COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 18 novembre 2020

Cassation partielle

M. GUÉRIN, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 665 F-D

Pourvoi n° K 19-14.828

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020

La société Tesmec SPA, société de droit italien, dont le siège est […] ) (Italie), a formé le pourvoi n° K 19-14.828 contre l’arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d’appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l’opposant à la société Eurofor, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est […] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Tesmec SPA, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Eurofor, et l’avis de M^me Beaudonnet, avocat général, après débats en l’audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M^me Darbois, conseiller et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Lyon, 14 février 2019), la société de droit italien Tesmec SPA (la société Tesmec) a conclu, le 1er avril 2004, avec la société Eurofor un contrat de distribution exclusive de trancheuses et pièces détachées, sur le territoire français, pour une durée de quatre ans, tacitement renouvelable pour une durée identique. L’article 7 de ce contrat prévoyait que chacune des parties pouvait y mettre fin avec un préavis d’un an précédant la date de son renouvellement, en motivant sa décision par des causes réelles et sérieuses. Il précisait aussi que si la rupture intervenait du fait de la société Tesmec, celle-ci s’engageait à reprendre le fonds de commerce, ainsi que les stocks, machines et pièces existant à la date de la rupture.

2. Le 21 mars 2011, alléguant de graves manquements de la part de la société Eurofor, la société Tesmec lui a notifié le non-renouvellement du contrat à sa date anniversaire du 1er avril 2012. La société Eurofor a contesté cette rupture en invoquant, notamment, l’absence de cause réelle et sérieuse ainsi que la violation de la clause d’exclusivité par la société Tesmec.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, et le quatrième moyen, ci-après annexés

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

4. La société Tesmec fait grief à l’arrêt de la condamner, notamment, à payer à la société Eurofor plusieurs sommes au titre de la violation de la clause d’exclusivité, jugée valable, de dire qu’elle a décidé du non-renouvellement du contrat de distribution sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à verser une certaine somme à la société Eurofor à titre de dommages-intérêts destinés à réparer son préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de distribution, alors « que dès lors qu’une clause d’exclusivité s’étend à l’ensemble du territoire d’un État, il existe en droit une présomption d’affectation du commerce entre États membres qui ne pourrait être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel elle s’insère démontre le contraire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a expressément constaté que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble de la France ; qu’il en résultait qu’elle était présumée affecter le commerce entre Etats membres ; qu’en jugeant que la société Tesmec ne démontrerait pas que la clause d’exclusivité était « susceptible d’affecter les échanges entre états membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence », cependant qu’il appartenait au contraire à la société Eurofor, sur laquelle pesait la charge de la preuve, de renverser cette présomption, la cour d’appel a violé l’article 1351 (lire 1315 ancien) du code civil, ensemble l’article 81 du Traité CE, devenu article 101 du TFUE, ensemble l’article L. 420-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, L. 420-1 du code de commerce et 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 :

5. Pour juger que la clause d’exclusivité contenue dans le contrat de distribution conclu entre les sociétés Eurofor et Tesmec était valide, puis condamner celle-ci à verser plusieurs sommes au titre de la violation de cette clause, l’arrêt, après avoir énoncé que le juge national est tenu d’appliquer le droit communautaire en vertu du principe de primauté, retient

que la société Tesmec ne démontre pas que les pratiques ainsi instaurées entre les partenaires ont été susceptibles d’affecter les échanges entre États membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence. Il ajoute que l’allégation de la société Tesmec d’un faible chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor, motif avancé de la rupture, contredit la présomption d’affectation du commerce entre États membres.

6. En statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble du territoire national et qu’il s’en déduisait une présomption d’affectation du commerce entre États membres, dont il appartenait à la société Eurofor de rapporter la preuve contraire résultant des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel la clause s’insérait, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés.

Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. La société Tesmec fait le même grief à l’arrêt, alors « qu’elle faisait valoir qu’en application du règlement européen d’exemption, une clause d’exclusivité, même à la supposer valable, ne pouvait interdire à d’autres fournisseurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, à partir du moment où il n’y a aucune action de prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur ; qu’elle en déduisait que l’achat par la société […] d’une machine à la société italienne CMI après des recherches effectuées sur internet et sans qu’aucune prospection active ne soit établie ni même alléguée ne violait pas la clause d’exclusivité, à la supposer valable ; que la cour d’appel n’a pas répondu à ce moyen ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 455 du code de procédure civile :

8. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

9. Pour condamner la société Tesmec à verser à la société Eurofor une certaine somme à titre de réparation pour la violation de la clause d’exclusivité résultant de la vente de matériel à la société […] en 2010, l’arrêt relève que cette vente est démontrée par un constat d’huissier du 13 juillet 2011 et retient qu’il s’avère que ce matériel Tesmec, acquis par une société cliente française, devait être conclue par le distributeur exclusif de Tesmec en France, à savoir la société Eurofor, en application de l’article 3 du contrat de distribution précisant les produits concernés par l’exclusivité. Enfin, l’arrêt relève qu’il ressort des conclusions de la société Tesmec pour l’audience de mise en état du 30 octobre 2015 du tribunal de commerce, qui ont valeur d’aveu judiciaire, que la société Tesmec avait une parfaite connaissance de cette vente et de la violation de la clause d’exclusivité.

10. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Tesmec faisait valoir qu’en application du règlement européen (UE) n° 330/2010 du 20 avril 2010 de la Commission de l’Union européenne concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, une clause d’exclusivité ne pouvait interdire à d’autres fournisseurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, si ces fournisseurs ne procédaient à aucune prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur, ce qui était, selon elle, le cas de l’achat par la société […] d’une machine à la société italienne CMI, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche

11. La société Tesmec fait le même grief à l’arrêt, alors « que pour apprécier le caractère réel et sérieux de la cause du non-renouvellement du contrat décidée par la société Tesmec le 21 mars 2011, la cour d’appel devait se placer à la date de la décision de non-renouvellement ; que pour dire la cause invoquée, résidant dans la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor, non réelle et sérieuse, la cour d’appel a pris en compte, et à titre essentiel, une vente intervenue le 31 mars 2012, soit plus d’un an après la décision de non-renouvellement ; qu’une telle vente ne pouvait rétrospectivement justifier la baisse du chiffre d’affaires constatée un an plus tôt et, donc, rétrospectivement rendre la cause donnée au non-renouvellement non réelle et sérieuse ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1134 devenu 1103 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 1134, alinéa 1 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 :

