COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 JUIN 2024

N° RG 21/02835 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UYE2

AFFAIRE :

[P] [B]

C/

S.A.S.U. NEC FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Août 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 18/03084

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e David METIN de la AARPI METIN & ASSOCIES

M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [P] [B]

né le 28 Mai 1960 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e David METIN de l’AARPI METIN & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159

APPELANT

****************

S.A.S.U. NEC FRANCE

N° SIRET : 348 522 236

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Représentant : M^e Claire LE TOUZE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0409

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Avril 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, présidente et Madame Aurélie GAILLOTTE, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Président,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller,

Madame Michèle LAURET, Conseiller,

Greffier,: Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

FAITS ET PROCÉDURE

La société par actions simplifiées Nec France SAS a été immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 348 522 236.

Elle est spécialisée dans l’importation et la vente en France et à l’étranger de matériels électroniques, informatiques et de télécommunication de toute sorte ; fourniture de divers services y afférents, notamment en matière de transmission, de gestion de projets, de déploiements, de mises en service, de maintenance et de suivi de contrats de licence.

M. [B] a été engagé par la société Nec France SAS en qualité de responsable commercial Grands comptes, par contrat à durée indéterminée à compter du 12 février 2007. M. [B] était soumis à un forfait jours et percevait une rémunération annuelle brute de 65 000 euros.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation.

À partir de 201, le groupe NEC a connu des difficultés économiques importantes avec une dégradation de son chiffre d’affaires et de ses résultats. En 2018, la société a mis en place une réorganisation de ses activités et elle a dû procéder à la suppression de sept postes de travail sur un effectif de 46 salariés. Entre le 29 mars 2018 et le 16 mai 2018, elle a organisé l’information de la délégation unique du personnel et a établi les modalités du projet de réorganisation. La suppression du poste de M. [B] était envisagée dans le cadre de cette réorganisation.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 juin 2018, la société Nec France a convoqué M. [B] à un entretien préalable à un licenciement, qui s’est tenu le 25 juin 2018.

M. [B] n’a pas adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 juillet 2018, la société Nec France SAS a notifié à M. [B] son licenciement pour motif économique en ces termes :

« Monsieur.,

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 juin 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement lequel s’est tenu le 25 juin 2018.

Comme nous vous l’avons expliqué lors de votre entretien préalable, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique, pour les raisons économiques suivantes (mentionnées dans la note d’information qui vous a été remise lors de l’entretien préalable et détaillés dans la note économique d’information transmise à la DUP dans le cadre de la procédure d’information et de consultation, que nous tenons à votre disposition).

Le groupe NEC a pour activité la fabrication de produits électroniques et de systèmes de communication, à l’international comme en France, qui sont principalement vendus aux opérateurs de télécommunication.

La société NEC France regroupe l’ensemble des activités de NEC en France, organisée en 4 divisions opérationnelles, dont les divisions « Carrier » en charge des infrastructures télécom (Faisceaux Hertziens, Femtocell, Plate-forme Internet Mobile, etc.) et « Public Safety », en charge notamment de la virtualisation des réseaux, des SDN/NFV, de l’accès Radio Small Cell.

Nonobstant le développement de ses activités, ses investissements importants en matière de recherche et développement, NEC rencontre d’importantes difficultés économiques avec un chiffre d’affaires et des résultats en dégradation constante depuis 2014.

Ces difficultés l’ont conduite à des suppressions de postes successives en 2015 et 2016. Or, malgré ces mesures, la situation s’est fortement dégradée de sorte que NEC France a été contrainte d’envisager de nouvelles suppressions de postes.

Les difficultés économiques du Groupe NEC au niveau mondial sont liées à l’intervention de NEC sur un marché extrêmement concurrentiel sur lequel sont présents des concurrents tels que Huawei, ZTE, Alcatel-Lucent, Cisco, Ericsson, Nokia Siemens Networks.

Sur ce marché où les concurrents sont nombreux et les débouchés limités, les prix de vente pratiqués par les différents acteurs du marché constituent une dimension essentielle et représentent le critère principal d’attribution des marchés à tel ou tel fabricant. Dans ces conditions, les Intervenants traditionnels tels que NEC ne peuvent pas faire face aux politiques de prix agressives de concurrents basés en Chine, tels que Huawei et ZTE.

Les caractéristiques de ce marché dans lequel NEC évolue ont aggravé la situation économique du Groupe NEC, et ce plus particulièrement en France, principalement en raison de la diminution des ventes.

Les résultats de NEC France sur les 3 derniers exercices et sur les derniers trimestres sont extrêmement mauvais en particulier pour les activités « Carrier » et « Public Safety ».

