COMM.

FB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 21 novembre 2018

Rejet

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 927 F-D

Pourvoi n° Y 17-14.671

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Acofi, société en commandite par actions, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 10 janvier 2017 par la cour d’appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. Charles Y…, domicilié […] ,

2°/ à la société Immobilière de participation (Immopar), société anonyme, dont le siège est […] , représentée par la société Consortium de réalisation, société anonyme, liquidateur,

défendeurs à la cassation ;

M. Y… a formé un pourvoi incident et un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 2 octobre 2018, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Graff-Daudret , conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Acofi, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Immopar, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. Y…, l’avis de M^me Z…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Acofi, que sur les pourvois incidents relevés par M. Y… ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Metz, 10 janvier 2017), que par une ordonnance du 22 octobre 1993, devenue irrévocable, le président du tribunal de commerce de Paris, statuant en matière de référé, a constaté la déchéance du terme de deux prêts souscrits par la société Interpar auprès de la Banque mutuelle industrielle (la BMI) ; que le 13 janvier 1995, la créance détenue par la BMI sur la société Interpar au titre de ces prêts a été cédée à la société Immopar ; que, soutenant avoir racheté cette créance le 18 décembre 2002, la société ACR1, devenue Acofi Investment management, puis Acofi conseil courtage crédit (la société Acofi), a assigné M. Y… en exécution d’engagements de caution de ces prêts, datés des 8 août 1989 et 18 avril 1991 ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :

Attendu que la société Acofi fait grief à l’arrêt d’infirmer le jugement en ce qu’il a, dans l’instance principale, condamné M. Y… à lui payer la somme de 1 844 663,11 euros et, statuant à nouveau, de rejeter la demande en paiement de cette somme alors, selon le moyen, que, lorsqu’un créancier bénéficie de l’engagement donné par une caution déterminée, couvrant une dette également déterminée, dont le terme a fait l’objet d’une mesure de déchéance, et que le montant dû par la caution n’a fait l’objet d’aucune contestation (type disproportion, TEG, information annuelle,

etc.), il n’existe rien à « prouver », de la part du créancier bénéficiaire du cautionnement, pour établir le quantum final de l’engagement fidéjussoire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a exonéré M. Y… de son engagement de caution au motif que, bien qu’établie en tous ses éléments, la dette de la caution n’aurait pas été « prouvée » dans son quantum par la société Acofi ; qu’en statuant ainsi, sans préciser quel élément pouvait bien manquer à l’équation, la cour d’appel, qui a imposé au créancier la charge d’un fait non déterminé, négatif, donc une preuve impossible, a violé l’article 1315 ancien du code civil, devenu l’article 1353 nouveau du code civil ;

Mais attendu qu’ayant retenu que la société Acofi invoquait seulement, à l’appui de sa demande, la condamnation du débiteur principal au versement d’une provision par l’ordonnance de référé du 22 octobre 1993, c’est-à-dire une décision n’ayant pas autorité de chose jugée, la cour d’appel, qui a, sans inverser la charge de la preuve, imposé au créancier de rapporter la preuve, qui lui incombait, de l’existence et du quantum de la créance, que cette ordonnance n’établissait pas, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que M. Y… fait grief à l’arrêt de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande, en qualité de caution, tendant à l’indemnisation du préjudice d’image et de réputation qu’il prétendait avoir subi alors, selon le moyen, que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu’en ayant débouté M. Y… de toutes ses demandes d’indemnisation, en retenant, hors demande d’indemnisation pour procédure abusive, qu’elles se rattachaient à un abus de mesures d’exécution, de la seule compétence du premier juge qui en était encore saisi, sans répondre à ses conclusions ayant fait valoir le préjudice de réputation et d’image qu’il avait subi par suite des agissements de la société Acofi, la cour d’appel a méconnu les prescriptions de l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant relevé que M. Y… n’était pas fondé à se prévaloir d’une quelconque malignité dans la faute commise par la société Acofi en cherchant à recouvrer contre lui une créance prescrite, dès lors que la fin de non-recevoir tirée de la prescription avait été rejetée, la cour d’appel a par là-même répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :

REJETTE les pourvois tant principal qu’incident ;

Condamne la société Acofi aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Acofi.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, après avoir écarté les fins de non-recevoir tirées de la forclusion et de la prescription de l’action de la SA Acofi à l’encontre de M. Y… ainsi que celle tirée de l’autorité de la chose jugée s’attachant au jugement du tribunal de commerce de Paris du 2 mars 2004, d’avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu’il a, dans l’instance principale, condamné M. Y… à payer à la SA Acofi la somme de 1 844 663,11 € avec intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2003 avec exécution provisoire, et, statuant à nouveau, d’avoir rejeté la demande en paiement de la somme de 1.844.633,11€ formée par la SA Acofi à l’encontre de M. Y… ;

Aux motifs que « 2. Sur l’existence des prêts, cautionnements et cessions dont se prévalent les parties et sur leur objet : 2.1 Sur l’existence des prêts consentis à INTERPAR et des cautionnements correspondants souscrits par Monsieur Y… : qu’aux termes de l’article L.110-3 du code de commerce, « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyens à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi » ; qu’en l’espèce, la qualité de commerçant de Monsieur Y… ne fait pas débat ; qu’il est en effet établi tant par les écritures de Monsieur Y… que par les pièces qu’il produit (pacte d’actionnaires : pièce C3-22 Y…) que ce dernier avait les qualités d’administrateur et d’actionnaire de la SA INTERPAR, société emprunteuse ; que celui-ci disposait de plus d’un intérêt pécuniaire aux opérations de prêts qu’il aurait cautionnées, ainsi qu’il résulte des développements en p. 58 à 61 de ses conclusions en date du 10 mars 2016 par lesquels il fait observer que l’abandon des créances de la BMI sur IMMOPAR l’avait conduit à renoncer, avec INTERPAR, à des créances sur IMMOPAR de 9,4 millions de francs et à 20% des parts d’IMMOPAR évaluées à 10,9 millions de francs. Il expose enfin, en page 76 des mêmes conclusions qu’il est un « professionnel de l’immobilier, dont l’activité consiste à gérer et à faire fructifier son patrimoine immobilier » ; que par ailleurs, les actes de prêts contestés, tendant, l’un à la prise de participation d’INTERPAR dans une autre société commerciale, et l’autre à l’acquisition de parts par cette même société dans une société en participation établie pour l’acquisition en VEFA d’un immeuble commercial, ont la nature d’actes de commerce ; que sur le prêt du 28 juillet 1989 et sur le cautionnement y afférent ; qu’ainsi que le souligne l’appelant, l’acte de prêt du 28 juillet 1989 dont se prévalent les intimées n’est pas versé aux débats, ni en original, ni en copie ; qu’en revanche, il résulte de la copie de l’acte de caution du 8 août 1989 (pièce 1 ACOFI) que ce dernier se rapporte au cautionnement d’ « un crédit de F9 000 000 (NEUF MILLIONS de Francs) mis en place pour financer l’acquisition d’actions IMMOPAR », lequel a été souscrit par INTERPAR « Le Débiteur Principal » auprès de la BMI ; que par ailleurs, par ordonnance de référé du 22 octobre 1993, le président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à la demande de la BMI tendant à « constater la déchéance du terme des deux ouvertures de crédit consenties par elle à la SA INTERPAR » et condamner INTERPAR à lui payer, au principal, 9 millions de francs au titre de la convention du 28 juillet 1989 et 3,1 millions de francs au titre de la convention du 8 octobre 1990 ; que la preuve d’un crédit de 9 millions de francs consenti à INTERPAR par la BMI le 28 juillet 1989 pour l’acquisition de parts d’IMMOPAR est donc établie par le rapprochement des éléments de preuve versés aux débats et au visa de l’article L.110-3 du code de commerce précité ; que s’agissant de l’obligation de caution consentie par Monsieur Y… à raison de ce prêt, celle-ci est également prouvée par les mentions explicites de l’acte de caution du 8 août 1989 par lesquelles Monsieur Y… déclare se constituer caution solitaire et indivisible d’INTERPAR au bénéfice de la BMI à concurrence du prêt de 9 millions de francs consenti par cette dernière ; que sur le prêt du 8 octobre 1990 et sur le cautionnement y afférent ; que Monsieur Y… verse aux débats copie d’un contrat d’ouverture de crédit consenti le 8 octobre 1990 par la BMI à INTERPAR pour un montant de 3 millions de francs (D 4-13) ainsi qu’un avenant à ce contrat, daté du 23 mars 1992 (D 4-16), portant le montant de l’ouverture de crédit à la somme de 3,5 millions et reportant l’échéance d’un an, du 30 septembre 1991 au 30 septembre 1992 ; que Monsieur Y… se prévaut de l’apparente discordance existant entre le montant du prêt consenti, de 3,5 millions de francs, et le montant de la provision sollicitée par la BMI devant le juge des référés commerciaux de Paris de 3,1 millions d’euros au principal, pour en déduire que la demande de la BMI se rapportait à un contrat de prêt distinct et que la condamnation prononcée par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 22 octobre 1993 ne concerne pas le prêt invoqué par ACOFI au soutien de sa demande ; qu’il convient toutefois de relever que l’ordonnance précitée ne fait état que de deux ouvertures de crédit consenties par la BMI à INTERPAR ; qu’aucun des éléments du litige ne permet par ailleurs de suspecter l’existence d’autres crédits accordés par la BMI à INTERPAR hormis les deux prêts dont il est fait état. La date de la convention de crédit consentie le 8 octobre 1990 concorde en outre avec les mentions de l’ordonnance qui fait état d’une convention conclue à la même date, invoquée au soutien des prétentions de la BMI ; que l’existence du prêt du 8 octobre 1990 pour un montant de 3 millions d’euros, ensuite porté à 3,5 millions, consenti à INTERPAR par la BMI est ainsi démontrée ; que par ailleurs, Monsieur Y… verse aux débats copie d’un engagement de caution daté du 13 avril 1991 aux termes duquel il s’engage à garantir INTERPAR auprès de la BMI pour la somme de 3,5 millions de francs, augmentée des intérêts, commissions frais et accessoires, à raison d’un « crédit destiné à participer à une SEP constituée entre IMMOPAR et ses associés concernant un immeuble de bureaux/activités acquis en VEFA […] à Paris 13e » ; qu’à ce titre, la convention de crédit du 8 octobre 1990 précise que « Les fonds seront utilisés en trésorerie par le Client, qui a indiqué que ce crédit lui permettra de financer partiellement sa participation à une SEP ayant vocation à acquérir en VEFA un ensemble immobilier de bureaux et parkings sis à […] » ; que compte tenu de la concordance des mentions relatives à l’objet du prêt souscrit supportées par l’acte de cautionnement du avril 1991 et le prêt lui même, il s’en déduit, en l’absence de démonstration de l’existence de tout autre crédit souscrit aux mêmes fins entre INTERPAR et la BMI, que le cautionnement souscrit le 13 avril 1991 au bénéfice de la BMI avait pour objet de garantir le crédit du 8 octobre 1990 consenti à INTERPAR ; qu’il est exact, ainsi que le fait observer Monsieur Y…, que le montant garanti par la caution est de 3,5 millions de francs alors même que lorsqu’elle a été consentie le 13 avril 1991, le montant du crédit accordé à INTERPAR à raison dudit prêt ne s’élevait qu’à 3 millions de francs ; que eette discordance n’est toutefois pas de nature à entacher de nullité le cautionnement ; qu’ainsi, l’engagement de caution de Monsieur Y… à garantir auprès de la BMI l’ouverture de crédit consentie le 8 octobre 1990 à INTERPAR est démontré ; qu’au surplus, la démonstration de l’existence de ces obligations est confortée, ainsi que l’a relevé le premier juge, par le fait que Monsieur Y… ne peut sans se contredire, d’une part exposer que les obligations principales et accessoires dont se prévaut ACOFI ne sont pas établies, et, d’autre part, établir l’essentiel de son argumentaire sur le fait que ces mêmes créances sont éteintes ; que par ailleurs, le fait que les contrats de prêts ne fassent pas référence à l’existence d’un cautionnement n’est pas déterminant dans la démonstration de l’existence de ces derniers ; qu’au total, il résulte de l’ensemble de ces éléments que les deux contrats de prêt, par application desquels le président du tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance du 22 octobre 1993, condamné INTERPAR à verser à la BMI les sommes de 1.372.041,20€ et de 472.591,95 € au titre du capital restant dû, ont été cautionnés par Monsieur Y….