12. Aux termes de ce texte, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

13. Pour dire que s’agissant de la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor avec les produits de la société Tesmec, celle-ci ne démontrait pas de cause réelle et sérieuse pouvant justifier le non-renouvellement du contrat, l’arrêt, après avoir d’abord relevé qu’il résulte du rapport de l’expert une légère dégradation de ce chiffre d’affaires à partir de 2008, qui est devenue significative en 2010, retient ensuite que, cependant, la société Tesmec a violé son obligation d’exclusivité consentie à la société Eurofor pour trois ventes de 580 000 euros en septembre 2010, de 36 720 euros en mars 2011 et de 720 000 euros en mars 2012. L’arrêt en déduit que le manquement de la société Tesmec à l’exclusivité de la société Eurofor a entraîné une chute importante et incontestable du chiffre d’affaires, ce qui exclut que la société Tesmec puisse s’en prévaloir à titre de cause réelle et sérieuse.

14. En retenant ainsi une vente intervenue le 31 mars 2012, soit plus d’un an après la décision de non-renouvellement intervenue le 21 mars 2011, impropre à caractériser l’absence de cause réelle et sérieuse qu’elle devait apprécier à la date à laquelle cette décision a été prise, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

Portée et conséquence de la cassation

15. Les moyens ne formulant aucune critique contre les motifs de l’arrêt fondant la décision de confirmer le jugement, d’une part, en ce qu’il a condamné la société Tesmec à payer à la société Eurofor les sommes de 30 000 euros au titre de l’acquisition du fonds de commerce, 75 547 euros au titre de l’acquisition des pièces détachées, 18 636 euros au titre des frais d’expertise (expert M. N…) du dossier W… sauf à dire que le chiffre exact est 18 638,46 euros TTC, d’autre part, en ce qu’il a rejeté la demande de la société Eurofor tendant à voir condamner la société Tesmec à produire une facture sous astreinte, la cassation ne peut s’étendre à ces dispositions de l’arrêt qui ne sont pas dans un lien de dépendance avec les dispositions de l’arrêt critiquées par les premier, deuxième et troisième moyens.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il confirme le jugement, d’une part, en ce qu’il a condamné la société Tesmec à payer à la société Eurofor les sommes de 30 000 euros au titre de l’acquisition du fonds de commerce, 75 547 euros au titre de l’acquisition des pièces détachées, 18 636 euros au titre des frais d’expertise (expert M. N…) du dossier W… sauf à dire que le chiffre exact est 18 638,46 euros TTC, d’autre part, en ce qu’il a rejeté la demande de la société Eurofor tendant à voir condamner la société Tesmec à produire une facture sous astreinte, l’arrêt rendu le 14 février 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ;

Remet, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Lyon autrement composée ;

Condamne la société Eurofor aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Eurofor et la condamne à payer à la société Tesmec SPA la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Tesmec SPA.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Nullité de la clause d’exclusivité)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor, au titre de la violation de la clause d’exclusivité, jugée valable, la somme totale de 572.879 € au titre des ventes aux sociétés ERS (moteur, mars 2011), G… (trancheuse, mars 2012) et E… (trancheuse, septembre 2010), d’avoir condamné les sociétés Eurofor et Tesmec à supporter chacune la moitié des frais de l’expertise judiciaire de M. Y… d’un total de 12.393,60 €, d’avoir laissé à la charge de la société Tesmec les frais de l’expertise unilatérale de M. K… qu’elle a initié, d’avoir dit que la société Tesmec a décidé du non-renouvellement du contrat de distribution sans cause réelle et sérieuse, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor à titre de dommages-intérêts destinés à réparer son préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de distribution à la somme de 1.200.000 € ;

Aux motifs que « sur l’exclusivité, le contrat de distribution stipule une clause d’exclusivité par laquelle la société Tesmec s’engage à ne commercialiser en France ses produits visés précisément dans le contrai que par la seule société Eurofor ; que le jugement déféré a considéré deux ventes (facture ERS de mars 2011 et facture G… de 2011) pour chiffrer la condamnation de la société Tesmec à verser à la société Eurofor un montant global de 160.031 € correspondant à la perte de marges respectivement de 15,737 € et 144.300 €. Il n’a pas motivé sa décision d’allouer en outre à la société Eurofor la marge de la vente E… du 5 mars 2012 ; que la société Eurofor sollicite une somme de 665.108 € au titre du préjudice subi à raison de la violation de la clause d’exclusivité qu’elle dit imputable à la société Tesmec, qui s’en défend ; que, sur la validité de la clause d’exclusivité, en soutenant avoir respecté son obligation d’exclusivité résultant du contrat de distribution, la société Tesmec invoque la nullité de la clause à tout le moins depuis le 1er avril 2009, au regard de sa durée d’application qui a duré 8 ans, sur le fondement des dispositions du droit communautaire précisément visées dans ses écritures ; que ce moyen est rejeté ; que certes, le juge national est tenu d’appliquer le droit communautaire en vertu du principe de primauté ; mais que le principe énoncé par la société Tesmec, d’une limitation de la durée à 5 ans de l’obligation de non-concurrence doit être écarté dès lors que la société Tesmec ne démontre pas que les pratiques ainsi instaurées entre les partenaires ont été susceptibles d’affecter les échanges entre états membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence, ni l’application d’une telle présomption résultant des faits de l’espèce ; que l’allégation par ailleurs de la part de la société Tesmec d’un faible chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor, motif avancé de la rupture, contredit cette présomption ; que la clause d’exclusivité est jugée valable » (arrêt attaqué, p. 7) ;

1°) Alors que la société Eurofor n’a jamais soutenu que la clause d’exclusivité litigieuse n’aurait pas affecté le commerce entre Etats membres ni qu’il en résulterait l’inapplicabilité des règles du droit de l’Union européenne ; qu’en écartant la nullité de la clause litigieuse fondée sur le droit de l’Union européenne au motif qu’il ne serait pas démontré que la clause était susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres d’office et sans recueillir les observations des parties sur ce point, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

2°) Alors que dès lors qu’une clause d’exclusivité s’étend à l’ensemble du territoire d’un Etat, il existe en droit une présomption d’affectation du commerce entre Etats membres qui ne pourrait être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel elle s’insère démontre le contraire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a expressément constaté que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble de la France (arrêt attaqué, p. 7 in limine) ; qu’il en résultait qu’elle était présumée affecter le commerce entre Etats membres ; qu’en jugeant que la société Tesmec ne démontrerait pas « l’application d’une telle présomption résultant des faits de l’espèce » (p. 7, § 5), la cour d’appel a violé l’article 81 du Traité CE, devenu article 101 du TFUE, ensemble l’article L. 420-1 du code de commerce ;

3°) Alors que dès lors qu’une clause d’exclusivité s’étend à l’ensemble du territoire d’un Etat, il existe en droit une présomption d’affectation du commerce entre Etats membres qui ne pourrait être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel elle s’insère démontre le contraire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a expressément constaté que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble de la France (arrêt attaqué, p. 7 in limine) ; qu’il en résultait qu’elle était présumée affecter le commerce entre Etats membres ; qu’en jugeant que la société Tesmec ne démontrerait pas que la clause d’exclusivité était « susceptible d’affecter les échanges entre états membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence » (p. 7, § 5), cependant qu’il appartenait au contraire à la société Eurofor, sur laquelle pesait la charge de la preuve, de renverser cette présomption, la cour d’appel a violé l’article 1351 du code civil, ensemble l’article 81 du Traité CE, devenu article 101 du TFUE, ensemble l’article L. 420-1 du code de commerce ;

4°) Alors que dès lors qu’une clause d’exclusivité s’étend à l’ensemble du territoire d’un Etat, il existe en droit une présomption d’affectation du commerce entre Etats membres qui ne pourrait être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel elle s’insère démontre le contraire ; qu’au cas présent, la cour d’appel a expressément constaté que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble de la France (arrêt attaqué, p. 7 in limine) ; qu’il en résultait qu’elle était présumée affecter le commerce entre Etats membres ; qu’en jugeant la clause valide sans rechercher si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel elle s’insérait était de nature à renverser la présomption, ce qui n’était pas même allégué, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du Traité CE, devenu article 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

5°) Alors que en tout état de cause le chiffre d’affaire réalisé in fine par le distributeur est sans conséquence sur l’existence de la présomption selon laquelle les clauses d’exclusivité nationales affecte le commerce entre Etats membres ; qu’en relevant que « l’allégation par ailleurs de la part de la société Tesmec d’un faible chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor, motif avancé de la rupture, contredit cette présomption » (arrêt attaqué, p. 7, § 5), la cour d’appel a derechef violé l’article 81 du Traité CE, devenu article 101 du TFUE, ensemble l’article L. 420-1 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(Ventes intervenues en violation prétendue de la clause d’exclusivité)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor, au titre de la violation de la clause d’exclusivité, jugée valable, la somme totale de 572.879 € au titre des ventes aux sociétés ERS (moteur, mars 2011), G… (trancheuse, mars 2012) et E… (trancheuse, septembre 2010), d’avoir condamné les sociétés Eurofor et Tesmec à supporter chacune la moitié des frais de l’expertise judiciaire de M. Y… d’un total de 12.393,60 €, d’avoir laissé à la charge de la société Tesmec les frais de l’expertise unilatérale de M. K… qu’elle a initié, d’avoir dit que la société Tesmec a décidé du non-renouvellement du contrat de distribution sans cause réelle et sérieuse, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor à titre de dommages-intérêts destinés à réparer son préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de distribution à la somme de 1.200.000 € ;