Il résulte des comptes de résultat des 3 derniers exercices, que NEC France a subi d’importantes pertes les 3 dernières années, et son résultat est particulièrement critique sur l’année fiscale 2017 avec des pertes record enregistrées de – 2.8 millions d’euros.

L’activité de NEC France génère ainsi de lourdes pertes, et ce, depuis maintenant plusieurs années, encore aggravées en 2017.

Les résultats de NEC France au cours des derniers trimestres démontrent également que la Société n’a enregistré que des pertes d’exploitation entre le troisième trimestre 2016 et le troisième trimestre 2018, soit sur 9 trimestres consécutifs.

Les prévisions pour le quatrième trimestre 2018 démontrent également qu’un nouveau résultat négatif est envisagé pour l’exercice se terminant le 31 mars 2018 à hauteur de -1,8 millions d’Euros.

En France, l’activité Carrier a fait face à une évolution significative de son environnement de marché au cours des dernières années :

En France, la concurrence dans le secteur des télécoms est intense, avec une double volonté des opérateurs de réduire le nombre de leurs fournisseurs et de baisser les prix.

En France, le marché est davantage propice aux acteurs de dimension importante capable de fournir localement des solutions de bout en bout, de l’accès au c’ur de réseau.

On constate également sur le marché français une 'banalisation’ de certains produits (type FH) ne permettant plus une différenciation par la qualité et le service.

L’absence de portefeuille innovant dans le domaine des Télécoms, ne permet pas une approche d’expertise de niche à défaut d’approche globale.

Cette situation a généré une perte importante des parts de marché de NEC France auprès des clients Télécom en France. Depuis 2016, NEC France n’a aucun nouveau client, ce qui met réellement en péril la possibilité de développer cette activité à l’avenir.

Devant ce constat, NEC France s’est diversifié au sein de l’activité Télécom Mobile, auprès de clients situés au Maghreb en Tunisie et au Maroc, ce qui a permis de remporter quelques contrats dans le domaine « Microwave » (RFP) dans ces pays.

Cependant, l’activité Carrier, qui a été plus spécifiquement impactée par l’environnement concurrentiel auquel est confronté NEC France dans le secteur des Télécoms, enregistre également des résultats particulièrement critiques.

En effet, l’activité Carrier de NEC France subit des pertes très importantes.

Le volume de ventes réalisé en 2017 est moins élevé qu’en 2016, et pour l’année se terminant au 31 mars 2018, la Société projette également une baisse des ventes de plus de 16%.

Le résultat d’exploitation de la Division Carrier de NEC France est déficitaire sur les 3 derniers exercices et le résultat de cette division tel qu’ll est projeté pour 2018 est à nouveau déficitaire.

Au total, les résultats de l’activité Carrier sont déficitaires sur 8 trimestres sur les 11 derniers trimestres réalisés entre le premier trimestre 2016 et le troisième trimestre 2018.

Pour le quatrième trimestre 2018, la Division Carrier projette également une nouvelle perte d’exploitation.

Dans le cadre du Plan de Transformation mis en place en 2016, NEC France a tenté de se diversifier sur les nouveaux marchés des Télécoms et de l’IT, tels que la Sûreté Publique ( « Public Safety »).

Toutefois, cette approche n’a pas eu les résultats escomptés notamment en raison des autorisations nécessaires en France, délivrées par la CNIL, qui ne peuvent être obtenues pour le moment en raison de contraintes réglementaires en matière de protection des données personnelles.

Cette activité « Public Safety » qui a débuté au quatrième trimestre de l’année 2016, occupe deux salariés et a dégagé très peu de ventes et une chute de 55% de ces ventes est également anticipée pour l’année 2018. Le résultat pour 2018 est estimé en perte de 100.000 Euros.

Compte-tenu de l’incertitude actuelle des marchés et de la forte concurrence existante, NEC France n’a aucune garantie de pouvoir développer de façon pérenne cette activité.

En conséquence de ce qui précède et devant les tentatives peu fructueuses de NEC France de développer son activité, sa situation a continué à se détériorer et la Société rencontre toujours d’importantes difficultés économiques en raison des pertes conséquentes subies au cours des 3 dernières années.

Les résultats financiers de NEC France, et en particulier les résultats des activités « Carrier » et « Public Safety », continuent de se dégrader en France. NEC a procédé à une transition vers de nouveaux secteurs d’activité pour « Carrier » mais cette Division, et notamment « Public Safety », n’a pas généré la croissance attendue.

En conséquence, NEC a été contrainte d’envisager une nouvelle réorganisation en France, plus particulièrement au sein des activités « Carrier » et « Public Safety ».

Dans ce contexte, les besoins de l’activité « Carrier » étant significativement réduits, la Société est contrainte de supprimer le poste de Business Development Director que vous occupez au sein de la division Carrier.

L’application des critères d’ordre de licenciement au sein de votre catégorie professionnelle vous a désigné comme la personne devant être licenciée.

Afin d’éviter votre éventuel licenciement, nous avons recherché des postes de reclassement en France. A ce jour, malgré nos recherches, aucun poste disponible en France et correspondant à votre profil n’a pu être identifié.

Conformément aux dispositions de l’article L.1233-66 du Code du travail, nous vous avons proposé de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) lors de votre entretien préalable qui s’est tenu le 25 juin 2018. A cette date, nous vous avions remis à cet effet une documentation d’information établie par Pôle emploi ainsi qu’un dossier d’acceptation du CSP.

Nous vous rappelons à ce titre que vous avez 21 jours à compter de la date de remise du CSP, soit jusqu’au 16 juillet 2018 inclus, pour nous donner votre réponse.

En cas d’adhésion au CSP, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord, à la date d’expiration du délai de réflexion de 21 jours, aux conditions qui figurent dans le document d’information qui vous a été remis le 25 juin 2018.

En cas de refus exprès ou d’absence de réponse dans le délai imparti, la présente lettre constituera alors la notification de votre licenciement.

Dans ce cas, votre préavis d’une durée de 3 mois prendra effet à compter de la première présentation de la présente lettre à votre domicile par les services postaux. Nous vous dispensons de l’exécuter. Votre préavis vous sera néanmoins intégralement rémunéré aux échéances habituelles de paie.

Nonobstant l’absence de postes disponibles actuellement nous vous rappelons que vous pouvez bénéficier d’une priorité de réembauchage durant un an, à compter de la date de rupture de votre contrat de travail, à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre souhait d’en user au cours de cette même année. Dans le cas où vous n’auriez pas été réengagé au cours de cette première année, le délai d’un an sera prolongé d’une nouvelle année, sous réserve que vous en fassiez la demande par écrit.

Vous seront remis à la date de rupture de votre contrat, votre solde de tout compte, votre attestation Pôle Emploi ainsi que votre certificat de travail.

Sous réserve que vous remplissiez les conditions d’éligibilité, et notamment si vous bénéficiez de l’assurance chômage, vous pourrez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise.

Nous vous informons que toute contestation relative à la régularité ou à la validité du licenciement économique notifié par la présente doit être présentée au tribunal compétent dans un délai de douze mois à compter de la première présentation de ce courrier. En cas d’adhésion au CSP, toute contestation portant sur la rupture de votre contrat de travail devra s’effectuer dans un délai de 12 mois à compter de la date d’adhésion à ce dispositif, conformément à l’article L. 1233-67 du code du travail.

Je vous remercie de bien vouloir me retourner, dès la notification de la présente lettre, le PC, le téléphone portable, la carte essence ainsi que tout autre matériel appartenant à l’entreprise qui ont été mis à votre disposition pour l’exécution de vos fonctions.

Veuillez également me retourner, au dernier jour de votre préavis, ou à la date de rupture d’un commun accord du contrat de travail en cas d’acceptation du CSP, votre véhicule de fonction ainsi que les documents afférents.

De plus, nous vous confirmons que nous vous libérerons de toute obligation de non-concurrence quelle qu’elle soit, en relation avec vos fonctions au sein de la Société.

Vous demeurerez naturellement tenu à une obligation de confidentialité qui reste en vigueur après la cessation de vos fonctions.

Nous vous informons que vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.

Nous avons la faculté d’y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de cette demande par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l’initiative d’apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.

Veuillez agréer, M., l’expression de nos salutations. »

Par requête introductive en date du 26 novembre 2018, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une demande tendant à déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 5 août 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit et jugé que le licenciement de M. [B] par la société Nec France repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé que la société Nec France n’a pas manqué à son obligation de reclassement,

— dit et jugé que M. [B] ne rapporte pas la preuve du non-respect des critères d’ordre de licenciement,

— dit et jugé que la société Nec France n’a pas failli à son obligation de formation,

— dit et jugé que la convention de forfait jours de M. [B] ne lui est pas opposable,

— requalifié le contrat de travail entre la société Nec France et M. [B] en contrat forfait horaire,

— dit et jugé que M. [B] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires accomplies,

— dit et jugé que la part variable correspondant au premier semestre 2018 est due,

— fixé le salaire moyen de M. [B] à la somme de 9 517.82 euros,

— dit qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande formée par M. [B] d’écarter le plafonnement prévu par l’article L. 1235- 3 du Code du Travail,

en conséquence,

— débouté M. [B] de sa demande de dommages et intérêts du fait du non-respect de l’ordre des licenciements,

— débouté M. [B] de sa demande de dommage et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de la société à son obligation de formation,

— débouté M. [B] de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents,

— condamne la société Nec France à verse à M. [B] les sommes de 7 500 euros à titre de rappel de salaire sur la prime variable H1 2018 et 750 euros au titre des congés payés afférents,

— condamné la société Nec France à verser à M. [B] la somme forfaitaire 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de Procédure Civile,

— rappelle que l’exécution provisoire est de droit en matière de rémunération,

— ne fait pas droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par M. [B],

— condamne la société Nec France aux entiers dépens de l’instance.

M. [B] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel au greffe du 29 septembre 2021.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 28 février 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 14 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [B] demande à la cour de :

— le recevoir en ses demandes et l’y déclarer bien fondé ;

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [B] de l’ensemble de ses demandes formulées au titre de la rupture de son contrat de travail ;

Statuant à nouveau,

à titre principal :

— juger que le licenciement de M. [B] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

à titre principal :

— juger que doit être écarté le plafonnement prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable.

— condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 155.500 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre subsidiaire, en cas d’application du plafonnement :

— condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 108.740 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre subsidiaire :

— juger que la société Nec France n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement ;

en conséquence,

— condamner la société à payer à M. [B] la somme de 155.500 euros à titre de dommages-intérêts ;

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à verser à M. [B] une somme à titre de rappel de salaire sur la prime variable H1 2018 outre une somme au titre des congés payés afférents mais l’infirmer dans son quantum ;

— statuant à nouveau, condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme 21.605 euros à titre de rappel de salaire sur la prime variable H1 2018, outre la somme de 2.160,50 euros au titre des congés payés afférents ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande formulée au titre du manquement de l’employeur à son obligation de formation ;

— statuant à nouveau, condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 18.000 euros pour le préjudice subi du fait du manquement de la société à son obligation de formation ;

— infirmer jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande concernant l’inopposabilité de sa convention de forfait jours ;

— statuant à nouveau, condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour réparation du préjudice causé par l’inopposabilité de sa convention de forfait jours ;

sur les autres demandes :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

y ajoutant,

— condamner la société Nec France à verser à M. [B] la somme de 3.300 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande relative aux intérêts ;

— statuant à nouveau, dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes en application en application des articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Nec France aux entiers dépens ;

y ajoutant,

— condamner la société Nec France aux éventuels frais d’exécution de la décision à intervenir ;

— débouter la société Nec France de l’ensemble de ses demandes

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 26 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Nec France SAS demande à la cour de :

— déclarer l’appel de M. [B] non-fondé.

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nanterre du 5 août 2021 en ce qu’il déclare que :

* le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse,

* la société Nec France n’a pas manqué à son obligation de reclassement,

* M. [B] ne rapporte pas la preuve du non-respect des critères d’ordre de licenciement,

* la société Nec France n’a pas failli à son obligation de formation.

— déclarer l’appel incident de la société Nec France recevable et bien-fondé.

Y faisant droit,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nanterre du 5 août 2021 en ce qu’il déclare que :

* la convention de forfait-jours de M. [B] ne lui est pas opposable,

* le contrat de travail de M. [B] est un contrat forfait horaire,

* la part variable au titre du premier semestre 2018 est due,

* fixe le salaire moyen de M. [B] à la somme de 9.517,82 euros,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nanterre du 5 août 2021 en ce qu’il condamne la société Nec France à verser à M. [B] :

* les sommes de 7.500 euros à titre de rappel de salaire sur la prime variable H1 2018 et 750 euros au titre des congés payés afférents,

* la somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

* l’équivalent des entiers dépens.

Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés,

Au principal :

— débouter M. [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— fixer le salaire de référence de M. [B] à 9.226,38 euros bruts.

A titre subsidiaire :

— dans l’hypothèse où la Cour viendrait à considérer que le licenciement de M. [B] était dénué de cause réelle et sérieuse et/ou que Nec n’a pas respecté son obligation de reclassement, apprécier de manière raisonnable le préjudice prétendument subi par M. [B] et limiter le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 27.700 euros bruts correspondant à trois mois de salaire.

— débouter M. [B] de ses autres demandes comme infondées.

En tout état de cause :

— condamner M. [B] à payer à la Société la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner M. [B] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur le reclassement

Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

M. [B] soutient que la société n’a pas satisfait à son obligation de reclassement. Il invoque d’une part, l’application d’un accord de méthode du 23 août 2016 imposant à la société une recherche en France et à l’étranger ce que l’employeur n’a pas fait. S’agissant des postes de reclassement disponibles sur le territoire français, le salarié considère que la société ne justifie pas de ses recherches. Il fait ensuite, sommation à la société de communiquer les courriels et courriers transmis aux autres sociétés du groupe et la production du registre unique du personnel. Il soutient, enfin que la proposition qui lui a été faite dans le cadre de la priorité de réembauche le 24 septembre 2018, ne correspondait ni au niveau de responsabilité de ses précédentes fonctions et impliquait une perte de salaire de 20% sur son fixe et 17 % sur son variable. Il ajoute que la société ne justifie pas des efforts de formation et d’adaptation alors qu’elle savait depuis son entretien annuel d’évaluation de 2016, qu’il était intéressé sur une formation dans le secteur de l’énergie. Il conclut que son licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société conclut d’abord à l’absence d’obligation de recherche de reclassement à l’étranger en raison des dispositions issues de l’ordonnance du 22 septembre 2017. Elle estime par ailleurs que l’accord de méthode du 23 août 2016 qui prévoyait la recherche de reclassement à l’étranger n’est pas applicable et qu’en tout état de cause, la situation économique du groupe conduisait à ce qu’aucun poste n’était disponible à l’étranger.

Sur le territoire national, la société estime avoir effectué une recherche sérieuse et loyale de reclassement avoir même été jusqu’à rechercher un poste auprès de la commission paritaire nationale de l’emploi de l’import-export et que le 24 septembre 2018, un poste a été offert au salarié. Elle précise que ce dernier n’y a jamais répondu.

Il convient de constater que le 23 août 2016, un accord collectif d’entreprise a été signé entre la société et les organisations syndicales afin de définir le calendrier de l’ensemble des opérations et mesures d’accompagnement lié au licenciement pour motif économique jusqu’au 25 juin 2019. L’article 1: 'Reclassement interne (au sein du groupe)' prévoit que les recherches de reclassement sont effectuées au sein « de l’ensemble des sociétés du groupe, en France et à l’étranger. » Cet accord était conforme aux dispositions légales antérieures à l’ordonnance du 22 septembre 2017. Mais cette ordonnance limite la recherche de reclassement au niveau national, met fin à la jurisprudence définissant le groupe au regard du seul critère de permutabilité et simplifie les modalités de proposition des postes, qui ne doivent plus être nécessairement personnalisées. Aucun avenant modificatif à l’accord collectif n’est intervenu pour mettre en conformité la disposition conventionnelle avec le texte de loi.

Le salarié est toutefois bien fondé à demander l’application des dispositions conventionnelles plus favorables conformément à l’article L 2251-1 du code du travail qui indique qu''une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables au salarié que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui reflètent un caractère d’ordre public.'

Ainsi conformément aux dispositions conventionnelles à l’égard desquelles il était engagé, l’employeur se devait de rechercher un reclassement du salarié au sein de la société, au sein du groupe et à l’étranger.

La société pour justifier de cette recherche produit le courrier du 23 avril 2018 saisissant la commission paritaire nationale de l’emploi de l’import-export et un courrier du 24 septembre 2018 adressé à M. [B] concernant une proposition sur un poste de « Chanel Sales manager ». Aucun autre élément ne permet de justifier des recherches de reclassement au sein de l’entreprise comme au sein du groupe.

Aucune recherche n’a été menée à l’étranger. Le seul argument tiré de la santé économique du groupe alors que la partie adverse sollicite la transmission du document unique du personnel est inopérante à décharger la société de son obligation en matière de reclassement.

Par ailleurs, la proposition faite au salarié, dont il résulte qu’elle conduisait à une perte salariale de plus de 20 % du salaire de base et 17% du salaire variable, ne peut être considérée comme un emploi assorti d’une rémunération équivalente.

Au vu de ces motifs, il y a lieu de constater que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement et en conséquence, le licenciement sera déclaré dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de prime variable

Les bonus et primes sur objectif et commission en pourcentage sur un chiffre d’affaires constituent une rémunération variable. Elle doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur ( exception de bonus discrétionnaire), ne pas faire peser le risque de l’entreprise sur le salarié, ni contribuer à lui infliger une sanction pécuniaire prohibée, ni avoir pour effet de réduire sa rémunération en dessous des minima légaux. Les objectifs unilatéralement fixés par l’employeur peuvent être modifiés par l’employeur dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice à défaut le salarié peut prétendre au paiement de la rémunération variable.

En cas de litige lorsque le calcul dépend d’éléments détenus par l’employeur celui-ci doit les produire en vue d’une discussion contradictoire.

M. [B] sollicite en la somme de 21605 euros au titre du variable correspondant au premier semestre fiscal de l’année 2008, en soutenant d’une part que le versement de sa prime variable était expressément contractualisée et qu’ayant travaillé jusqu’au 31 octobre 2018, il pouvait prétendre au versement de la prime pour le premier semestre 2018. Il ajoute que pour cette période aucun des objectifs qui ont pu être discutés avec son manager n’ont été confirmés.

La société ne conteste pas l’absence de versement de la prime sur objectif pour le premier semestre 2018 et soutient que le salarié n’a pas rempli ses objectifs. Elle indique qu’aucun calcul au prorata n’est contractuellement prévu et que le salarié ne prouve pas avoir rempli ses objectifs. Elle sollicite le rejet de la demande.

Le contrat travail de M. [B] 9 février 2007 prévoit au titre de sa rémunération : « une rémunération fixe annuelle brute de 65000 euros payable en 12 mensualités à laquelle s’ajoute une partie variable de 15000 euros payable en deux fois à la fin de chaque semestre, selon l’atteinte des objectifs fixés par votre hiérarchie…»

Par un avenant au contrat du 14 septembre 2015, la rémunération est modifiée dans les termes suivants : « sur la base de la réalisation de ses objectifs professionnels à 100 %, et à compter du 1er octobre 2015, Monsieur [P] [B] pourra prétendre à une rémunération variable annuelle brute de 29'000 € payables semestriellement conformément aux règles de parts variables en vigueur dans l’entreprise. Vos objectifs vous seront communiqués par votre hiérarchie ». Un nouvel avenant du 1er décembre 2016 a maintenu la rémunération inchangée.

Dès lors que la société ne justifie pas avoir fixé des objectifs à son salarié et ne démontre pas que ces objectifs n’aient pas été atteints, le salarié est légitime à solliciter le versement de l’intégrité de sa prime au prorata de son temps de présence. Il convient donc de faire droit à la demande du salarié et de fixer à 21'605 euros le montant de la part variable du pour la période du premier semestre 2018 outre les congés payés afférents.

Sur les conséquences financières du licenciement

Sur le salaire moyen à retenir.

M. [B] soutient que la moyenne de ses salaires doit être fixée à la somme de 10'356,27 euros, soit la moyenne des 12 derniers mois précédant le licenciement. Il considère que doit être intégré le salaire variable versé au mois de mai 2018, au mois novembre 2017 et au prorata du variable dû sur le premier semestre 2018.

La société demande à voir fixer la moyenne des salaires de M. [B] à la somme de 9226,38 euros en considérant que sur la moyenne de salaire des trois derniers mois, la prime variable versée en mai 2018 devait être proratisée sur les mois d’octobre 2017 à mars 2018 et celle versée en novembre 2017 proratisée sur les mois d’avril 2016 à septembre 2017, en raison du versement biannuel des variables au sein de la société. Il produit à ce titre, le détail relatif au solde de tout compte.

S’agissant du salaire variable, il ressort du contrat de travail du salarié et des avenants précités, qu’il bénéficie d’un variable à compter du 1er octobre 2016 payable semestriellement conformément aux règles des parts variables en vigueur dans l’entreprise.

Il ressort des bulletins de salaire qu’une partie du variable à hauteur de 20123,10 euros a été payée au mois de novembre 2017 et qu’un variable d’un montant de 21605 euros a été payé au mois de mai 2018 .

En tenant compte du versement biannuel la prime variable et en intégrant au prorata le variable allouée sur la période du premier semestre fiscal de l’année 2018, il convient de retenir un salaire moyen de 10'356,27 euros.

Sur l’ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [B] demande à ce que les dispositions de l’article L 1235 ' 3 du code du travail issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017 qui fixe dans les limites d’un plafond l’indemnisation du préjudice du salarié soient déclarées contraires à la convention numéro 158 de l’OIT, ratifiée par la France le 16 mars 1989 et à l’article 24 de la charte européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999. Il invoque l’article 55 de la Constitution dans l’office du juge. Il soutient que l’indemnité fixée par le barème Macron n’est pas suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié et elle n’assure pas une indemnisation adéquate et appropriée à la perte injustifiée de l’emploi. Il invoque une décision du 23 mars 2022 du Comité européen des droits sociaux et l’analyse du Comité des experts de l’OIT du 16 février 2022 et demande à la cour d’écarter le plafond dans le respect des engagements internationaux de la France. M. [B] transmet les éléments relatifs à sa recherche un emploi et invoque un préjudice lié à la perte du niveau de vie et à son préjudice moral.

La société fait valoir que les arguments visant à écarter le barème Macron ont déjà fait l’objet d’un rejet par une décision du conseil d’État du 7 décembre 2017 à l’occasion d’une requête en référé suspension dirigée contre l’ordonnance avant sa ratification et par une décision du conseil constitutionnel du 21 mars 2018 qui a validé les dispositions des ordonnances, ainsi que par l’avis du 17 juillet 2019 de la Cour de cassation en formation plénière. Elle ajoute que le Comité européen des droits sociaux n’est pas un organe juridictionnel et que sa décision du 8 septembre 2016 a été prise dans un contentieux concernant la Finlande.

Le débat relatif à la validité de ces ordonnances au regard tant des dispositions nationales que des engagements internationaux de la France a été tranché concluant à la validation de ses dispositions. En effet, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail ont été déclarées compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) tandis que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers (Soc., 11 mai 2022, n°21-14490). L’avis du Comité européen des droits sociaux n’a pas plus d’effet en droit interne.

Ainsi, il n’y a pas lieu d’écarter le barème prévu par ce texte.

En conséquence de ces motifs, au regard de la situation personnelle du salarié de son ancienneté et des éléments relatifs à son préjudice, il sera fait droit à la demande à hauteur de 103562,70 euros.

Sur le manquement à l’obligation de formation

M. [B] indique que sur 11 ans de relations contractuelles, il n’a pas bénéficié de formation au delà de quelques jours et en général, il s’agissait de formation obligatoire liée au savoir-être plutôt qu’au savoir-faire et organisées par voie numérique alors même que la société était signataire d’un accord en faveur du maintien dans l’emploi des seniors. Il soutient avoir sollicité des formations dans le cadre de son entretien professionnel de 2016, sur le secteur de l’énergie et avoir du finalement financer un mastère spécialisé management des marchés de l’énergie sur ses deniers et son temps personnels. Il sollicite en réparation de son préjudice la somme de 18'000 euros.

L’employeur conclut au débouté en considérant que le préjudice n’est pas démontré et précise que la société a accepté de placer M. [B] en temps partiel, sans diminution de salaire, pour lui permettre de dégager du temps pour mener à bien son projet.

En application des dispositions de l’article L 6321 ' 1 du code du travail l’employeur est tenu d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et doit veiller au maintien de leur capacité à occuper leur emploi. Il est tenu de tenu une obligation de formation de ses salariés.

Selon l’article L. 6315-1 du code du travail, le salarié doit bénéficier tous les six ans d’un entretien au cours duquel il doit être établi qu’il a bénéficié d’au moins deux des trois mesures suivantes : une action de formation au moins, l’acquisition d’une certification et/ou la progression salariale ou professionnelle.

Il est établi en l’espèce que le salarié a bénéficié le 14 décembre 2016, d’un entretien professionnel dont le contenu apparaît conforme aux dispositions de l’article L 63 15 ' 1 du code du travail. S’il résulte de cet entretien que le salarié a effectué une formation entre 2014 et 2016, l’employeur ne justifie pas d’autres formations durant la relation de travail. Si manifestement l’employeur a été défaillant dans l’obligation de formation accordée à M. [B], ce dernier ne justifie pas d’un préjudice en lien avec les objectifs de l’obligation légale de formation de l’employeur.

En effet s’il reproche à l’employeur de ne pas avoir financé l’une des deux formations diplômantes à Supelec et Aux arts et métiers qu’il a revendiquées de lors de son entretien de 2016, il n’établit pas que ces formations pouvaient s’inscrire dans l’obligation imposée à l’employeur d’assurer l’adaptation à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper son emploi.

Ainsi le lien de causalité entre le manquement de l’employeur et le préjudice financier invoqué par le salarié n’est pas établi et en conséquence, sa demande sera rejetée.

Sur la convention de forfait en jours

M. [B] disposait dans le cadre de son contrat de travail d’une convention de forfait en jours et soutient que son employeur n’a pas respecté l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail du 27 septembre 2012, qu’il n’a disposé d’aucun entretien relativement à sa charge de travail ou à l’organisation du travail et son articulation avec sa vie privée. Il soutient en conséquence que la convention de forfait ne lui est pas opposable et invoque une perte de chance de bénéficier du paiement de nombreuses heures supplémentaires réalisées au détriment de sa vie personnelle. Il sollicite en conséquence la somme de 20'000 euros à titre de dommages-intérêts.

La société considère que la convention de forfait jours n’a jamais été contestée par le salarié depuis 2007 et que la demande est infondée puisque des entretiens individuels se tenaient chaque année. Elle ajoute que le salarié n’apporte aucunement la preuve des heures supplémentaires dont il demande remboursement. Elle conclut au débouté de ses demandes.

Il y a lieu de rappeler que la convention individuelle de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés et que la convention de forfait en jours sur l’année est nulle :

— si aucun accord collectif n’autorise à y recourir;

— si l’accord ne prévoit pas de garanties suffisantes pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés (mais dans ce cas, l’employeur peut pallier unilatéralement ces lacunes: L. 3121-65 du code du travail);

— si le salarié n’a pas signé de convention individuelle de forfait et que son contrat de travail ne contient aucune clause sur ce point ou lorsque son contenu est trop imprécis;

— si le salarié ne dispose pas de l’autonomie requise pour en relever.

La convention de forfait en jours sur l’année est inopposable au salarié si l’employeur n’applique pas les dispositions contenues dans l’accord collectif.

M. [B] a signé le 9 février 2007 une convention de forfait en jours dans les termes font référence à l’accord d’entreprise de réduction et d’aménagement du temps de travail conclu le 5 juin 2002 et ratifié le 27 juin 2002. Aux termes de cet accord, il est prévu la mise en place d’un suivi pour vérifier le respect des temps de repos par un système auto déclaratif élaboré sur un formulaire qui fait apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos. Il prévoit aussi un espace d’expression permettant au salarié d’alerter son employeur sur des problématiques de charge de travail. Il est prévu également un décompte mensuel et un récapitulatif annuel remis au salarié. L’article 6 prévoit également un entretien annuel individuel afin d’évoquer l’adéquation de la charge de travail au nombre de jours travaillés, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre ces les activités professionnelles et la vie personnelle et familiale et le niveau de salaire.

Dans la mesure où l’entreprise ne justifie pas avoir mis en place les modalités relatives aux engagements conventionnels qu’elle a souscrit, qu’elle ne transmet aucun des entretiens qu’elle prétend avoir effectués à l’égard du salarié sur sa charge de travail, ce dernier apparaît bien fondé à considérer que la convention de forfait en jours ne lui est pas opposable.

M. [B] prétend avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires et indique que les manquements de l’employeur sont à l’origine d’un préjudice lié à la perte de chance de bénéficier du paiement de ces heures.

Il y a lieu de rappeler qu’il appartient à celui qui entend obtenir réparation au titre de la perte de chance de démontrer la réalité et le sérieux de la chance perdue, en établissant que la survenance de l’événement dont il a été privé était certaine avant la survenance du fait dommageable. Ainsi, il convient de déterminer une chance sérieuse dont la perte doit être réparée. Le préjudice doit être direct et certain et résulter de la perte d’une chance raisonnable.

M. [B] ne transmet aucun élément propre à étayer ses allégations concernant la réalisation de nombreuses heures supplémentaires. Ni la perte d’une chance, ni le préjudice ne sont donc démontrés et il convient de rejeter la demande.

Sur les intérêts des créances

Les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

Sur les frais d’exécution

Le salarié doit être débouté de cette demande la cour n’ayant pas à se prononcer sur le sort des frais de l’exécution forcée, lesquels sont régis par l’article L. 111-8 au code des procédures civiles d’exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l’exécution.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 5 août 2021 sauf en ce qu’il a reconnu le droit de M. [B] au paiement de sa prime variable pour le premier semestre fiscal 2018, qu’il a déclaré non opposable la convention de forfait en jours, en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande indemnitaire au titre du manquement à sa formation et en ce qu’il a condamné la société NEC France à payer à M. [B] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

statuant à nouveau ;

Fixe le salaire moyen de M. [B] à la somme de 10'356,27 euros ;

Déclare licenciement économique de M. [B] dénué de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société NEC France à payer à M. [B] :

—  21'605 euros au titre de la prime variable pour le premier semestre fiscal 2018 outre 2160,50 euros au titre des congés payés afférents ;

—  103'562,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute de M. [B] de sa demande visant à écarter le plafonnement prévu par l’article L 1235-3 du code du travail ;

Déboute M. [B] pour sa demande formée au titre de la perte de chance du paiement de ses heures supplémentaires ;

Déboute M. [B] de sa demande de condamnation de la société aux éventuels frais d’exécution de la décision ;

Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

Condamne la société NEC France à payer à M. [B] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes pour le surplus ;

Condamne la société NEC France aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Président et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,