2.2 Sur la transmission des créances à ACOFI

qu’aux termes de l’article 1689 du code civil, « Dans le transport d’une créance, d’un droit ou d’une action sur un tiers, la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre » ; qu’il résulte de cet article que la remise du titre de créance au cessionnaire n’est qu’une formalité de la cession mais qu’elle ne constitue pas une condition de validité de la cession ; que dès lors, Monsieur Y… est mal fondé à soutenir qu’ACOFI ne peut revendiquer le bénéfice de la cession de la créance initialement détenue par la BMI faute pour celle-ci de disposer de l’original des actes de prêt ; que l’article 1692 du code civil prévoit que « la vente ou cession de créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque » ; que l’acte de cession de créance du 13 janvier 1995 conclu entre la BMI et IMMOPAR expose d’une part :

— que la BMI est créancière d’INTERPAR des sommes de 9 millions de francs avec intérêts à compter du 30 juillet 1993 au taux de 10,5% l’an avec capitalisation le septembre de chaque année, ledit taux étant majoré de deux points à compter du 22 octobre 1993, 3,1 millions de francs avec intérêts PIBOR +1 à compter du 31 juillet 1993 majorés de trois points à compter du 22 octobre 1993, 2.140.746 millions de francs au titre des arriérés au 31 juillet 1993 sur les deux conventions, « ainsi que cela résulte d’une ordonnance de référé rendue le 22 octobre 1993 par M. le Président du tribunal de commerce de PARIS » et, d’autre part,

— que cette décision a été rendue à raison de deux prêts consentis par la BMI à INTERPAR, pour lesquels Monsieur Y… s’était porté caution solidaire « l’un par acte sous seing privé du 28 juillet 1989 d’un montant en principal de 9 millions de francs, l’autre par acte sous seing privé en date du 8 octobre 1990 pour un montant principal de 3 millions de francs » ;

qu’il dispose ensuite que la BMI cède « les créances décrites ci-dessus tant en principal qu’en intérêts, frais et accessoires » et prévoit la subrogation de la BMI dans tous ses droits et actions comme conséquence de ladite cession (pièce 4 ACOFI) ; que les créances ainsi cédées par la BMI sont celles résultant des contrats de prêt ; qu’elles ne peuvent être regardées comme résultant de l’ordonnance du 22 octobre 1993, devenue définitive (cf. certificat de non appel – pièce 3 ACOFI), cette dernière ne constituant que le titre exécutoire accessoire aux créances cédées ; que c’est d’ailleurs ce qu’admet implicitement Monsieur Y… lorsqu’il soutient que la subrogation prévue par cet acte de cession au profit d’INTERPAR a eu pour effet d’éteindre la créance de cette dernière en réunissant les qualités de créancier et de débiteur et lorsqu’il affirme qu’il avait été convenu, à la suite de la procédure de conciliation d’IMMOPAR en 1995, que les titres de prêt soient remis à INTERPAR ; que par acte du 18 décembre 2002, IMMOPAR a cédé ces mêmes créances à ACR1 (pièce 5 ACOFI) ; que l’acte de cession expose que « La société IMMOPAR détient des créances sur la société INTERPAR […]. Ces créances trouvent leurs origines dans les rapports entre la Banque Mutuelle Industrielle (BMI) et la société INTERPAR :

— prêt de 9 millions de francs (1.372.041,10 €) par acte du 28 juillet 1989 ;

— prêt de prêt de 3 millions de francs (457.347,06€) par acte en date du 28 octobre 1990, modifié par un avenant en date du 23 mars 1992 portant le montant du crédit à 3,5 million de francs (533.571,56€);

— avec intérêt en sus, arriérés et accessoires » ;

que la cession de créances du 18 décembre 2002 entre IMMOPAR et ACR1 a donc strictement le même objet que la cession de créances intervenue le 22 octobre 1993 8 entre la BMI et IMMOPAR, à savoir, la cession des créances résultant des prêts conclus entre la BMI et INTERPAR par actes du 28 juillet 1989 et du 8 octobre 1990, modifié le 23 mars 1992 ; qu’il importe peu que l’acte de cession du 18 décembre 2002 ne vise pas l’ordonnance de référé du 22 octobre 1993 puisque ce titre ne constitue qu’un accessoire de la créance ; que de même, le fait que ce second acte de cession mentionne un prêt du « 28 octobre 1990 » et non du 8 octobre 1990 ne peut qu’être regardé que comme une erreur matérielle eu égard aux caractéristiques du prêt par ailleurs décrites ; qu’enfin, il est établi qu’au terme de trois opérations successives de dissolution avec transmission de patrimoine (pièces 28, 29, 35, et 50 à 53 ACOFI), les créances ainsi acquises par la SARL ACR1 sont devenues propriété d’ACOFI ; qu’en conséquence de ce qui précède, ACOFI démontre détenir à l’encontre d’INTERPAR les créances résultant des prêts ayant été consentis à cette dernière les 28 juillet 1989 et 8 octobre 1990 par la BMI

6. Sur la mise en oeuvre des obligations de garantie de Monsieur Y… à raison du cautionnement des prêts souscrits par INTERPAR ;

qu’aux termes de l’article 2288 du code civil, « Celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » ; que par ailleurs, ainsi qu’il a été rappelé, l’article 1692 du code civil prévoit que « la vente ou cession de créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque » ; que l’article 1315 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; que ce qui est jugé entre le créancier et le débiteur principal est opposable aux cautions solidaires ; que comme le souligne Monsieur Y…, l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Paris du 22 octobre 1993 n’a pas autorité de la chose jugée au principal, de sorte que son dispositif n’est pas opposable à la caution ; que le fait que cette ordonnance soit devenue définitive est sans incidence sur l’autorité qui s’y attache ; qu’il appartient donc à ACOFI de démontrer que la créance qu’elle revendique est établie dans son principe et dans son montant ; qu’en l’espèce, il est rappelé qu’est prouvée l’existence d’un prêt de 9 millions de francs consenti par la BMI à INTERPAR le 28 juillet 1989 et pour lequel Monsieur Y… s’est porté caution, sans limitation de durée, par acte du 8 août 1989 ; qu’aux termes de cet engagement, la caution a renoncé « expressément: [

] . au bénéfice du terme en cas d’exigibilité anticipée pour quelque cause que ce soit » ; que de même, la preuve de l’existence d’une ouverture de crédit d’un montant de 3,5 millions de francs accordée par la BMI à INTERPAR le 8 octobre 1990, ensuite modifié, et pour laquelle Monsieur Y… s’est portée caution le 13 avril 1991 est établie ; que l’acte de caution stipule en son VI que « En cas de défaillance du cautionné pour quelque cause que ce soit, la caution sera tenue de payer à la banque ce que lui doit le cautionné, y compris les sommes devenues exigibles par anticipation » ; qu’il est également établi qu’ACOFI est propriétaire des créances initialement détenues par la BMI à l’égard d’INTERPAR à raison de ces deux prêts ; qu’en page 9 de ses écritures du 10 mars 2016, Monsieur Y… admet qu’INTERPAR « n’était effectivement plus en mesure de pouvoir régler les dettes contractées auprès de la société BMI pour financer le développement du Groupe IMMOPAR et les autres opérations en participation (SEP) avec la société IMMOPAR » ; que l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 22 octobre 1993 constate la déchéance du terme des prêts conclus le 28 juillet 1989 et le 8 octobre 1990 par INTERPAR auprès de la BMI ; que Monsieur Y… admet implicitement dans son principe l’existence de la déchéance du terme en page des conclusions précitées lorsqu’il indique que « La société INTERPAR n’a pas interjeté appel de cette ordonnance du 22 octobre 1993 la condamnant à payer à la société BMI les sommes susmentionnées dans la mesure où cette créance détenue par la société BMI à son encontre entrait nécessairement dans le périmètre de la conciliation, et devait donc être renégociée sous l’égide du conciliateur » ; qu’ainsi, la preuve de la défaillance d’INTERPAR, débiteur principal, est établie, de même que celle de la déchéance du terme des prêts du 28 juillet 1989 et le 8 octobre 1990 ; qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la créance revendiquée existe dans son principe ; qu’en revanche, ACOFI ne démontre pas quel est le montant de sa dette, la seule référence à la condamnation du débiteur principal au versement d’une provision par une décision n’ayant pas autorité de chose jugée ne pouvant établir le quantum de la dette que par ailleurs, le fait que Monsieur Y… ne conteste pas de manière explicite le quantum de la condamnation sollicitée ne suffit pas à établir son bien-fondé, la charge de la preuve incombant en l’espèce à ACOFI ; qu’en conséquence de ce qui précède, ACOFI doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1.844.633,11€ ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande » (arrêt attaqué, p. 20 à 25 et 37 à 39) ;

1° Alors d’une part que le juge qui tranche une contestation relative à l’existence d’un engagement de caution, dont le quantum n’est pas contesté, fût-ce à titre subsidiaire, par la caution, ne peut, sans méconnaître les termes du litige, écarter la demande de condamnation de la caution au paiement de son engagement fidéjussoire au motif que son quantum ne serait pas « établi » par le créancier bénéficiaire du cautionnement ; qu’au cas présent, la cour d’appel de Metz a constaté que M. Y…, caution, était bien engagé, au titre de deux prêts parfaitement identifiés, à l’égard de la société Acofi, bénéficiaire du cautionnement, pour un montant arrêté il y a bien longtemps, puisqu’ayant donné lieu à condamnation au paiement d’une provision non contestée ; qu’elle a malgré tout retenu que, même si M. Y… « ne conteste pas de manière explicite le quantum de la condamnation sollicitée » (arrêt p. 39, al. 2), à défaut d’être parfaitement « prouvé » par la société Acofi, il ne serait possible de prononcer aucune condamnation ; qu’en exonérant, par ce motif, la caution, de toute condamnation, la cour d’appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2° Alors d’autre part et subsidiairement que, à supposer que le juge non saisi d’une contestation relative au quantum d’une créance cautionnée puisse s’y arrêter d’office, le juge qui constate l’existence d’un engagement de cautionner telle dette, dont la déchéance du terme a été prononcée, au bénéfice de tel créancier, ne peut exonérer la caution de sa dette au motif que le créancier bénéficiaire du cautionnement n’en aurait pas suffisamment « prouvé » le montant dans tous ses éléments ; qu’au cas présent, il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que la société Acofi bénéficiait du cautionnement, donné par M. Y…, de deux dettes précises, correspondant à des prêts, dont les taux et montants étaient déterminés, qui avaient donné lieu à une déchéance du terme, et, même, à une condamnation par provision (ordonnance du 22 octobre 1993) ; qu’en exonérant la caution dont la dette était ainsi définie dans son principe, et dans tous ses éléments, la cour d’appel a méconnu son office, en violation de l’article 4 du code civil ;

3° Alors de troisième part et de la même façon que, lorsqu’un créancier bénéficie de l’engagement donné par une caution déterminée, couvrant une dette également déterminée, dont le terme a fait l’objet d’une mesure de déchéance, et que le montant dû par la caution n’a fait l’objet d’aucune contestation (type disproportion, TEG, information annuelle,

etc.), il n’existe rien à « prouver », de la part du créancier bénéficiaire du cautionnement, pour établir le quantum final de l’engagement fidéjussoire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a exonéré M. Y… de son engagement de caution au motif que, bien qu’établie en tous ses éléments, la dette de la caution n’aurait pas été « prouvée » dans son quantum par la société Acofi ;

qu’en statuant ainsi, sans préciser quel élément pouvait bien manquer à l’équation, la cour d’appel, qui a imposé au créancier la charge d’un fait non déterminé, négatif, donc une preuve impossible, a violé l’article 1315 ancien du code civil, devenu l’article 1353 nouveau du code civil ;

4° Alors enfin et en tout état de cause qu’une décision rendue « en la forme des référés » est une décision au fond, dotée de l’autorité de la chose jugée au principal ; qu’au cas présent, la cour d’appel a retenu que l’existence d’une décision octroyant une provision au titre de la dette cautionnée, le 22 octobre 1993, n’était pas de nature à la lier en quoi que ce soit, faute, selon elle, d’autorité de la chose jugée attachée à cette décision ; qu’en statuant ainsi, cependant que cette décision d’octroi d’une provision était rendue en la forme des référés, et non en référé, la cour d’appel, qui a méconnu l’autorité de chose jugée attachée aux décisions rendues en la forme des référés, qui sont des décisions de fond, intervenant au principal, a violé l’article 484 du code de procédure civile par fausse application et l’article 492-1 du code de procédure civile par refus d’application. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. Y….

— IL EST FAIT GRIEF A l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu’il avait débouté une caution (M. Y…) de sa demande en indemnisation du préjudice d’image et de réputation qu’il avait subi ;

— AUX MOTIFS QUE, sur les demandes indemnitaires reconventionnelles formées par Monsieur Y…, à titre liminaire, la cour rappelait qu’elle n’était pas saisie de la demande indemnitaire de Monsieur Y… tirée de ce qu’ACOFI aurait abusivement recouru à des mesures conservatoires sur ses biens, cette demande n’ayant pas été tranchée au fond par les premiers juges dans le cadre de la décision entreprise alors qu’ils avaient soulevé d’office le moyen tiré de leur incompétence pour connaître de celle-ci ; que la cour ne pouvait, par conséquent, avoir à se prononcer sur les demandes indemnitaires en tant qu’elles feraient référence au caractère abusif des mesures conservatoires sollicitées par ACOFI ; qu’aux termes de l’article 1382 du code civil, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » ; que l’article 32-1 du code de procédure civile prévoit en outre que « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 3000 francs, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés » ; qu’en l’espèce, Monsieur Y… ne saurait, en tout état de cause, se prévaloir d’une quelconque malignité dans la faute commise par ACOFI en cherchant à recouvrer à son encontre une créance prescrite, dès lors que la fin de non-recevoir tirée de la prescription avait été écartée ; qu’il s’en suivait que la procédure initiée par ACOFI à l’encontre de Monsieur Y… ne saurait être qualifiée d’abusive alors même que celle-ci disposait d’un titre établissant le principe de sa créance ;

ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu’en ayant débouté M. Y… de toutes ses demandes d’indemnisation, en retenant, hors demande d’indemnisation pour procédure abusive, qu’elles se rattachaient à un abus de mesures d’exécution, de la seule compétence du premier juge qui en était encore saisi, sans répondre aux conclusions de l’exposant ayant fait valoir le préjudice de réputation et d’image qu’il avait subi par suite des agissements de la société Acofi, la cour d’appel a méconnu les prescriptions de l’article 455 du code de procédure civile.