Aux motifs que «quant à la caractérisation de la violation de l’exclusivité accordée par le contrat du 1er avril 2004 au profit de la société Eurofor, étant rappelé que les matériels visés par le contrat de distribution sont contrairement à ce que soutient la société Tesmec, constitués de l’ensemble des matériels Tesmec soit les trancheuses et leurs pièces (sans exclusion des petites trancheuses), la société Eurofor rapporte quatre faits prouvés : -Le premier résulte de la mention sur le site internet de la société Tesmec d’un autre distributeur de trancheuses que la société Eurofor, à savoir la société ERS à Pignan (34570), ce qui est objectivement démontré par le procès-verbal d’huissier du 3 mars 2011 initié par la société Eurofor ; que la défense de la société Tesmec consistant à soutenir que son site avait comporté des erreurs de présentation corrigées depuis, correction certes effectuée ultérieurement, manque de crédibilité alors que ce distributeur est sur le site précisément localisé avec mention de la personne à contacter par son adresse e-mail, de la même façon qu’est identifiée comme distributeur la société Eurofor ; que, de plus, ainsi que l’a retenu le premier juge, ERS s’est portée acquéreur d’un moteur de trancheuse couvert par l’exclusivité comme le révèle le rapport d’expertise judiciaire au visa d’une facture établie en mars 2011 pour 36.720 € ; qu’en second lieu, la documentation publicitaire communiquée par la société Eurofor émanant du groupe la société Tesmec, datée du 11 septembre 2009, énonce clairement (p. 10) sous le vocable « contractor » le nom de la SARL […], localisée à saint Martin de Crau (13310) ; qu’en outre, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge en visant une machine facturée en 2011, l’expert judiciaire, au vu de la comptabilité de la société Tesmec, a relevé à l’examen du compte client G… qu’au 31 mars 2012 (dernier jour de préavis comme le rappelle le dire du conseil de la société Tesmec du 19 décembre 2014) qu’une facture de 720.000 € a été émise pour une trancheuse TRS 1150 puis annulée le 1 er avril 2012 (non pas le 18 avril comme dit par l’expert), pour être à nouveau établie le 28 juin 2012 puis ensuite annulée encore le 18 avril 2013, et une nouvelle facture de 468.580,55 € (450.00 € repris par l’expert) du 28 juin 2013 (et non du 26 comme dit l’expert) a été émise pour une autre trancheuse TRS 1150 ; que cette succession de facturations et d’annulations, selon les termes de l’expert « pose problème » et l’a conduit à retenir la vente en France par la société Tesmec de cette machine au prix d’achat de 720.000 € ; qu’en effet, comme l’expert en réponse à un dire, la cour ne peut que souscrire à l’appréciation que « selon les règles comptables, la comptabilité enregistre les relations entre les parties et le fait d’enregistrer une facture laisse supposer qu’il y a vente en amont » ; que la société Tesmec n’est pas fondée à contester cette appréciation en soutenant que cette écriture était une inscription interne, et que la société […] a confirmé cette non-vente par un courrier du 30 janvier 2012, ce qui contrevient aux règles élémentaires de comptabilité ; qu’en troisième lieu, la société Eurofor a fait procéder à trois constats d’huissier dans les locaux des sociétés ERS et […], précitées, ainsi que de la société […] à Morlais (29678), sur autorisations données par les présidents des tribunaux de commerce respectivement de Montpellier, Tarascon et Brest ; que les constats opérés respectivement les 2 septembre et 23 novembre 2011 dans les locaux des sociétés ERS et […] ne communiquent aucune information confortant le dire de la société Eurofor selon lequel celles-ci auraient vendu des machines de marque Tesmec sur le territoire visé par l’exclusivité ; qu’en revanche, le constat du 13 juillet 2011 diligenté dans les locaux de la société […] confirme que celle-ci a acquis une trancheuse Tesmec TRS 1150 lors de la période d’exclusivité bénéficiant à la société Eurofor soit le 23 septembre 2010, auprès de la société italienne CMI suivant facture d’un montant de 580.000 €, alors que la société Eurofor avait adressé à la société […] le 16 juin 2009 une offre de vente pour une telle machine au prix de 665.000 € ; que, contrairement à l’appréciation de l’expert judiciaire qui a estimé sans plus de précision qu’une machine acquise par la société […] ne rentrait pas dans l’objet du contrat de distribution, il s’avère au contraire que cette trancheuse Tesmec acquise par une société cliente française devait être conclue par le distributeur exclusif de Tesmec en France à savoir la société Eurofor en application de l’article 3 du contrat de distribution précisant les matériels sous exclusivité ; que la société Tesmec proteste en produisant un courrier de la société […] qui lui a été adressé le 5 mars 2012 indiquant que le distributeur en France, savoir la société Eurofor, n’a pas été intéressé en 2010 par sa demande d’acquisition d’une trancheuse de 50 tonnes (sans doute la trancheuse TRS 1150), finalement acquise auprès de CMI ; cependant, ce courrier, adressé quelques jours avant la date de prise d’effet de la rupture (1 er avril 2012) ne fait que confirmer cette acquisition auprès d’un « distributeur » italien en violation avec l’exclusivité accordée à la société Eurofor, sans compter que le constat d’huissier mentionne expressément que le certificat de livraison et de mise en service du 12 octobre 2010 visant la scavatrice Catena TRS 1150 (… ) est établi par la société Tesmec en Italie ce qui atteste de la connaissance par cette dernière de ladite vente, rendant inopérante l’attestation de l’expert comptable qu’elle communique en disant l’absence de ventes à la société […] mais sur la période limitée depuis 2011 jusqu’à avril 2012 ; qu’en quatrième lieu, la société Eurofor relève à juste titre que, dans ses conclusions notifiées pour l’audience de mise en état du 30 octobre 2015 du tribunal de commerce, en lien notamment avec le courrier de la société […] du 30 janvier 2012 disant l’insatisfaction de celle-ci concernant la capacité de la société Eurofor à assurer le bon fonctionnement d’une trancheuse en location, la société Tesmec a noté que « les sociétés […] et […] ont écrit ne plus vouloir travailler avec la société Eurofor, Cela signifie donc que ces ventes étaient perdues par la société la société Eurofor. Si la société Tesmec n’avait pas passé directement les ventes avec les sociétés […] et […], ces ventes auraient été perdues à la fois pour la société Tesmec et pour la société Eurofor », ce qui atteste, pour ces ventes, avec la valeur d’un aveu judiciaire, de la parfaite connaissance par la société Tesmec de sa violation de la clause d’exclusivité, étant en plus noté que, s’agissant de la plainte G…, aucun élément n’atteste de l’imputabilité des dysfonctionnements de la machine à un manquement de la part de la société Eurofor à ses obligations de distributeur, qui peuvent tout aussi bien répondre de vices de la machine imputables au constructeur ; qu’il résulte de ces éléments conjugués que la société Tesmec a contrevenu à l’exclusivité accordée à la société Eurofor : au regard du client ERS, aussi désigné par Tesmec comme distributeur, pour le moteur de trancheuse facturé 36.720 € en mars 2011, au regard du client G…, aussi désigné par Tesmec distributeur, pour la trancheuse facturée 720.000 € en mars 2012, au regard du client E… pour la trancheuse facturée 580.000 € en septembre 2010, le prix de revente par la société Eurofor (665.000 €) que celle-ci utilise pour le calcul de la perte de marge ne pouvant être considéré, ce calcul devant se baser sur le prix d’achat (580.000 €) ; qu’en revanche, seront écartées les autres ventes aussi énoncées par la société Eurofor dans ses écritures, dont il n’est pas justifié qu’elles soient effectivement intervenues, d’autant que l’expert judiciaire n’a rien découvert à ces titres ; que, d’une part, la vente que la société Tesmec aurait consentie à la société […] avant 2012 n’est pas démontrée par le fait que la société Eurofor aurait émis une offre au profit de ce client, non produite, sur la base d’une offre de prix reçue par la société Eurofor de la part de la société Tesmec le 3 mai 2011 ; que, d’autre part, la vente alléguée par la société Eurofor que la société Tesmec aurait consentie à la société […] le 5 mars 2012, pour laquelle la société Eurofor sollicite de la cour qu’elle enjoigne la société Tesmec de produire la facture de vente sous astreinte, n’est pas plus démontrée ; que la demande d’injonction sous astreinte est ainsi écartée, à défaut de tout élément corroborant l’existence de cette vente ; que, par suite, le jugement, qui a bien dit la retenue de la vente du moteur à ERS, est infirmé est en ce qu’il a retenu, à tort, une vente G… de 2011, et omis de considérer les deux ventes G… de 2012 et E… de 2010. Pour plus de lisibilité du dispositif, l’infirmation est prononcée sur les ventes retenues en violation de l’exclusivité ; que, sur les pertes de marge sur les ventes retenues ; elles se chiffrent aux sommes suivantes sur la base des prix d’achat, corrélés à un pourcentage de marge brute de 30% que l’expert judiciaire a justement retenu, sans erreur, à la suite de l’examen des comptes de la société Eurofor :

Prix d’achat

Perte de marge

Vente à ERS moteur – mars 2011

36.720 €

36,720 x 30/70 = 15.737 €

Vente à G… trancheuse – mars 2012

720,000 €

720.000 x 30/70 = 308.571 €

Vente à E… trancheuse – septembre 2010

580.000 €

580.000 € x 30/70 = 248.571 €

Total de 572.879 €

que le total des marges perdues par la société Eurofor sur des ventes qu’elle aurait dû réaliser en application de son bénéfice de l’exclusivité résultant du contrat de distribution s’élève ainsi à 572.879 € ; que le jugement est infirmé de ce chef » (arrêt attaqué, p. 7-10) ;

1°) Alors que la société Tesmec faisait valoir qu’en application du règlement européen d’exemption, une clause d’exclusivité, même à la supposer valable, ne pouvait interdire à d’autres fournisseurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, à partir du moment où il n’y a aucune action de prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur (conclusions d’appel, p. 17-18) qu’elle en déduisait que l’achat par la société […] d’une machine à la société italienne CMI après des recherches effectuées sur Internet et sans qu’aucune prospection active ne soit établie ni même alléguée ne violait pas la clause d’exclusivité, à la supposer valable ; que la cour d’appel n’a pas répondu à ce moyen ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°) Alors que en tout état de cause la société Tesmec faisait valoir qu’en application du règlement européen d’exemption, une clause d’exclusivité, même à la supposer valable, ne pouvait interdire à d’autres distributeurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, à partir du moment où il n’y a aucune action de prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur ; qu’elle en déduisait que l’achat par la société […] d’une machine à la société italienne CMI après des recherches effectuées sur Internet et sans qu’aucune prospection active ne soit établie ni même alléguée ne violait pas la clause d’exclusivité, à la supposer valable ; que la circonstance que la société Tesmec ait eu connaissance de la vente réalisée par CMI dans ces conditions, à la supposer avérée, ne modifiait en rien la régularité de cette vente au regard de la clause d’exclusivité en l’absence de démarchage actif et individualisé ; qu’en relevant la « connaissance » de la vente réalisée par CMI qu’aurait eu la société Tesmec (p. 8, in fine), la cour d’appel a statué par un motif inopérant, en violation de l’article 4, b) du règlement (CE) nº 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, remplacé par le règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Caractère réel et sérieux de la cause de non-renouvellement)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor, au titre de la violation de la clause d’exclusivité, jugée valable, la somme totale de 572.879 € au titre des ventes aux sociétés ERS (moteur, mars 2011), G… (trancheuse, mars 2012) et E… (trancheuse, septembre 2010), d’avoir condamné les sociétés Eurofor et Tesmec à supporter chacune la moitié des frais de l’expertise judiciaire de M. Y… d’un total de 12.393,60 €, d’avoir laissé à la charge de la société Tesmec les frais de l’expertise unilatérale de M. K… qu’elle a initié, d’avoir dit que la société Tesmec a décidé du non-renouvellement du contrat de distribution sans cause réelle et sérieuse, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor à titre de dommages-intérêts destinés à réparer son préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de distribution à la somme de 1.200.000 € ;

Aux motifs que « sur la cause réelle et sérieuse, et sur l’inexistence d’une cause réelle et sérieuse, l’article 7 du contrat impose aux deux contractantes de justifier d’une cause réelle et sérieuse non seulement pour rompre le contrat mais aussi, cas de l’espèce, pour refuser de le renouveler ; que la société Tesmec soutient avoir résilié, avec cause réelle et sérieuse, le contrat de distribution exclusive, pour justifier le rejet de la demande de dommages-intérêts formulée par la société Eurofor ; qu’elle indique reprendre à son compte la définition de la cause réelle et sérieuse donnée par la société Eurofor dans ses conclusions comme étant « des faits objectifs, précis et vérifiables, qui lui soient opposables et suffisamment importants pour justifier la rupture », en s’appuyant sur divers moyens, clairement développés dans les motifs de ses écritures et constitutifs selon elle de graves fautes contractuelles imputables à la société Eurofor, tenant en substance à : une baisse du chiffre d’affaires (CA) de la société Eurofor significative et incontestable, imputable à la société Eurofor seule, un non-respect des délais contractuels de paiement fixés par l’article 12 du contrat, une absence d’informations à la société Tesmec sur ['évolution du marché et l’absence de fourniture à la société Tesmec des prévisions de ventes régulières destinées à planifier les cycles de fabrication, une perte pour la société Tesmec de parts de marchés en France, des manquements de la société Eurofor dans le cadre du service après-vente tant pendant la durée du contrat qu’au cours du préavis contractuel ; que, de son côté, contestant ces allégations de la part de la société Tesmec, la société Eurofor soutient que celle-ci ne démontre pas de causes réelles et sérieuses, qu’elle a régulièrement informé la société Tesmec de l’évolution du marché, qu’elle-même a traité avec rigueur ce que démontrent ses résultats, et que ses difficultés ne sont liées qu’à la violation par la société Tesmec de son obligation d’exclusivité ainsi qu’à la crise économique de 2008 ; que la société Tesmec, qui a pris l’initiative du non-renouvellement, a la charge de la preuve de l’existence de cause réelle et sérieuse. Elle échoue dans sa démonstration ; qu’en effet, en premier lieu, quant à la baisse de CA, en écartant la considération tenant à la fermeture en 2010 de l’agence de Nîmes de la société Eurofor que l’expert judiciaire a dit, pertinemment, inopérante, les CA de celle-ci sont ainsi figurés dans le rapport d’expertise pour visualiser également la proportion de l’activité Tesmec dans le CA d’Eurofor (en K€) :

2007

2008

2009

2010

2011

Eurofor

31320

38757

33437

25583

29062

Activité

Tesmec

2866

3346

2124

328

82

qu’il en résulte une légère dégradation à compter de l’année 2009, qui devient plus significative en 2010 ; que les propres rapports édités par la société Tesmec, versés au débat par l’appelante, mentionnent les difficultés du marché dans le contexte d’une grave crise économique et financière aux USA et en Europe ; qu’en outre, il a été précédemment jugé que la société Tesmec a violé son obligation d’exclusivité consentie à la société Eurofor pour trois ventes, dont la dernière s’est réalisée au dernier mois de préavis, sur une période allant de septembre 2010 (période dite de baisse significative du CA) à mars 2012, qui ont enlevé à la société Eurofor, ce qui s’explique par le prix important des matériels distribués, un CA cumulé sur trois exercices de 1.909.599 € [52,457 (36.720 + 15.737) + 1.028,571 (720.000 + 308.571} + 828.571 (580.000 + 248.571)] ; que le constat est que le manquement de la part de la société Tesmec à l’exclusivité de la société Eurofor a entraîné une chute importante et incontestable du CA de la société Eurofor, ce qui exclut le premier moyen développé par la société Tesmec, qui ne peut pas plus soutenir que le fournisseur se trouve dans une situation de dépendance totale vis-à-vis de son distributeur alors que, comme l’a bien dit le premier juge, mais sans en tirer la conséquence juridique adéquate, il revient au fabriquant dans une relation contractuelle avec son distributeur exclusif de contrôler ou d’améliorer ses performances, mais aussi d’accepter la prise de risque afférente aux performances commerciales de son distributeur ; que la société Tesmec est en outre mal fondée à rappeler que l’expert judiciaire a noté une marginalisation progressive de la proportion dans le CA de la société Eurofor des produits Tesmec, dès lors que, si ce constat est exact résultant des investigations de l’expert comme indiqué dans le précédent tableau, cette progression négative résulte aussi de l’enlèvement à la société Eurofor pourtant contractuellement bénéficiaire de l’exclusivité des trois ventes précitées ; qu’encore, la société Eurofor rappelle, à juste titre, qu’elle n’était tenue envers la société Tesmec d’aucune obligation de résultat ; que, sur le deuxième moyen évoqué par la société Tesmec relatif au délai de paiement, au visa de l’article 12 du contrat qui stipule un paiement par virement bancaire à 60 jours fin de mois, celle-ci évoque un fait unique constitué d’un retard de paiement relatif à la machine W…, dont il sera vu plus loin qu’il s’explique par les vices affectant la machine ; que, sur le troisième moyen relatif à l’absence de communication d’informations sur le marché par la société Eurofor, allégué par la société Tesmec, il est exact que l’article 10 du contrat oblige le distributeur à « faire tous les efforts et à mettre en place tous les moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs de vente décidés entre les parties, former son personnel, informer le constructeur de l’évolution du marché, à fournir au constructeur des prévisions de ventes régulières destinées à planifier les cycles de fabrication » ; que, cependant, ces obligations imputées au distributeur sont corrélées à celles stipulées à l’article 9 du contrat qui met à la charge du constructeur son obligation de « fournir des matériels conformes aux normes en vigueur, fournir tous les éléments : supports, documents permettant une action de vente efficace, former le personnel de la société Eurofor aussi bien sur le plan technique que sur le plan commercial, apporter toute l’aide nécessaire et les conseils à la société Eurofor, organiser des démonstrations de matériels lorsque cela est nécessaire. » ; qu’il était ainsi prévu un circuit d’échanges réciproques entre les deux parties, non pas à la seule charge de la société Eurofor, et les dispositions contractuelles ne visent aucune modalité précise quant à ces échanges d’informations, dépendant du rythme des affaires ; que ces échanges ont notamment eu lieu, comme le prouve la société Eurofor en produisant les comptes-rendus, dans le cadre de deux réunions du 27 août 2008 (qui a pris un accord de principe pour étendre même le territoire de la société Eurofor à l’Algérie) et du 9 juin 2009 (qui n’est pas seulement une organisation des relations entre les partenaires, concernant aussi le marché) ; que, de plus, les échanges entre les parties en mars et août 2010 attestent d’une information réelle de la société Tesmec quant à un marché dit « mort et sans business en France» en provenance de la société Eurofor, ce qui interdit à la société Tesmec désormais de se plaindre d’un défaut d’informations, sans pouvoir alléguer, ce dont elle ne justifie pas, du caractère erroné de ces informations en soutenant que le marché français se portait très bien ; que, s’agissant de la perte pour la société Tesmec de parts de marchés en France, celle-ci invoque le fait qu’entre les années 2009 et 2011, 68 trancheuses ont été vendues en France par des sociétés concurrentes de la société Tesmec qui n’en vendait aucune ; que les ventes aux sociétés ERS de mars 2011 et E… de septembre 2010, retenues contraires à la clause d’exclusivité, démontrent le contraire, et la société Tesmec ne prouve pas que le faible nombre des ventes en France soit imputable au seul comportement de la société Eurofor en qualité de distributeur, alors que les effets de la crise économique se sont faits largement sentir sur cette période et que la compétitivité d’un fabriquant dépend aussi de la qualité de ses matériels et des services fournis ; que, quant à l’incidence dite par la société Tesmec de la fermeture de l’agence de Nîmes, elle est dite, à juste titre, par l’expert judiciaire comme n’ayant eu aucune influence sur le déroulé du contrat entre les parties ; qu’encore, la lettre du 13 février 2012, avec annexes, adressée à la société Tesmec par la société Socodima n’est pas une preuve du nombre (70) de ces machines dites vendues en France alors que ce nombre n’est pas sérieusement démontré par des documents objectifs et que l’objet du courrier est pour l’expéditeur de se porter candidat pour distribuer des trancheuses Tesmec, et la pièce 17 de la société Tesmec n’est pas plus opérante ; que le cinquième moyen énoncé par la société Tesmec est également rejeté, tenant à une allégation non justifiée par des éléments probants de graves manquements de la part de la société Eurofor dans le cadre de son service après-vente tant pendant la durée du contrat qu’au cours du préavis contractuel ; que son développement reprend les plaintes des sociétés […] du 30 janvier 2012 et E… du 5 mars 2012, qui ont été précédemment écartées, ainsi que le grief constitué de la machine vendue au client W…, examiné ultérieurement, qui n’est pas plus fondé ; que par voie de conséquence, il résulte de ces éléments conjugués que la société Tesmec ne démontre pas une cause réelle et sérieuse pouvant justifier le non-renouvellement du contrat ; que le jugement est infirmé de ce chef » (arrêt attaqué, p. 5-9) ;

1°) Alors qu’il résulte des faits constatés par la cour d’appel que le chiffre d’affaires « produits Tesmec » réalisé par la société Eurofor a chuté à partir de 2009 et jusqu’au non-renouvellement du contrat, de 7 millions d’euros (arrêt attaqué, p. 11) ; que la cour d’appel a considéré que cette perte s’expliquerait par les ventes prétendument réalisées en violation de l’obligation d’exclusivité (p. 11, § 4) ; que, pourtant, la cour d’appel a elle-même constaté que le total des ventes concernées – qui sont par ailleurs contestées – s’élevait à moins de deux millions d’euros ; qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait par ailleurs une baisse de chiffre d’affaires bien plus important, de l’ordre de 7 millions d’euros, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

2°) Alors que, pour apprécier le caractère réel et sérieux de la cause du non-renouvellement du contrat décidée par la société Tesmec le 21 mars 2011, la cour d’appel devait se placer à la date de la décision de non-renouvellement ; que pour dire la cause invoquée, résidant dans la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société Eurofor, non réelle et sérieuse, la cour d’appel a pris en compte, et à titre essentiel, une vente intervenue le 31 mars 2012, soit plus d’un an après la décision de non-renouvellement (arrêt attaqué, p. 9, § 2 et p. 11, § 4) ; qu’une telle vente ne pouvait rétrospectivement justifiée la baisse du chiffre d’affaires constatée un an plus tôt et, donc, rétrospectivement rendre la cause donnée au non-renouvellement non réelle et sérieuse ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1134 devenu 1103 du code civil ;

3°) Alors que le contrat prévoyait l’obligation pour la société Eurofor de « fournir au constructeur des prévisions de ventes régulières destinées à planifier les cycles de fabrication » ; que pour juger que la société Eurofor aurait satisfait à cette obligation, la cour d’appel s’est bornée à relever que la société Eurofor avait informé en 2010 la société Tesmec de ce que le marché serait « mort et sans businesse en France » ; que cette seule indication, à la supposer même exacte, ne constituait par l’exécution d’une obligation de « fournir au constructeur des prévisions de ventes régulières destinées à planifier les cycles de fabrication » ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1134 devenu 1103 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(Indemnisation allouée)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor, au titre de la violation de la clause d’exclusivité, jugée valable, la somme totale de 572.879 € au titre des ventes aux sociétés ERS (moteur, mars 2011), G… (trancheuse, mars 2012) et E… (trancheuse, septembre 2010), d’avoir condamné les sociétés Eurofor et Tesmec à supporter chacune la moitié des frais de l’expertise judiciaire de M. Y… d’un total de 12.393,60 €, d’avoir laissé à la charge de la société Tesmec les frais de l’expertise unilatérale de M. K… qu’elle a initié, d’avoir dit que la société Tesmec a décidé du non-renouvellement du contrat de distribution sans cause réelle et sérieuse, d’avoir condamné la société Tesmec à verser à la société Eurofor à titre de dommages-intérêts destinés à réparer son préjudice résultant de la rupture injustifiée du contrat de distribution à la somme de 1.200.000 € ;

Aux motifs que « sur le non-renouvellement, il est acquis au débat que la société Tesmec a été à l’origine du non-renouvellement du contrat de distribution exclusive par l’effet de son courrier du 21 mars 2011 ; que comme l’a déjà retenu le jugement définitif du 24 mars 2014 aux dires des deux parties, il lui appartient de reprendre le fonds de commerce à la valeur fixée contractuellement à l’article 7 du contrat ; que cette disposition stipule que « Si l’initiative du non-renouvellement… vient de Tesmec, Tesmec s’engage à reprendre le fonds de commerce à la valeur comptable, le jour de la rupture des présentes, comprenant la reprise des stocks, machines et pièces existants à cette date.» ; que le premier juge a estimé que cette valeur comptable de la branche cédée du fonds visée à la convention était celle figurant au dernier bilan d’Eurofor à la date de la rupture, soit la somme de 30.000 €, et il a ajouté, en l’absence de machines existantes, la valorisation des pièces détachées pour 74.547 € ; que ce dernier chiffre relatif aux pièces détachées est avalisé par l’appelante la société Eurofor et non discuté dans les écritures de la société Tesmec. Il est donc confirmé tant en principal qu’en intérêts moratoires ; que quant à la valeur de la branche cédée du fonds hors stocks, tandis que la société Tesmec sollicite, dans les motifs de ses écritures en ayant omis de reprendre sa prétention à son dispositif, la confirmation du jugement sur le prix du fonds de commerce (30.000 €), la société Eurofor soutient que la référence de l’article 7 à la valeur comptable est un prix minimal et que la commune intention des parties a été de retenir la valeur économique du fonds, soit sa valeur réelle ; que la société Eurofor sollicite un prix de 2.320.104 €, largement supérieur à l’évaluation proposée par l’expert judiciaire qui, au regard des chiffres non significatifs de l’activité de la société Eurofor réalisée avec les produits la société Tesmec sur les trois dernières années de relations, a retenu par équivalence la valeur d’une carte d’agent commercial soit trois années de commissions calculées sur la marge brute pour 884.000 € ; que cette demande n’est pas fondée ; que doivent être écartés ses moyens tenant à la prise en compte de la qualité du travail mené par la société Eurofor ayant conduit à une remontée des résultats, de la totalité des activités cédées incluant celles exercées sous d’autres cartes et visant d’autres matériels que les trancheuses, de méthodes de calcul dites adéquates, en référence par exemple à une cession récente d’un fonds d’une société équivalente, encore du comportement de la part de la société Tesmec qui a violé l’obligation d’exclusivité, et de la nécessaire rectification des calculs de M. Y… ; qu’en effet, comme l’a bien dit le premier juge, l’article 7 fait référence à la valeur comptable de la branche cédée du fonds, ce qui démontre la volonté des parties contractantes de ne pas se référer à d’autres données, comme un multiple de l’Ebïtda ou une valeur à dire d’expert ; qu’en conséquence, puisque le chiffre comptable au jour de la rupture n’est pas contredit, le prix à verser au titre de sa valeur par la société Tesmec à la société Eurofor est confirmé à 30.000 € tant en principal que sur les intérêts moratoires qui n’ont pas fait l’objet de critique ; qu’en revanche, le jugement, qui a omis de motiver sa décision sur ce point, est infirmé sur la mise à charge à la société Eurofor des frais de l’expertise judiciaire opérée par M. Y… ainsi que des frais de l’expert K… saisi unilatéralement par la société Tesmec ; que les frais de l’expertise judiciaire taxés à 12.393,60 € doivent en effet être partagés par moitié entre les deux parties dès lors que la mesure d’instruction a participé à leur intérêt commun, étant rappelé que, déjà devant le premier juge, la société Tesmec, qui savait devoir inévitablement ce prix dès lors qu’elle avait pris l’initiative du non-renouvellement du contrat de distribution, n’a rien dit de sa position quant à ce montant telle qu’elle est notée dans le jugement déféré ; que, quant à l’expertise unilatérale opérée par M. K… à la seule initiative de la société Tesmec, ces frais d’un montant de 12.000 € HT doivent rester à sa charge » (arrêt attaqué, p. 5-6) ;

Et que « sur l’indemnisation du préjudice de la société Eurofor, la société Eurofor maintient en cause d’appel sa demande de dommages-intérêts en indemnisation de son préjudice subi résultant de cette rupture injustifiée, qui est distincte de l’indemnité contractuelle de la valeur du fonds précédemment examinée ; que la société Tesmec en sollicite le rejet puisqu’elle retient l’existence de causes réelles et sérieuses, au vu du rapport de son expert M. K… ; que précisément, la société Eurofor chiffre son préjudice à la somme de 2.556.374 € correspondant à la perte chiffrée sur 4 ans, calculée sur la base d’un CA moyen pour les années 2007 à 2009 ce qui est pertinent puisque ces années n’ont pas connu de violation de l’exclusivité, CA moyen de 2.778.667 €, base qu’elle affecte d’une marge brute moyenne de 2007 à 2009 de 23%, et qu’elle multiplie par 4 années soit 639.093,41 € x 4 années ; qu’elle communique à cet effet une attestation de son commissaire aux comptes du 9 octobre 2012, auquel est annexé un tableau des CA et marges brutes des exercices notamment de novembre 2006 au 31 décembre 2009 concernant les trancheuses Tesmec ; que ces simples mentions, comme le dit M. K… dans son rapport, manquent certes de caractère probant à elles seules, sans compter que l’exercice 2009 a duré 14 mois, mais la société Eurofor a pris soin de communiquer (pièces 16-3 à 16-32) des pièces comptables qui rendent crédible le tableau précité, tout en complétant les données de CA précitées dans le tableau tiré du rapport d’expertise judiciaire ; que la société Eurofor sollicite ainsi un gain manqué, qui, pour être réparé doit être certain, c’est-à-dire constituer un dommage qui est la suite immédiate et directe du manquement reproché ; qu’il ne doit pas dépendre d’autres causes telles que des difficultés économiques ou d’autres aléas, doit rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, le tout avec application de critères spécifiquement adaptés à la situation de l’espèce ; mais que dès lors que le volume des ventes Tesmec par la société Eurofor n’était dans le contrat ni déterminable ni déterminé, un tel préjudice ne peut que s’analyser en une perte de chance (notion sur laquelle les parties ont pu donner leurs observations par note en délibéré), à savoir la perte de la chance de conclure des ventes Tesmec dans le cadre d’un contrat de distribution exclusive poursuivi et d’en tirer une marge ; que, juridiquement, la perte de chance indemnisable est la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ; qu’économiquement, doivent aussi être considérés le fait que la société Eurofor n’aura pas acquitté de frais variables sur ces ventes non réalisées, qu’elle ne communique pas de données chiffrées du marché permettant de connaître avec certitude la marge qu’elle aurait pu attendre sur les 4 ans préjudiciables de non-renouvellement (avril 2012-mars 2016), conformément au contrat, époque où la conjoncture économique a continué à produire ses effets négatifs ; que, par suite, sa perte de chance indemnisable doit être retenue à une proportion de 60%, et non pas 30% suggéré à tort par Tesmec, appliquée à une base (constituée de la perte de marge) réduite ; qu’au regard de ces règles et appréciation faite de l’ensemble de ces éléments, l’indemnisation de la société Eurofor est permise à hauteur d’une somme de 1.200.000 € [(500.000x60%) x 4 ans] » (arrêt attaqué, p. 13) ;

1°) Alors que en présence d’une décision efficace de non-renouvellement du contrat de distribution, la société Eurofor ne pouvait se voir octroyer, à titre de dommages-intérêts, la perte de chance des gains attendus du contrat s’il avait été renouvelé ; qu’en constatant le non-renouvellement du contrat (arrêt attaqué, p. 5-6) tout en octroyant néanmoins à la société Eurofor la perte de chance des gains attendus du contrat renouvelé, la cour d’appel a violé l’article 1147 devenu 1231-2 du code civil ;

2°) Alors que, en tout état de cause, la fonction de la responsabilité est de replacer la victime dans la situation qui serait la sienne si la faute n’avait pas été commise ; qu’une personne s’estimant victime d’un non-renouvellement fautif d’un contrat à durée déterminée ne peut demander à être placée simultanément à la fois dans la situation qui serait la sienne si le contrat avait été et dans celle qui serait la sienne si le contrat n’avait pas été renouvelé ; que la société Eurofor ne pouvait se voir octroyer à la fois les indemnités prévues par le contrat en cas de non-renouvellement et une indemnité correspondant aux gains attendus du contrat renouvelé ; qu’en octroyant à la société Eurofor à la fois les indemnités contractuellement prévues en cas de non-renouvellement (30.000 € au titre de l’acquisition du fonds de commerce et 74.547 € au titre de l’acquisition des pièces détachées) et les gains attendus en cas de renouvellement, la cour d’appel a violé le principe de réparation intégrale, ensemble les articles 1147 devenu 1231-2 et 1382 devenu 1240 du code civil.