle ne pourvoyait à aucune activité durable et permanente de la société SFEP en y réalisant seulement 45,5 heures par mois, qu’aucune requalification n’est possible sans texte et l’absence de dépassement de la durée de 36 mois conduit à rejeter sa demande de requalification. Il ajoute que la société Jam avait d’autres clients que la SFEP, Mme [G] n’étant subordonnée juridiquement qu’à la société Calleo puis la société Jam.

L’AGS fait valoir que Mme [G] ne justifie pas du fondement de sa demande ni de son quantum, que la liquidation judiciaire étant intervenue le 20 octobre 2020, la rupture n’est pas intervenue dans le délai de 15 jours suivant cette liquidation tel que prévu par l’article L. 3253-8 du code du travail de sorte que la garantie de l’AGS n’est pas due, le licenciement n’ayant été notifié, à titre conservatoire, par le liquidateur que le 28 décembre 2020. L’AGS ajoute que Mme [G] était contractuellement liée à la seule société Jam et ne peut invoquer l’existence d’un lien de subordination avec une autre société, à seule fin de pouvoir obtenir la garantie de l’AGS.

**

L’existence d’un contrat de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de travail.

C’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence (Soc., 21 juin 1984, pourvoi n° 82-42.409, Bull.1984, V, n° 264 ; Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.483) mais en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient alors à celui qui invoque le caractère fictif de celui-ci d’en rapporter la preuve (Soc., 25 octobre 1990, pourvoi n° 88-12.868, Bull. 1990, V, n° 500 ; Soc., 2 novembre 2016, pourvoi n° 15-22.442).

Au cas présent, Mme [G] invoque le maintien de son contrat de travail avec la société SFEP à compter du 14 décembre 2011, le précédent contrat conclu avec cette société ayant été rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle en juillet 2011. En l’absence de contrat de travail apparent à compter de cette date, c’est à Mme [G] qu’il appartient d’établir l’existence d’un nouveau contrat de travail avec la société SFEP.

Elle fait d’abord valoir que la SAS SFEP a eu recours à ses services dans le cadre d’une convention de portage salarial en violation des dispositions des articles L. 1254-3 et L. 1254-4 du code du travail, et que par suite, en raison des caractéristiques et de la durée de sa prestation elle doit être considérée comme salariée à part entière de la SAS SFEP, titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Sur le portage salarial

Selon l’article L.1251-64 du code du travail, issu de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008 et abrogé par l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015, cité par la salariée (page 5 de ses écritures)le portage salarial est « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. »

Par ailleurs, le paragraphe 3 de l’article 8 de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008 avait confié aux partenaires sociaux le soin de déterminer, par un accord national interprofessionnel étendu, les conditions essentielles de l’exercice de l’activité économique de portage salarial et de fixer les principes applicables aux salariés portés.

L’accord national interprofessionnel relatif à l’activité de portage salarial a ainsi été conclu le 24 juin 2010 et étendu par arrêté du 24 mai 2013.

Après l’invalidation par le Conseil constitutionnel, le 11 avril 2014 (décision n 2014-388 QPC ), du paragraphe 3 de l’article 8 de la loi n 2008-596 du 25 juin 2008, l’ordonnance n 2015-380 du 2 avril 2015 a fixé le nouveau statut légal du portage salarial en reprenant en partie les dispositions de l’accord collectif du 24 juin 2010 qui ont continué de s’appliquer jusqu’au 1er janvier 2015, date à laquelle la déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet.

Le Conseil d’État a annulé le 7 mai 2015 l’arrêté d’extension du 24 mai 2013, la déclaration d’inconstitutionnalité qui a pris effet à compter du 1er janvier 2015, ayant privé de fondement légal depuis cette date, le dispositif de portage salarial prévu par l’accord collectif du 24 juin 2010.

Ainsi, l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 relative au portage salarial a introduit dans le code du travail de nouveaux articles (articles L.1254'1 à L.1254'31) définissant et organisant ce dispositif juridique dérogatoire à la relation de travail de droit commun, en particulier par les textes suivants, en vigueur à compter du 4 avril 2015 :

Article L.1254-1 :

Le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par :

1 D’une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation au profit d’une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ;

2 D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise.

Article L.1254-2 :

I.- Le salarié porté justifie d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix.

II.-Le salarié porté bénéficie d’une rémunération minimale définie par accord de branche étendu. A défaut d’accord de branche étendu, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale prévu à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein.

III.-L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté.

Article L.1254-3 :

L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas. »

Enfin, l’article L. 1254-4, dans sa version modifiée par l’ordonnance du 2 avril 2015, prévoit que :

« I.-La prestation dans l’entreprise cliente ne peut avoir pour objet :

1° De remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail;

2° D’effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur la liste prévue à l’article L. 4154-1 sauf dérogation prévue au même article.

II.-La durée de cette prestation ne peut excéder la durée de trente-six mois. »

Au cas présent, le « contrat à durée déterminée forfait jours réduit » conclu le 13 décembre 2011 pour la période du 14 décembre 2011 au 30 avril 2012 entre Mme [G] et la société Calleo, dont les parties ne contestent pas qu’il s’analyse en un contrat de portage salarial, était donc soumis, à la date de sa formation, d’une part, aux dispositions spéciales de l’article L. 1251-64 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur et à celles du code du travail et, d’autre part, à l’accord national interprofessionnel relatif à l’activité de portage salarial du 24 juin 2010, et ce jusqu’au 1er janvier 2015.

L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, en son article 19, a précisé que l’activité de portage salarial se caractérise par:

— une relation triangulaire entre une société de portage, un travailleur appelé le porté et une entreprise cliente;

— la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté;

— la nature des prestations réalisées par le porté pour l’entreprise cliente ;

— la conclusion d’un contrat de prestation de services entre l’entreprise cliente et la société de portage;

— la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d’un contrat de travail.

L’accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 a encore précisé, en son article 1.1, que la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée, qui prospecte ses clients et négocie directement avec ces derniers le prix de la prestation à accomplir ; le choix de l’entreprise de portage salarial appartient au salarié porté. La relation de portage est organisée autour de deux contrats, un contrat de travail de portage salarial et un contrat de prestation de services conclu entre le client et l’entreprise de portage (art.2).

L’article 1.2.3 de l’accord du 24 juin 2010 dont les dispositions ont été reprises par l’article L.1254-3 du code du travail prévoit que l’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une tache ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. Elle conclut un contrat de prestation de services avec l’entreprise de portage salarial choisi par le salarié porté et s’engage à verser à l’entreprise de portage salarial le prix de la prestation convenue avec le salarié porté.

Afin d’assurer une bonne information de chacune des parties, une copie de chaque contrat de prestation de services conclu entre l’entreprise de portage salarial et le client du salarié porté sera remis à ce dernier (art.2.1.3). Enfin le salarié porté bénéficie de la rémunération du temps consacré à la réalisation de la prestation de portage à laquelle s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection, sa rémunération ne pouvant être inférieure à 2 900 euros brut pour un emploi à temps plein (art.5.1).

En l’espèce, les pièces produites révèlent que, contrairement aux préconisations de l’accord collectif précité, Mme [G] n’a pas été apporteur des différentes prestations qu’elle a effectuées pour le compte de la société et faisant l’objet du contrat de travail en portage salarial.

En effet, après avoir exercé les fonctions de responsable juridique au sein de la société SFEP dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée rompu par une rupture conventionnelle, elle a été recrutée, à compter de décembre 2011, dans le cadre du portage salarial, par les sociétés de portage successives, Calleo d’abord, puis Jam Consulting et enfin Jam Services, pour effectuer les mêmes tâches que précédemment.

Ainsi, Mme [G] produit à ce titre :

— le contrat de prestation de services conclu le 24 novembre 2011 entre la société SFEP et la société Calleo portant sur une prestation de consultant pour une durée de six mois renouvelable par tacite reconduction, la nature des tâches confiées n’étant pas spécifiée,

— le contrat à durée déterminée conclu le 13 décembre 2011 avec la société Calleo portant sur la fonction de consultante et comme mission un « apport à l’entreprise d’une information juridique » pour une durée totale de 83 jours (7 heures par jour),

— l’avenant à ce contrat, en date du 25 avril 2012, indiquant comme date de fin le 31.10.2012 et une durée totale de travail maximum de 193 jours (7 heures par jour),

— un bulletin de paie émis par la société Calleo pour le mois de décembre 2011 portant sur un emploi de consultante juridique et un forfait jours 13 jours rémunéré à 910 euros bruts, mentionnant l’application de la convention collective Syntec,

— une facture de la société Calleo à la société SFEP portant sur la prestation de Mme [G] pour juillet 2012,

— une facture de la société Jam Consulting à la société SFEP du 31 août 2012 portant comme « référence prestation : [U] [G], consultant(e) juridique, » et sur des prestations d’août 2012 (6.5 jours soit 45.50 heures x 63 HT,

— un bulletin de paie émis par la société Jam Consulting pour le mois de décembre 2012 portant mention d’une rémunération totale sur l’année de 5 336,15 euros bruts, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée en qualité de consultante, mentionnant l’application de la convention collective Syntec,

— une facturation de la société Jam Consulting à la société SFEP des 30 septembre et 27 octobre 2020 portant comme « référence prestation : [U] [G], consultant(e) juridique, » et sur des prestations d’août 2012 (6.5 jours soit 45.50 heures x 63 HT

— un courriel du 6 juin 2019 de M. [V], directeur administratif et financier de la SFEP, adressé notamment à Mme [G] et indiquant à ce titre « service [Courriel 10] »

— un courriel du 3 août 2020 de Mme [W], directrice marketing client et digital, adressé à un client, mettant en copie Mme [G] à l’adresse courriel précitée, et indiquant avoir un rendez-vous téléphonique avec « notre responsable juridique aujourd’hui »

— un courriel du 28 novembre 2018 de M. Gras, avocat au barreau de Paris, envoyé sous une adresse [Courriel 9] à plusieurs destinataires au sein de différents organes de presse (Bayard presse, Lagardère etc…) et notamment à Mme [G] à son adresse courriel précitée, le message comportant le compte rendu de « notre commission juridique »

— des bulletins de paie de l’année 2020 émis par la société Jam Services domiciliée [Adresse 3], mentionnant pour la dernière (octobre 2020) un cumul de rémunération brute sur l’année de 21 585 euros et indiquant appliquer la convention collective du portage salarial

— le bulletin de paie de décembre 2017 émis par la société Jam Services domiciliée [Adresse 6], indiquant un cumul de rémunération brute sur l’année de 20 613 euros et indiquant appliquer la convention collective du portage salarial

— ses rapports d’activité de 2011 à décembre 2019, élaborés pour la facturation de la prestation à la société SFEP, et nombreux courriels produits, dont il ressort qu’elle ne lui fournissait pas une « information juridique » mais accomplissait systématiquement et de façon non occasionnelle des tâches de nature juridique afférentes au fonctionnement même de la société, notamment dans le cadre des droits d’auteur, droit à l’image, Hadopi, RGPD, cession, marques, dépôt de nom de domaine, contrats, validation d’ours de magazines, déclaration CNIL, etc.

Il ne peut dès lors être sérieusement soutenu que les tâches réalisées par Mme [G] ne relevaient pas de l’activité normale et permanente de la société SFEP dont la nature de l’activité (organe de presse et d’information) lui imposait d’être dotée d’un service juridique à part entière, même constitué d’une seule personne, ce qui correspond d’ailleurs à l’intitulé de son adresse courriel ainsi qu’il a été précédemment relevé.

De l’ensemble de ces éléments, il résulte que la société SFEP ne pouvait recourir au portage salarial pour les tâches qu’elle a confiées à Mme [G] pendant près de neuf ans, de 2011 à 2020 puisque les prestations qualifiées « d’informations juridiques » réalisées par cette dernière ne constituaient pas une tâche occasionnelle, alors que jusqu’en juillet 2011 cette société l’avait engagée en cette qualité, la liste des adresses de messagerie produites établissant que Mme [G] était la seule personne titulaire d’une adresse courriel SFEP affectée au « juridique ».

Sur les conséquences de l’illicéité du contrat de portage salarial

Contrairement à ce que soutient Mme [G], sans en préciser d’ailleurs le fondement juridique, le seul constat du recours par la société SFEP à un dispositif de portage salarial en contravention tant des dispositions de l’accord national interprofessionnel que, pour la période postérieure à avril 2015, des articles L 1254-3 et L1254-4 du code du travail, n’est pas susceptible d’entraîner la requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée avec la société SFEP, sauf à établir l’existence d’un lien de subordination entre cette société et Mme [G].

Sur les conditions de fait dans lesquelles étaient exercées les fonctions de Mme [G] dans le cadre du portage salarial

Le lien de subordination est un lien juridique et il est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 13 novembre 1996, pourvoi n° 94-13.187, Bull. 1996, V, n° 386 ; Soc., 23 avril 1997, pourvoi n° 94-40.909, Bull. 1997, V, n° 142 ; Soc., 1er juillet 1997, pourvoi n°94-43.998, Bull. 1997, V, n° 242).

En l’espèce, Mme [G], qui expose qu’elle travaillait directement sous l’autorité du directeur général de la société et répondait à ses instructions, produit de nombreux échanges de courriels dans lesquels la direction de la société SFEP l’interroge sur la rédaction de contrats, lui demandant d’assister à différentes présentations ou session de formation (codes bonnes conduite professionnelle entre éditeurs, agences et photographes), acquiesçant à sa proposition d’établir un ordre du jour lors de ses venues (cf. courriel de M. [D], directeur général du groupe Hommel auquel appartient la société SFEP, du 20 novembre 2014), lui demandant ce qu’elle pense d’un projet de contrat.

Il ressort également notamment d’un courriel du 18 juin 2019 une grande liberté d’organisation de Mme [G] dans la réalisation de l’ensemble des tâches confiées par la société SFEP, à laquelle elle indique ainsi « plutôt que d’arriver jeudi matin, il me serait possible d’arriver à partir de 17h demain mercredi 19/06 pour aborder ces questions ».

Enfin, aucun élément du dossier de Mme [G] n’établit l’existence de l’exercice par la société SFEP de son pouvoir de sanction.

Il ressort au contraire des échanges de courriels produits que les demandes formulées par la société SFEP n’étaient pas immédiatement traitées par Mme [G], qui pouvait mettre jusqu’à une semaine pour répondre à des interrogations de M. [D] (cf courriel du 15 mars 2016 auquel elle répond le 22 mars 2016, sans avoir été relancée et sans reproches formulés par M. [D] sur son délai à répondre). Le ton des messages n’est pas celui d’un supérieur hiérarchique vis à vis de sa salariée mais bien d’un client envers son prestataire auquel est demandé la validation, la vérification ou la réalisation de différents documents, Mme [G] lui indiquant à plusieurs reprises avoir besoin de son retour pour continuer (cf courriel du 15 juin 2017).

De l’ensemble de ces constations il ne peut être retenu l’existence, entre la société SFEP et Mme [G] à compter du 14 décembre 2011, d’un lien de subordination caractérisant l’existence d’un contrat de travail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Mme [G] de l’ensemble de ses demandes relatives à l’existence d’un contrat de travail avec la société SFEP à compter du 14 décembre 2011, au licenciement notifié à titre conservatoire le 28 décembre 2020 par l’administrateur judiciaire de la société SFEP et demandes afférentes à cette rupture, ainsi qu’au travail dissimulé qui ne peut se déduire de la seule illicéité de la convention de portage salarial.

En revanche, Mme [G] soutient à juste titre que l’instauration et le maintien d’une relation de portage salarial illicite durant plus de neuf années traduit de la part de cette société une exécution déloyale de la relation génératrice d’un préjudice financier indéniable pour elle, qui a été été privée des avantages en vigueur au sein de cette entreprise, et dont elle bénéficiait auparavant, tels que, notamment, la participation, le 13ème mois, la mutuelle et la prévoyance.

Par voie d’infirmation, il convient de lui allouer la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de portage salarial, cette somme étant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Cette créance n’étant pas de nature salariale, elle ne peut être garantie par l’AGS, qu’il convient de mettre hors de cause.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens de première instance et d’appel sont fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société SFEP, partie succombante.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du CPC

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il déboute Mme [G] de sa demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat,

Statuant à nouveau du seul chef infirmé, et y ajoutant,

Dit que la société SFEP a eu recours au service de Mme [G] dans le cadre d’une convention de portage salarial illicite,

FIXE la créance de Mme [G] au passif de la liquidation judiciaire de la société SFEP à la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de portage salarial,

MET hors de cause l’Unedic Délégation AGS CGEA IDF OUEST,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

FIXE les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la société SFEP, représentée par la Selarl [N] [K], prise en la personne de M. [N].

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente