COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 39H

Chambre commerciale 3-1

ARRET N°

PAR DEFAUT

DU 22 JANVIER 2025

N° RG 22/05851 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VNO2

AFFAIRE :

S.A.S. WITHINGS

C/

S.A.S. FITTRACK FRANCE

…

S.E.L.A.R.L. [P] [T]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Avril 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 6

N° RG : 2021F00258

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. WITHINGS – RCS Nanterre n° 504 787 565 – [Adresse 2]

Représentée par M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et M^e Gilles RENGEISEN de la SELARL PLASSERAUD AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

S.A.S. FITTRACK FRANCE – [Adresse 3]

Défaillante, déclaration d’appel signifiée le 25.10.2022 pour tentative et le 31.10.2022 selon procès-verbal de vaines recherches (article 659 du code de procédure civile)

Société FITTRACK INCORPORATED – [Adresse 4] (ON) M5V 2A4 CANADA

Défaillante, déclaration d’appel signifiée le 08.11.2022 par acte d’accomplissement des formalités de la convention de la Haye du 15 novembre 1965

INTIMEES

S.E.L.A.R.L. [P] [T] prise en la personne de Me [P] [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société FITRACK FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 5]

Défaillante, assignée en intervention forcée le 07.12.2022 à personne morale

INTERVENANTE FORCEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 Novembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère,

Madame Bérangère MEURANT, Conseillère,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,

EXPOSE DES FAITS

La SAS Withings commercialise des produits connectés destinés à assurer le suivi de la santé des utilisateurs, notamment des balances et montres connectées.

La SASU Fittrack France, qui a pour maison-mère la société de droit canadien Fittrack incorporated, a pour activité le commerce de gros de composants, d’équipements électroniques et de télécommunications

Elle commercialise sur son site internet français une balance et une montre connectées.

Le 8 juillet 2019, la société Withings a mis en demeure la société Fittrack France de cesser d’utiliser la formule de communication « la balance n°1 en France » et la mention « vérifié » concernant les avis clients.

Le 23 janvier 2020, la société Withings a mis en demeure la société Fittrack France de cesser et renoncer à l’usage des formules « Technologie brevetée », « FDA approve » et des visuels d’identification Withings sur son site internet.

Estimant que les agissements des sociétés Fittrack caractérisaient des actes de concurrence déloyale et parasitaire et contraires à la réglementation relative à la protection des données personnelles (RGPD), la société Withings a, par actes du 23 novembre 2020 transmis à l’autorité compétente étrangère au Canada et du 18 décembre 2020 ayant fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses en application de l’article 659 du code de procédure civile, fait assigner les sociétés Fittrack incorporated et Fittrack France devant le tribunal de commerce de Nanterre, en paiement de la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice commercial, outre celle de 100.000 euros au titre de l’atteinte aux investissements, ainsi qu’aux fins de publication de la décision.

Par jugement du 20 avril 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a débouté la société Withings de toutes ses demandes à l’encontre des sociétés Fittrack France et Fittrack incorporated au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire, du dénigrement, de la publicité comparative, du transfert de données vers les Etats-Unis, du préjudice commercial et du préjudice au titre de ses investissements. La société Witthings a également été déboutée de sa demande de publication de la décision.

Le tribunal a par ailleurs débouté les sociétés Fittrack France et Fittrack incorporated de leur demande d’amende civile, dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société Withings aux dépens.

Par déclaration du 21 septembre 2022, la société Withings a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 27 octobre 2022, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Fittrack France et a nommé la société [P] [T] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 29 novembre 2022, la société Withings demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté les sociétés Fittrack de leur demande de condamnation de la société Withings pour procédure abusive ;

— donner acte à la société Withings de ce qu’elle a attrait à la procédure la société [P] [T] prise en sa qualité de liquidateur de la société Fittrack France ;

— déclarer recevable l’intervention forcée du liquidateur judiciaire ;

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Withings de toutes ses demandes à l’encontre des sociétés Fittrack, notamment au titre d’actes de concurrence déloyale, actes de concurrence parasitaire, pratiques commerciales déloyales et trompeuses, acte de dénigrement, publicité comparative illicite et violation du RGPD ;

— débouter et rejeter les sociétés Fittrack de l’intégralité de leurs prétentions et demandes ;

— ordonner aux sociétés Fittrack de cesser tout acte de concurrence déloyale et parasitaire, toutes pratiques commerciales déloyales et / ou trompeuses, toute publicité comparative illicite, tout acte de dénigrement, et / ou toute violation du RGPD, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour et par infraction constatée 15 jours après la signification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte directement ;

— leur ordonner de cesser tout transfert de données personnelles vers les Etats-Unis, et ce, sous astreinte de 1.500 euros par jour et par infraction constatée 15 jours après la signification de l’arrêt à intervenir ;

— condamner in solidum les sociétés Fittrack à verser à la société Withings la somme de 150.000 euros en réparation du préjudice commercial subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire, ainsi que du fait des pratiques commerciales déloyales et trompeuses et des actes de publicité comparative illicite, outre celle de 150.000 euros en réparation de l’atteinte aux investissements et celle de 40.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— autoriser la société Withings à faire publier l’arrêt à intervenir en entier ou par extraits :

— dans trois parutions à son choix aux frais avancés des sociétés défenderesses, sans que le coût de chacune de ces insertions ne puisse excéder la somme de 8.000 euros ;

— sur les pages d’accueil des sites web des sociétés Fittrack accessibles aux URLs https://fr.fittrack.com et www.fittrack.fr de manière visible, au-dessus de la ligne de flottaison, en caractères de type « bookman old style » de taille au moins égale à 14, dans un encart qui ne pourra être de taille inférieure à 500x500 pixels sur un écran de résolution de 1440x900 pixels, pendant une durée de trois mois à compter de la signification du jugement (sic) à intervenir, sous astreinte de 1.000 euros par jour, à l’expiration d’un délai de 15 jours après la signification du jugement (sic) à intervenir, sous astreinte de 1.000 euros par jour, à l’expiration d’un délai de 15 jours après la signification de l’arrêt à venir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte directement ;

— condamner in solidum les sociétés Fittrack à lui verser la somme de 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, y compris les frais de constats d’huissier, ainsi qu’aux dépens, dont distraction ;

— constater la créance d’un montant de 420.000 euros de la société Withings à l’encontre de la société Fittrack France et la fixer à son passif ;

subsidiairement,

— rejeter toute demande de condamnation de la société Withings pour procédure abusive.

La société Withings a signifié sa déclaration d’appel et ses conclusions aux sociétés Fittrack incorporated et Fittrack France par actes des 26 et 31 octobre 2022, selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile à l’égard de cette dernière.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 2 novembre 2023.

Par note en délibéré dûment autorisée, la société Withings a communiqué l’extrait Kbis à jour de la société Fittrack France dont il ressort que la personne morale a fait l’objet, le 7 octobre 2022, d’une radiation du RCS de Nanterre à la suite de la clôture des opérations de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit par l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

En application de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement.

La société Withings invoque des actes de concurrence déloyale et parasitaire.

Sur les actes de concurrence déloyale

Le principe de liberté du commerce et de l’industrie autorise les acteurs économiques à conquérir la clientèle de leurs concurrents, sous réserve de ne pas adopter à cette fin des comportements déloyaux contraires aux usages du commerce.

Il ressort des éléments de la procédure que les sociétés Withings et Fittrack France sont en situation de concurrence directe sur le marché des appareils connectés, et plus particulièrement celui des balances connectées.

La société Withings reproche aux sociétés Fittrack France et Fittrack incoporated de nombreux actes de concurrence déloyale qu’il convient d’examiner.

— Sur la diffusion auprès des clients de fausses informations

En vertu de l’article L.121-1 du code de la consommation :

« Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

L’article L.121-2 du même code précise que :

« Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : [']

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : [']

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine ('), sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

(')

f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

(') ».

Enfin, l’article L.121-4 du code précité énonce que :

« Sont réputées trompeuses, au sens des articles L.121-2 et L.121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : [']

2° D’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire ;

(')

11° D’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ; (') ».

La société Withings reproche aux sociétés Fittrack la diffusion auprès des clients de fausses informations en indiquant, que leurs produits auraient obtenu l’approbation de la FDA (Food and drug administration) et qu’elles détiendraient une technologie brevetée protégeant leurs produits, alors qu’une recherche au sein de la base de données publique de la FDA révèle que la société Fittrack France n’y est pas enregistrée et que les sociétés Fittrack n’ont aucun brevet.

Il résulte du procès-verbal de constat d’huissier du 29 juillet 2020 que sur la page d’accueil du site internet de la société Fittrack France apparaissent deux personnes présentant la balance connectée vendue par cette dernière, sous lesquelles figure le logo « FDA » accompagné de la mention « technologie brevetée ».

Par ailleurs, l’huissier a annexé à son rapport (annexe 1) une autre capture d’écran issue du même site internet présentant la balance et la montre connectées vendues par la société Fittrack France sous lesquelles apparaît à nouveau le logo « FDA » accompagné de la mention « technologie brevetée ».

Cette référence à une technologie brevetée a également été constatée par l’huissier :

— dans le cadre du procès-verbal du 29 juillet 2020 sur une page du site internet de la société Fittrack France destinée à la foire aux questions à propos de la montre Atria : « Grâce à notre technologie brevetée « True pulse » et à un accéléromètre 3 axes, notre montre mesurera avec une grande précision votre rythme cardiaque, vos pas et vos cycles de sommeil ' » ;

— dans le cadre d’un second procès-verbal de constat établi le 30 juillet 2021 sur une page du site internet de la société Fittrack France destinée à l’achat de la balance connectée Dara : « Analysez votre composition corporelle grâce à la technologie brevetée de double impédance ».

La société Withings communique en pièce n°25 ce second procès-verbal du 30 juillet 2021 dont il ressort une autre capture d’écran issue du site internet de la société Fittrack France, qui présente un thermomètre en prétendant qu’il est « approuvé par les standards FDA », cette indication étant accompagnée du logo de la FDA.

Enfin, le constat d’huissier du 18 décembre 2019 établit que sur le site getfittrack.com apparaît la mention « All FitTrack products comes with ' FDA Approve ».

Or, la société Fittrack France ne justifie détenir ni l’approbation de la Food and drug administration (FDA), ni l’autorisation de cette dernière de faire usage de son logo. Elle n’établit pas davantage être titulaire d’un brevet protégeant une technologie utilisée pour la fabrication de ses produits.

En première instance, les sociétés Fittrack ont soutenu avoir suivi la procédure d’enregistrement auprès de la FDA. Cependant, cette seule démarche ne leur permettait pas de se prévaloir d’une approbation par la FDA du matériel vendu, à défaut d’obtention préalable de celle-ci.

La société Withings soutient à raison que ces fausses informations ont pour effet de mettre le client en confiance en lui faisant croire que les produits sont approuvés par l’agence gouvernementale américaine chargée de veiller au respect des normes techniques et sanitaires et qu’ils présentent un avantage technique protégé par un droit exclusif, dont ne bénéficient pas les autres produits similaires.

La pratique commerciale trompeuse est ainsi caractérisée.

La société Withings fait ensuite grief aux sociétés Fittrack d’indiquer sur le site internet de la filiale française que leur balance connectée est « utilisée par les sportifs et nutritionnistes » et « recommandée par les médecins, qu’elle est « N°1 des ventes » en France et que de nombreux articles de presse élogieux parlent de leurs produits, alors que ce n’est nullement le cas.

Selon le procès-verbal de constat du 30 juillet 2021, le site internet de la société Fittrack France indique que la balance connectée est « utilisée par les sportifs et les nutritionnistes ». Toutefois, cette indication s’avère trop générale et imprécise pour constituer une information trompeuse.

En revanche, il ressort de la capture d’écran issue du même site figurant en page 17 et en annexe 5 du procès-verbal de constat précité que le thermomètre Tempo est « recommandé par les médecins », alors que la société Fittrack France ne justifie pas cette affirmation, qui est de nature à mettre le client en confiance en lui faisant croire que le thermomètre, produit à usage médical, est conseillé et donc validé par un professionnel de santé.

Par ailleurs, le procès-verbal de constat du 30 juillet 2021 établit, par les captures d’écran du site de la société Fittrack France figurant en pages 9 et 10, ainsi qu’en annexe 2, qu’à au moins 6 reprises, il est indiqué que la balance connectée vendue par cette dernière est « N°1 des ventes en France », cette mention étant parfois accompagnée du drapeau français. Pourtant, la société Fittrack France n’en rapporte pas la preuve. En laissant croire au client que sa balance connaît un très grand succès en France, cette fausse information revêt un caractère trompeur.

Les procès-verbaux de constat des 29 juillet 2020 (page 6 et annexe 1) et 30 juillet 2021 (page 8 et annexe 1) établissent que la société Fittrack France indique sur son site internet, à propos de ses produits, que « la presse en parle », cette mention étant immédiatement suivie des noms des journaux: « Libération », « Le Figaro » ou encore « Le Parisien ».

Il ressort également de la page 9 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020 que la société Fittrack a attribué au journal Le Figaro les propos suivants : « FitTrack un véritable allié santé ». Les propos attribués au journal Libération et au site Doctissimo ne sont en revanche pas établis, les photos insérées en pages 43 et 44 des conclusions de l’appelante ne comportant pas de renvoi à l’une des pièces produites.

Aucun élément de preuve ne permet de confirmer les dires de la société Fittrack France concernant l’intérêt que porterait la presse à ses produits, puisqu’ aucun article de presse portant sur les produits litigieux publié par ces journaux n’a été communiqué en première instance et a fortiori en cause d’appel, un seul publi-communiqué ayant été trouvé par la société Withings dans le journal Libération du 12 septembre 2019. La société Fittrack ne justifie pas davantage des propos attribués au quotidien Le Figaro. Par cette référence mensongère à de grands journaux nationaux, gage d’objectivité et d’indépendance, la société Fittrack tente à nouveau de mettre le client en confiance et d’influencer son comportement.

La pratique commerciale trompeuse est ainsi caractérisée en application des dispositions précitées.

La société Withings soutient que les sociétés Fittrack font croire aux consommateurs qu’elles développent et conçoivent leurs produits en interne, avec des équipes chargées du développement et de la recherche, alors que leur activité repose exclusivement sur le système du drop-shipping, limitant ainsi le rôle de la société Fittrack à celui d’un distributeur qui transmet la commande du client au fournisseur, lequel gère la livraison et les stocks.

L’appelante justifie en page 15 et en annexe 9 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020 de messages que la société Fittrack France diffuse sur son site internet dont il ressort que ce sont ses équipes qui créent les produits qu’elle vend : « Nous créons des produits innovants pour améliorer votre quotidien par une meilleure compréhension de votre corps ». Elle fait également référence à ses « designers » et à son « équipe de production ».

Or, elle ne démontre pas concevoir et fabriquer les matériels vendus, alors qu’il ressort de la page 35 et de l’annexe 30 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020, qu’une internaute a publié un message intitulé « FitTrack : Ce qu’on ne vous dit pas ! Avis & test », dans lequel elle explique ceci : « Dès la réception de la balance FitTrack, j’ai reçu une dizaine de messages m’informant qu’il s’agissait de Dropshipping et que la balance connectée était disponible via Aliexpress, à un tarif d’une quinzaine d’euros. Je vous avoue avoir été quelque peu agacée puisque je pensais avoir fait les vérifications qui me paraissaient nécessaires. Je suis d’ailleurs très vigilante sur le sujet du dropshipping, comme vous le savez. Les messages étaient tellement récurrents que j’ai décidé de pousser mes recherches plus loin, et notamment, via un moteur de recherche par photo (sur l’application Aliexpress). Et là’ J’ai découvert la même balance connectée, à l’identique, dans les moindres détails. Je vous laisse découvrir les photos plus bas ' Elles sont identiques en tous points ! Les moindres détails sont similaires, au millimètre près. Même le carton d’emballage est le même, le polystyrène intérieur également’ Assez hallucinant non '

Seule différence, le logo FitTrack qui siège fièrement en bas de la balance et un visuel non totalement différent sur l’emballage. Je vous laisse vous faire votre propre avis’ Pour information, la balance Aliexpress coûte 27,27 € frais de port gratuits ' [alors que le prix de la balance vendue par la société Fittrack avoisine les 80 euros (pages 9 et 10 et annexe 2 du procès-verbal de constat du 30 juillet 2021] Je pense qu’il s’agit du même produit, on voit bien qu’il ne s’agit pas d’une pâle copie, mais bel et bien du même fournisseur. Je parle bien évidemment du visuel. Les dimensions, les matériaux, les moindres détails sont identiques ».

Le message est suivi de 16 photographies comparatives, présentant d’un côté des détails de la balance vendue par la société Aliexpress et de l’autre les mêmes détails de la balance vendue par la société Fittrack, démontrant que les balances sont parfaitement identiques, hormis le logo FitTrack et l’emballage.

De nombreux messages des clients figurant dans les procès-verbaux communiqués et sur le site du « groupe des mécontents de FitTrack » font état de dysfonctionnements les ayant amenés à renvoyer leur appareil sans qu’il ne leur ait été restitué et sans réponse de la société Fittrack France, corroborant le fait que la société Fittrack France n’est pas le concepteur et fabricant des matériels, mais uniquement un intermédiaire entre le client et le fournisseur, ce qu’elle a reconnu dans ses conclusions de première instance : « le drop shipping n’est pas réglementé et ne constitue pas une pratique illégale en soi (') Fittrack respecte l’ensemble des obligations qui lui incombent en tant que vendeur en ligne » (page 17 du jugement).

La dissimulation du recours au drop shipping par la société Fittrack France, qui se présente comme le créateur de ses produits, caractérise un acte de concurrence déloyale, dès lors que le client est amené à penser qu’il commande, en toute confiance, directement auprès du concepteur et fabricant auquel il pourra aisément recourir en cas de dysfonctionnement, notamment dans le cadre de la garantie à vie qu’il propose de façon mensongère.

La société Withings soutient que la société Fittrack France tente de provoquer des ventes en prétendant qu’une réduction s’applique uniquement « Aujourd’hui ! », alors qu’en réalité elle est proposée à plusieurs reprises, ce que confirmerait un journaliste indépendant se présentant sous le nom de [I] [C]. Si l’appelante justifie d’une capture d’écran figurant en page 14 du procès-verbal de constat du 18 août 2020 annonçant une réduction de 10 % « Aujourd’hui ! », elle se prévaut d’une vidéo annexée au constat pour démontrer que la réduction était déjà mise en ligne le 9 juillet 2020 et que le procédé déloyal est dénoncé par [I] [C]. Cependant, cette vidéo n’est pas communiquée, de sorte que le comportement déloyal n’est pas établi.

— Sur le dénigrement

La société Withings invoque un dénigrement issu d’un avis client non vérifié qui ne serait pas authentique du fait du caractère abrupt, dépourvu de modération et d’explication de l’avis.

Cet avis figure en page 7 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020. Une cliente prénommée [G] écrit ceci : « Je dispose d’autres balances pour me peser, dont la balance smart body analyzer de Withings et sérieusement la balance FitTrack est 50 fois mieux !!! (') Bizarrement je ne ressens pas le besoin de faire un suivi par excel avec cette balance, tout est mentionné sur l’application, et je ne me focalise pas uniquement sur le poids. La balance est top ! Bravo ».

Le seul fait que cet avis non vérifié estime que la balance vendue par la société Fittrack est mieux que celle de la société Withings, quand bien même les termes « 50 fois mieux !!! » pourraient apparaître excessifs, ne suffit pas à remettre en cause son authenticité, de sorte que le dénigrement dénoncé par l’appelante n’est pas caractérisé.

— Sur le manquement à l’obligation d’information

La société Withings reproche à la société Fittrack un recours au placement de produits illicite, dès lors qu’elle n’informe pas les clients de l’existence d’un partenariat rémunéré conclu avec les influenceurs ou célébrités auxquels elle a fait appel.

Cependant, la vidéo évoquée au soutien de ce manquement en page 24 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020 n’est pas communiquée. De même, la société Withings ne justifie pas des messages qui seraient publiés par la société Shauna Events, qui ne figurent pas au constat précité. Le manquement n’est en conséquence pas caractérisé.

— Sur les avis clients

La société Withings reproche aux sociétés Fittrack une série de comportements déloyaux et trompeurs concernant les avis clients, expliquant qu’elles ont :

— mis en avant sur les réseaux sociaux et sur leur site web des avis positifs émanant de faux profils ;

— opéré un filtrage des avis clients, pour ne laisser apparaître que les avis positifs, et en faisant disparaître les avis négatifs ;

— organisé un jeu concours avec attribution de prix ayant pour objet et effet d’obtenir des avis positifs de manière biaisée et trompeuse, dès lors qu’il est obligatoire de donner un avis positif pour pouvoir participer au concours ;

— apposé la mention « vérifié » sur des avis clients, mais sans prouver la réalité d’une telle vérification, ni expliciter d’une quelconque manière les caractéristiques principales du contrôle prétendument mis en oeuvre, ni même afficher la date de l’avis et ses éventuelles mises à jour.

L’article L.121-4 21° du code de la consommation dispose que :

« Sont réputées trompeuses, au sens des articles L.121-2 et L.121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

(')

21° De faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur ».

L’article L.111-7-2 du code de la consommation énonce que :

« Sans préjudice des obligations d’information prévues à l’article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et aux articles L.111-7 et L.111-7-1 du présent code, toute personne physique ou morale dont l’activité consiste, à titre principal ou accessoire, à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs est tenue de délivrer aux utilisateurs une information loyale, claire et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis mis en ligne.

Elle précise si ces avis font ou non l’objet d’un contrôle et, si tel est le cas, elle indique les caractéristiques principales du contrôle mis en oeuvre.

Elle affiche la date de l’avis et ses éventuelles mises à jour.

Elle indique aux consommateurs dont l’avis en ligne n’a pas été publié les raisons qui justifient son rejet.

Elle met en place une fonctionnalité gratuite qui permet aux responsables des produits ou des services faisant l’objet d’un avis en ligne de lui signaler un doute sur l’authenticité de cet avis, à condition que ce signalement soit motivé ».

Les captures d’écran du site fittrack.fr figurant en pages 23, 27, 29 et en annexes 20, 22 et 25 du procès-verbal de constat d’huissier du 29 juillet 2020 établissent que le même avis (« Avec FitTrack, c’est facile d’être bien dans sa peau après avoir eu un bébé ») est publié sur les pages Instagram et les sites français, allemand et espagnol des filiales de la société Fittrack incorporated dans la langue de chaque pays et sous une identité adaptée : [A] [H] en France et en Allemagne et [A] [B] en Espagne. Ces éléments démontrent le caractère mensonger des avis.

Il en va de même des avis figurant sur les captures d’écran reproduites en pages 28, 30, 32 et en annexes 23, 26, 28 du procès-verbal de constat d’huissier du 29 juillet 2020 dont le texte est identique, mais traduit en langue espagnole, allemande et anglaise par [W] [Z] en Espagne et [K] [S] en Allemagne et en Angleterre.

Ces avis mensongers émanant de la société Fittrack France se faisant passer pour un client caractérisent le manquement de cette dernière à l’article L.121-4 21° et à l’obligation de loyauté de l’article L.111-7-2 précité. Ils n’ont pour objectif que de mettre le client en confiance en lui faisant croire que d’autres clients sont très satisfaits du produit, afin de l’inciter à le choisir par préférence à ceux proposés par les concurrents dont fait partie la société Withings.

Cette dernière démontre également que la société Fittrack France a écarté les avis négatifs puisqu’il ressort des captures d’écran figurant en annexes 2 et 3 du procès-verbal de constat du 30 juillet 2021 que les avis négatifs varient entre 0 et 1 %, ce qui est anormalement faible, au regard des avis négatifs émis par les clients à propos des produits vendus par la société Fittrack France publiés sur les sites indépendants TrustPilot ou Les mécontents de Fittrack. En effet, la société Withings justifie de captures d’écran de ces sites en pages 10 et 12 et en annexes 4, 6 et 7 du procès-verbal de constat du 18 août 2020. Il en ressort que la proportion d’avis négatifs s’élève à 35 % et que les clients sont très mécontents, se plaignant de retards, voire d’absence de livraison, de défaut de réponse aux mails de réclamation et dénonçant une arnaque : « honteux grosse arnaque à fuir !!!! », « ARNAQUE ! ' A fuir !! une plainte va être déposée », « C’EST UNE HONTE ' Première et DERNIERE commande. Je suis DEGOUTEE », « Mécontents de Fittrack, l’union fait la force ! rejoins ce groupe. Plus nous serons nombreux plus nous nous ferons entendre ! » '

En écartant les avis négatifs, la société Fittrack France méconnait les obligations issues des articles L.121-4 21° et L.111-7-2 précités et induit une modification du comportement du client qui est incité à penser qu’aucun client n’est mécontent des produits Fittrack, afin de l’amener à les choisir par préférence à ceux proposés par la concurrence.

Les captures d’écran figurant en annexe 16 du procès-verbal de constat d’huissier du 29 juillet 2020 démontrent encore que la société Fittrack a proposé un jeu-concours permettant, à l’issue d’un tirage au sort, de gagner des produits Fittrack. L’article 4-1 du règlement du jeu relatif aux conditions de participation est ainsi rédigé : « Conditions de participation : participer sur les réseaux sociaux en aimant (like), commentant et en s’abonnant à la marque FitTrack et/ou ses partenaires sur les réseaux sociaux, en partageant le lien du concours à un ami ou en laissant un avis sur la marque pour les acheteurs ».

L’article 4-2 relatif à la validité de la participation ajoute que « Toute participation au « Grand concours FitTrack » sera considérée comme non valide si : Les participants n’ont pas liké, n’ont pas commenté correctement, ne se sont pas abonnés, ou n’ont pas suivi les actions recommandées sur la page du concours. (') ».

En conditionnant la participation au jeu à un « commentaire correct », c’est-à-dire positif, ou à un « like », la société Fittrack tend à obtenir des avis positifs artificiels, motivés par le seul souhait de participer au jeu par des personnes qui peuvent même ne pas être détenteur de produits vendus par la société Fittrack, dans le seul but de mettre le client en confiance et de le déterminer à choisir un de ses produits plutôt que celui d’un concurrent. Le comportement déloyal de la société Fittrack est ainsi caractérisé.

Enfin, les avis figurant sur les captures d’écran reproduites en annexes 2 et 3 du procès-verbal de constat d’huissier du 30 juillet 2021 sont accompagnés de la mention « vérifié » ou « acheteur vérifié ». Or, il n’est pas justifié des « caractéristiques principales du contrôle mis en 'uvre » imposées par l’article L.111-7-2 précité. Aucune information n’est communiquée quant à l’identité de la personne morale ayant procédé à la vérification et à la procédure mise en 'uvre à cette fin. Par cette mention, la confiance du client qui pense que l’avis positif a été vérifié est trompée, afin de l’inciter à acheter le produit de la société Fittrack France au détriment de celui proposé par les sociétés concurrentes.

— Sur les infractions aux règles régissant la vente à distance et les manquements à l’obligation d’information précontractuelle des consommateurs.

Le non-respect d’une réglementation dans l’exercice d’une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur, constitue un acte de concurrence déloyale.

Il ressort de la capture d’écran du site fittrack.fr figurant en page 16 et en annexe 9 du procès-verbal de constat d’huissier du 18 août 2020 que la société Fittrack France propose, moyennant le prix de 19,90 euros, une « garantie à vie » de ses produits : « FitCare+ Garantie à vie », qui serait « choisie par 82 % de nos clients ».

Etant souligné que la société Fittrack France ne fabrique pas ses produits (cf infra), il n’est pas justifié de la garantie promise, ni de sa souscription par 82 % des clients. Par ces mentions, la société Fittrack France fait croire au client que s’il choisit son produit et souscrit à la garantie, son appareil sera garanti à vie, afin de l’amener à se détourner d’un produit similaire proposé par un concurrent, notamment celui de la société Withings. Le comportement trompeur et donc déloyal est caractérisé.

Par ailleurs, au regard des informations figurant sur la capture d’écran figurant en annexe 14 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020, la société Fittrack France ne respecte pas l’obligation d’information relative à l’entreprise issue des articles L.111-1 4°, L.111-2 et R.111-1 du code de la consommation en ce qu’il est indiqué que la société est une SASAU, forme juridique qui n’existe pas en droit français et en ce que le numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés de la société et son numéro d’identification fiscale ne sont pas précisés.

Par ailleurs, le délai de garantie de deux ans de l’article L. 217-7 du code de la consommation n’est pas respecté, puisqu’il est limité à un an « conformément à la loi en vigueur » aux termes de l’article 13 des conditions générales de vente figurant en annexe 13 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020, permettant à la société Fittrack France de promouvoir sa garantie à vie.

La société Withings se prévaut encore d’une décision de la CJUE du 28 juillet 2016 (C-191/15) dont il ressort que les conditions générales d’un contrat conclu par voie électronique entre un consommateur et un professionnel, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle et qui indique que la loi de l’Etat membre du siège de ce professionnel régit le contrat est abusive lorsqu’elle induit ce consommateur en erreur en lui donnant l’impression que seule la loi de cet Etat membre s’applique au contrat, sans l’informer du fait qu’il bénéficie également de la protection que lui assurent les dispositions impératives du droit qui serait applicable en l’absence de cette clause.

Cependant, la section 20 des conditions générales de vente soumet le contrat conclu entre la société Fittrack France et ses clients aux lois canadiennes (« Les présentes conditions d’utilisation et tous accords séparés dans lesquels nous vous fournissons des services sont régis et interprétés conformément aux lois de l’Ontario, Canada ») de sorte que la jurisprudence invoquée par la société Withings n’est pas applicable. Le manquement n’est par conséquent pas établi.

— Sur les violations du règlement général sur la protection des données (RGPD)

Il résulte de la politique de confidentialité de la société Fittrack figurant en annexe 15 du procès-verbal de constat du 29 juillet 2020 l’existence de violations du règlement général sur la protection des données en matière de collecte et de gestion des données personnelles, dès lors que :

— le consentement pour obtenir une réduction n’est pas donné valablement en méconnaissance des articles 4.11 et 7 du RGPD qui imposent que le consentement soit donné librement et de façon éclairée ; en effet, la capture d’écran figurant en page 14 du procès-verbal de constat du 18 août 2020 établit que pour recevoir un code promotionnel, le client doit accepter de recevoir les offres de la société Fittrack France ; il est ainsi établi que le consentement du client à recevoir les offres n’est pas libre, puisqu’il est motivé par la perspective de recevoir un coupon de réduction ;

— la politique de confidentialité est inintelligible et certaines stipulations sont contradictoires en méconnaissance de l’article 12.1 du RGPD qui impose une information « transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples », dès lors que l’article 1 de la politique de confidentialité fait référence à la notion d’offre qui n’est pas définie et n’apparaît pas suffisamment précise (« Lorsque vous faites appel à notre Offre, diverses informations sont échangées entre votre terminal et notre serveur ou le serveur des services que nous utilisons. Cela peut également inclure des données à caractère personnel. Les informations ainsi collectées sont notamment utilisées pour optimiser davantage notre offre ») ne permettant pas d’appréhender les circonstances dans lesquelles les données sont traitées ; de même, l’article 3.3.4 de la politique de confidentialité indique que pour l’envoi de la newsletter, diverses données sont traitées parmi lesquelles « la façon de s’adresser », qui est incompréhensible et ne permet pas de déterminer quelles données sont traitées ;

— les clients ne sont pas informés de manière suffisamment précise des données personnelles traitées en méconnaissance de l’article 5 a) et c) du RGPD qui impose un traitement des données de manière transparente et limitée à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées, dès lors que l’article 3.2 de la politique de confidentialité de la société Fittrack France termine la liste des données traitées par « etc » ; par ailleurs, l’article 3.3.2 de la politique de confidentialité indique que « Afin que vous ne receviez que les informations qui sont censées vous intéresser, nous catégorisons et complétons votre profil client avec d’autres informations. Nous utilisons des informations statistiques ainsi que des informations vous concernant (par exemple, des données de référence ou des données de base de votre profil client) » (souligné par la cour) ; ces indications ne permettent pas de déterminer de manière précise quelles sont les données traitées et leur caractère limité au strict nécessaire au regard des finalités poursuivies ; enfin l’article 3.3.4 de la politique de confidentialité indique « Lesdites données comprennent en particulier : '» (souligné par la cour), ce qui à nouveau ne permet pas de connaître précisément les données traitées ;

— les bases juridiques sur le fondement desquelles le traitement de données est réalisé ne sont pas suffisamment claires, en méconnaissance de l’article 6 du RGPD qui liste les cas dans lesquels le traitement est licite, dès lors que divers articles de la politique de confidentialité (art 3.1, 3.2, 3.3.2, 3.3.3, 3.3.4, 4.1.1, 4.1.13) se contentent de renvoyer de manière générale à cet article 6 sans en rappeler les termes, ne permettant pas au client de déterminer si le traitement des données est licite, alors que l’article 12 du RGPD impose une obligation de fourniture d’une information claire et compréhensible.

— la finalité des traitements de données n’est pas suffisamment précise ou limitative en méconnaissance de l’article 13 a) du RGPD qui impose au responsable du traitement de donner une information concernant les finalités du traitement et de l’article 4 de la loi informatique et libertés qui dispose que les données à caractère personnel doivent être collectées pour des finalités déterminées et explicites ; en effet, l’article 3.1 de la politique de confidentialité se réfère à la réalisation « d’autres tâches administratives », l’article 3.3.3 évoque « le traitement des demandes de service, d’assistance et autres demandes des utilisateurs » (souligné par la cour), ces notions n’apparaissant pas assez précises quant à la finalité du traitement des données ;

— les intérêts légitimes indiqués comme base de traitement sont imprécis, incompréhensibles, voire inexistants, en méconnaissance de l’article 13 1) d du RGPD, dès lors que l’article 3.1 §2 indique que « Le traitement des données susmentionnées s’effectue conformément à l’Article 6, paragraphe 1 point f) du RGPD. Notre intérêt légitime découle des finalités de la collecte des données énumérées ci-après » ; cette formulation aboutit à une absence d’indication de l’intérêt légitime ; l’article 4.1.1 se rapportant à l’utilisation des cookies prévoit que : « « Nous utilisons des cookies sur notre site Web sur la base de l’Article 6, paragraphe 1, point f) du RGPD. Notre intérêt pour l’optimisation de nos Offres doit être considéré comme justifié au sens du règlement précité », ce qui ne confère aucune explication quant à la nature de l’intérêt légitime invoqué ;

— la durée de conservation des données personnelles est à la fois imprécise et excessive au regard des exigences de l’article 5 du RGPD qui impose une conservation des données limitée à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées ; or l’article 3.1 de la politique de confidentialité indique que « (') Les données sont conservées conformément aux délais de conservation prévus par la loi et sont ensuite supprimées automatiquement », ce qui ne permet pas de connaître la durée de conservation des données ; de même, l’article 3.2 prévoit que « nous conservons les données collectées pour le traitement du contrat jusqu’à la fin dudit contrat ou jusqu’à l’expiration d’éventuels droits de garantie contractuelle et de garantie. Après l’expiration de ladite période, nous conserverons les données personnelles requises par la loi pendant la durée légale prescrite. Pendant une telle période (généralement de six à dix ans à compter de la conclusion du contrat), les données ne seront retraitées qu’en cas de contrôle par l’administration fiscale », ne permettant pas au consommateur de connaître précisément la durée de conservation des données traitées ; enfin, l’article 4.1.1 relatif aux cookies stipule de manière incompréhensible que : « Lesdits cookies sont automatiquement supprimés après une période de temps définie » et que « La durée de stockage des cookies dépend de leur utilisation prévue et n’est pas la même pour tout le monde » ;

— le droit d’opposition prévu à l’article 21 du RGPD n’est pas respecté, dès lors que l’article 6.2 de la politique de confidentialité impose au client de motiver son opposition « des raisons revêtant une importance capitale (par exemple, un danger pour la vie ou la santé) », ce qui n’est pas prévu par le RGPD.

Par ailleurs, les articles 4 et 5 de la politique de confidentialité de la société Fittrack indiquent qu’elle procède à un transfert des données vers les Etats Unis.

Il ressort de l’article 44 du RGPD que les transferts des données vers un pays tiers à l’Espace économique européen doivent respecter « le présent chapitre 'de manière à ce que le niveau de protection des personnes physiques garanti par le présent règlement ne soit pas compromis ».

L’article 5 de la politique de confidentialité énonce que : « Nous nous assurons que lesdits prestataires de services garantissent des normes de protection des données équivalentes à celles du RGPD et que les directives applicables soient respectées. Ainsi, nous travaillons uniquement avec des prestataires de services certifiés. Pour ladite certification, la Commission européenne a établi l’adéquation du niveau de protection des données sous le numéro C (2016) 4176) conformément à l’Article 45 du RGPD. L’utilisation desdits prestataires de services certifiés satisfait ainsi à la norme européenne de traitement des données conforme à la loi. En outre, les prestataires de services basés hors de l’Union Européenne nous ont accordé les garanties contractuelles adéquates garantissant le respect de ces normes européennes et l’adoption des droits des personnes concernées, par exemple en se basant sur les clauses contractuelles standard de la Commission européenne. »

Or, aucun élément de preuve ne vient corroborer les affirmations de la société Fittrack France concernant la régularité des transferts de données vers les Etats Unis quant au niveau de protection requis par le RGPD et la règlementation européenne.

Il est ainsi démontré que la société Fittrack France s’affranchit de nombreuses contraintes issues du RGPD qui pèsent sur les sociétés concurrentes dont la société Withings, lui conférant ainsi un avantage concurrentiel.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la concurrence déloyale dénoncée par la société Withings est établie.

Sur les actes de parasitisme

Le parasitisme consiste à profiter, de manière volontaire et déloyale, sans rien dépenser, des investissements, d’un savoir-faire, de la notoriété ou du travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

La société Withings ne distingue pas au sein de son argumentation les faits qui relèvent de la concurrence déloyale de ceux caractérisant un acte de parasitisme, considérant qu’ils constituent tous des actes de concurrence déloyale et de parasitisme.

Pourtant, elle n’explique pas en quoi les faits invoqués au soutien des griefs relatifs à la diffusion auprès des clients de fausses informations, au dénigrement, aux avis clients falsifiés, aux manquements à l’obligation d’information, aux règles régissant la vente à distance, à l’obligation précontractuelle des consommateurs et au RGPD caractérisent un détournement de ses investissements, de son savoir-faire, de sa notoriété ou d’un travail intellectuel qu’elle a accompli, produisant une valeur économique individualisée.

En conséquence, le parasitisme ne sera pas retenu.

Sur les responsabilités

En vertu des dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement de son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Malgré les faits de concurrence déloyale caractérisés précédemment, la cour constate que la société Fittrack France a été radiée du RCS de Nanterre à la suite de la clôture des opérations de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, sans que l’appelante n’ait été en mesure d’en tirer les conséquences quant à ses demandes.

Dès lors, la cour réouvrira les débats en vue de connaître les conséquences que la société Withings entend tirer de la radiation de la société Fittrack France du registre du commerce et des sociétés sur ses demandes formées contre cette personne morale radiée.

Par ailleurs, la cour observe que l’appelante ne distingue pas les manquements qu’elle impute à l’une ou l’autre des sociétés Fittrack France et Fittrack incorporated. Elle réouvrira donc les débats pour permettre à l’appelante de préciser en quoi les manquements sus-constatés sont également imputables à la société canadienne.

Enfin, la société Withings qui sollicite l’inscription de sa créance au passif de la société Fittrack France est invitée à justifier de sa déclaration de créance.

Dans l’attente, l’ensemble des demandes présentées par la société Withings et les dépens sont réservés.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt avant dire droit rendu par défaut,

Dit qu’aucun acte de parasitisme n’est établi ;

Constate que des actes de concurrence déloyale ont été commis au préjudice de la société Withings ;

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du 22 mai 2025 à 9 heures, afin de permettre à la société Withings :

— d’exposer les conséquences qu’elle entend tirer de la radiation de la société Fittrack France du RCS de Nanterre depuis le 17 octobre 2022 sur ses demandes formées contre la société Fittrack France ;

— de préciser en quoi les manquements sus-constatés sont imputables à société Fittrack France et/ou à la société canadienne Fittrack incorporated ;

— de justifier de la déclaration de sa créance auprès du liquidateur judiciaire de la société Fittrack France ;

Dit que la société Withings déposera des conclusions sur ces seules questions, complétant ses dernières conclusions, avant le 4 avril 2025 ;

Réserve l’ensemble des demandes présentées par la société Withings, ainsi que les dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente, et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente