Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement les 9 et 30 juin et le

4 juillet 2023, la SAS Transdev Occitanie Ouest, représentée par M^e Letellier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation des lots n° 3 « Secteur plaine d’Hérault » et

n° 5 « Secteur Nord Bassin de Thau » du marché de services de transport public routier de voyageurs de l’Hérault lancée par le syndicat mixte Hérault Transport ;

2°) d’annuler les décisions du 1er juin 2023 rejetant ses offres pour les lots 3 et 5 ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte Hérault Transport la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— le syndicat mixte Hérault Transport a informé les attributaires dès le 22 mai 2023, soit dix jours avant la notification officielle des résultats de la procédure aux entreprises évincées et dix jours après la date de la réunion de la commission d’appel d’offres, au motif de vérifier la capacité des attributaires en application de l’article R. 2144-1 du code de la commande publique ;

— en premier lieu, les candidatures et les offres des deux groupements attributaires auraient dû être écartées en tant qu’elles sont irrégulières :

. d’une part, l’irrégularité des candidatures est établie si le département ne justifie pas que les réponses et pièces correspondantes, en cours de validité, ont été transmises en temps et en heure par les attributaires ainsi que l’exige l’article 6.3 du règlement de consultation du marché ;

. d’autre part, il ressort des appréciations « sujet non évoqué » portées sur l’item 2 « élément de confort embarqués » du critère 4 « politique qualité et environnementale » que les offres des attributaires des lots 3 et 5 en litige ne respectent pas l’article 12.2 du CCTP selon lequel les véhicules de ligne et scolaire doivent nécessairement comprendre les « équipements de confort » qu’il prévoit ;

— en deuxième lieu, le principe de transparence est aussi méconnu dès lors que les conditions de mise en œuvre des critères n’ont pas été complètement portées à la connaissance des candidats ; l’article 6.2 du règlement de consultation, afférent aux critères de choix, ne donne aucun détail sur le contenu des différents critères d’analyse (sécurité des services, performances techniques, politique sociale et organisation de l’entreprise, politique qualité et environnementale), ce qui l’avait conduite à demander, sans résultat, des précisions à l’acheteur sur ce qu’il entendait valoriser au titre de chacun d’entre eux ; plus précisément, certains éléments, notamment le sous-critère lié au plan d’exploitation, ne sont pas véritablement définis, de sorte que l’acheteur a mis en œuvre une « grille d’analyse cachée », avec des valorisations spécifiques, qui aurait dû être portée à la connaissance des candidats ; ainsi la grille de notation produite, qui laisse apparaître des erreurs et des approximations, repose sur une logique de décote de la note maximale en fonction de malus, différenciés de 1 à 10 en fonction des 18 « anomalies identifiées » s’agissant du sous-critère « plan d’exploitation », qui peut conduire à des évaluations discrétionnaires eu égard aux notions imprécises et subjectives auxquelles elle renvoie, par exemple lorsqu’une « erreur d’exploitation lourde » est pénalisée de 10 points contre 4 si elle est « sans conséquence », alors que cette méthode de notation, qui n’était aucunement prévisible, pouvait influer sur la construction du plan d’exploitation proposé ;

— en troisième lieu, certains de ces éléments d’évaluation traduisent une dénaturation des attentes de l’acheteur ou une absence de lisibilité du cahier des charges :

. il en va ainsi du changement de conducteur qui fait l’objet d’une pénalisation variant de 2 à 4 s’agissant des collèges et des lycées, alors que, contrairement aux écoles primaires, le département n’avait pas fait mention dans le cahier des charges de son souhait du maintien du même chauffeur entre la course du matin et celle du soir ; alors que les pénalités, qui lui ont été appliquées à cet égard, correspondent à une dégradation de plus de 10 % de sa notation, laquelle aurait donc dû, en l’absence de pénalisation, s’élever à 5,42 au lieu de 4,89 pour le lot n° 5 ;

. en outre, en contradiction avec l’article 19.1 du CCTP, des pénalités ont été appliquées lorsque le conducteur ne pouvait être présent en tête de ligne 10 minutes avant le début du service pour les transports scolaires ;

. et les conditions d’appréciation de l’item 3 « politique d’entretien des véhicules » du critère « sécurité des services » démontre qu’elle a été pénalisée, sur les deux lots en litige, du fait qu’elle externalise en tout ou partie sa politique de maintenance, alors que le cahier des charges n’impose pas une prestation internalisée ;

— en quatrième lieu, la méthode de notation et certains éléments d’évaluation sont irréguliers, dès lors que la grille de notation du critère « politique sociale et organisation de l’entreprise », d’une part, conduit à noter un item 5 relatif au rôle du « mandataire et/ou encadrement de la sous-traitance », qui, par définition, n’a pas vocation à s’appliquer à tous les opérateurs et, d’autre part, repose sur le barème 10/5/5/0 contre celui de 10/7,5/5/0 pour les autres critères, ce qui conduit à ce que deux offres différentes puissent avoir la même note de 5 et surtout à une dénaturation des pondérations affichées, et donc à modifier l’importance du critère politique sociale dès lors qu’une offre de niveau 2 sur ce critère obtient la note de 5 pour 7,5 sur les autres critères ;

— en dernier lieu, le risque de lésion ressort directement de ce que l’analyse de certains des critères techniques aurait été différente si le syndicat n’avait recouru à une méthode de notation irrégulière alors que l’écart de note n’est au final que de 0,04 pour le lot n° 3 et de 0,71 pour le lot n° 5.

Par trois mémoires enregistrés les 26 et 30 juin et le 5 juillet 2023, le syndicat mixte Hérault Transport (SMTH), représenté par M^e Charrel, conclut au rejet de la requête et à ce que la SAS Transdev Occitanie Ouest soit condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

—  s’agissant du moyen tiré de la violation des dispositions du code de la commande publique sur l’information des candidats et soumissionnaires évincés, dans le cas d’une procédure formalisée, si l’acheteur est tenu d’informer, sans délai, les candidats en notifiant le rejet de leurs candidatures et de leurs offres dès l’identification du titulaire pressenti ainsi que la communication des notes et du classement de la société requérante, accompagnée du nom de l’attributaire et des notes obtenues par ce dernier, en revanche, ni le rapport d’analyse des offres, ni la méthode de notation des offres n’ont à être communiqués :

. la notification du rejet des offres de la requérante, pour les lots n°3 et n°5, lui a été utilement adressée le 1er juin 2023, le courrier du 22 mai 2023 n’a été transmis aux futurs attributaires des lots n°3 et 5 que pour vérifier les informations des candidatures afin de s’assurer qu’ils ne se trouvaient pas dans un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché,

. en outre, dans les courriers transmis le 1er juin 2023, figurent bien la notification du rejet, le nom de l’attributaire, le montant de l’offre retenue, l’analyse détaillée des offres, par critères et sous-critères, avec la notation de l’offre de la requérante, celle de l’attributaire, la note globale et le classement final,

. enfin, après réception, le 8 juin 2023, du courrier de la société Transdev, il lui a été adressé le 13 juin 2023, dans le délai de quinze jours incombant à l’acheteur public, toutes les caractéristiques et avantages de l’offre retenue de l’attributaire,

. le détail des notes, y compris des sous-critères pondérés, a été indiqué dans les différentes communications et informations de l’acheteur à destination de la requérante avec des notes précises et détaillées fondées sur les pièces de l’offre, fournies conformément à l’article 5.2 du règlement de la consultation et la méthode de notation du prix figurait à l’article 6.2 du règlement de la consultation ;

— s’agissant du moyen tiré de la violation du « principe de transparence » des sous-critères de la valeur technique, la requérante se méprend quant à la portée de la distinction entre les critères/sous-critères d’analyse des offres d’une part, et d’autre part les éléments d’appréciation qui n’ont pas à être pondérés et communiqués, notamment la méthode de notation des offres :

. en ce qui concerne la mise en œuvre d’une prétendue « grille d’analyse cachée », la requérante ne fait état d’aucun élément au soutien de ses prétentions, alors qu’ont été communiqués aux candidats les critères et sous-critères, leur pondération, tout en permettant à ces candidats d’apprécier ce qui était attendu au titre de ces critères, notamment par les pièces demandées lors du dépôt des offres, et que l’acheteur n’est, par ailleurs, pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ; s’agissant du sous-critère plan d’exploitation, il a été appliqué un mécanisme de décote par pénalités, au regard des exigences définies dans le plan de production (article 3.1 du CCTP) appliquées au plan d’exploitation fourni par le soumissionnaire (article 3.2 du CCTP),

. le règlement de consultation précise bien, notamment via les pièces à joindre à l’offre, le contenu des différents critères et sous-critères de jugement des offres, conformément aux obligations s’imposant à l’acheteur, ce que l’acheteur entendait valoriser au titre des critères de jugement des offres, notamment par lecture de ses articles 5.2 et 6.2, de sorte que les critères et sous-critères, indiqués dans le règlement de la consultation, ont été pleinement compris par les soumissionnaires, ces derniers ayant reçu communication de leur pondération et des éléments pris en compte par l’acheteur pour leur mise en œuvre, de telle sorte que lesdits soumissionnaires ont pu présenter des offres adaptées, la méthode de notation n’est pas viciée,

. le sous-critère lié au plan d’exploitation, pondéré à 70% au sein du critère de la performance technique de l’offre lequel représente 11% de la notation globale, était défini, d’une part, par l’article 5.2 du règlement de la consultation, et comme détaillé précédemment, il était mentionné que le plan d’exploitation par lot devait comprendre, pour les lundis, mardis, mercredis, jeudis et vendredis de la période scolaire, différents repérages, description des véhicules dans la composition du parc, décrire la facilité d’exploitabilité des données, qui sont autant d’éléments définissant le sous-critère « plan d’exploitation », d’autre part, l’article 3.2 des cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) des lots, auquel renvoie expressément le règlement de la consultation, comprenait un descriptif détaillé du plan d’exploitation à joindre, permettant également aux soumissionnaires de connaître la teneur du critère « plan d’exploitation »,

. il est erroné de considérer que si la requérante avait connu la méthode de notation, dès le règlement de consultation, son plan d’exploitation aurait été différent, alors qu’il était demandé à tous les candidats de se conformer au plan de production, tel que décrit par le menu ligne par ligne, avec ses caractéristiques majeures, du plan de production, du reste, en méconnaissance du plan de production, la requérante propose un nombre de véhicules insuffisant pour l’exploitation des services compte tenu de l’avis de publicité (36 au lieu de 37 sur certains services du lot 3, 46 au lieu de 49 sur certains services du lot 5), ou lorsque certains enchainements de services sont, au regard des horaires proposés, impossibles compte tenu de ce nombre de véhicules, ce qui confine au caractère irrégulier de son offre ;

. en ce qui concerne les collèges et lycées, bien que le CCTP n’ait pas été exhaustif sur ce point, il reste qu’un transporteur avisé a connaissance que le pouvoir adjudicateur accorde, dans ce domaine et ce type de marché, une attention particulière sur ce point du changement de conducteurs au titre de la sécurisation des services, de telle sorte que la notation ne se rattache pas à autre chose qu’une bonne exécution du service, avec une pénalité moindre cotée à 2 si peu pénalisant ; en tout état de cause, il n’y a pas de lésion à raison de l’application de ces pénalités, dès lors que l’écart substantiel des pénalités, pour les deux lots, entre la requérante et les sociétés attributaires ne serait pas comblé si l’on neutralisait les pénalités attribuées à raison du changement de conducteurs pour les collèges et lycées,

. également, la circonstance que le « non-respect clause 10 min peu pénalisant » soit pénalisé de 1 point et le « non-respect clause 10 min pénalisant » de 5 points est insusceptible de léser la requérante qui n’a reçu aucune pénalité à cet égard ;

— s’agissant de la mise en place d’un item 3 du critère 1 « sécurité des services », sur la méthodologie d’entretien, la notation mise en œuvre correspond à l’appréciation habituelle selon laquelle une maintenance internalisée est, de manière parfaitement compréhensible, plus réactive qu’une maintenance externalisée à un tiers et, la circonstance qu’une autre filiale du groupe de la société requérante ait pu avoir une note de 10 sur cet item n’est pas signifiante, étant donné qu’il a déjà été indiqué que la note sur le critère correspond à la moyenne des notes obtenues par item tel qu’indiqué dans la méthode d’analyse des offres ;

— s’agissant du caractère irrégulier des offres des attributaires, l’item 2 du critère

« politique qualité et environnementale » en cause correspond à des attentes concernant non pas les éléments de conforts des véhicules de ligne et scolaires obligatoirement embarqués conformément à l’article 12.2 du CCTP, mais uniquement aux éléments de confort embarqués supplémentaires, de sorte qu’il est cohérent à cet égard, en outre, le critère étant basé sur les équipements supplémentaires proposés et non sur les attendus du CCTP pour apprécier la plus-value apportée aux exigences de base formalisées par ce dernier, il aussi cohérent que l’item 2 corresponde à un « 0 » pour les attributaires, qui ne proposaient aucun élément supplémentaire, et « 5 » pour la requérante qui a uniquement recopié le CCTP sur ce point ;

— s’agissant de la grille d’analyse du critère « politique sociale et organisation de l’entreprise », la prise en compte d’un item sur le rôle du « mandataire et/ou encadrement de la sous-traitance » répond au besoin de solliciter des candidats le détail de leur méthodologie, en cas de sous-traitance ou de groupement, pour en connaître les modalités pour l’exploitation du marché lors de ses sept années d’exécution, conformément au règlement de consultation et, logiquement, en l’absence de groupement ou de sous-traitance, le candidat emportait l’ensemble des points, la demande concerne, selon l’article 5.1 du règlement de consultation, tous les candidats : ceux en groupement, ceux qui sont en sous-traitance, mais encore ceux qui pourraient être amenés à exercer de la sous-traitance lors de l’exécution du marché , en outre, ce prétendu manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante, étant donné qu’elle a obtenu, sur cet item 5 l’ensemble des points sur les deux lots avec une note maximale de 10/10.

En application des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, le département de l’Hérault a transmis au tribunal, sous plis confidentiel, le rapport d’analyse des offres ainsi que les pièces visées à l’article R. 2144-1 du code de la commande publique.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 5 juillet 2023 à 14 heures :

— le rapport de M. Souteyrand,

— les observations de M^e Letellier, représentant la SAS Transdev Occitanie Ouest ;

— et les observations de M^e Charrel, représentant le syndicat mixte Hérault Transport.

L’instruction a été close à 15 heures 50, à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat mixte Hérault Transport (SMTH) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de fournitures courantes et services, portant sur l’exploitation, pour une durée de sept ans, des services de transport non urbain de voyageurs et scolaire dans l’Hérault décomposé en 11 lots. La SAS Transdev Occitanie Ouest, titulaire sortante du lot n° 3 secteur « Plaine d’Hérault » et du lot n° 5 « Nord Bassin de Thau », dont les offres ont été rejetées le 1er juin 2023, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler ces décisions ainsi que la procédure de passation de ces deux lots.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. En premier lieu, et d’une part, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». L’article

R. 2143-7 du même code dispose : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». L’article R. 2143-8 de ce code dispose : " Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou

D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail ". Enfin, aux termes de l’article

R. 2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».

4. Et, aux termes de l’article 6.3 du règlement de la consultation : « En application de l’article R. 2144-4 du Code de la commande publique, la production des documents et informations cités ci-dessous ne sera exigée que du candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché. Ils devront alors être fournis dans le délai mentionné dans la lettre de demande de justificatifs. Conformément à l’article R. 2144-7 du Code de la commande publique, dans le cas où le candidat se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation ou ne peut produire dans le délai imparti les documents exigés, sa candidature est déclarée irrecevable. Dans ce cas, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. () ».

5. Il résulte de ces dispositions que le marché ne peut être attribué au candidat ayant présenté l’offre la mieux classée sans qu’il ait préalablement, pendant la période d’attente où cette offre n’est retenue qu’à titre provisoire, et dans le délai maximal de six jours que lui a imparti l’acheteur à cette fin, remis à ce dernier l’ensemble des certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique. A défaut, l’acheteur est, comme le prévoit l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, tenu d’éliminer le candidat ayant présenté l’offre la mieux classée. Il ne peut en aller autrement que si l’ensemble des éléments ont déjà été remis antérieurement à l’acheteur et sous réserve qu’ils soient encore tous valables à la date de la décision d’attribution.

6. En l’espèce, il résulte de la transmission au Tribunal, effectuée le 30 juin 2023 par le syndicat mixte Hérault Transport (SMTH) en application des dispositions des articles

R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, que toutes les pièces, en cours de validité, visées à l’article R. 2143-8 précité du code de la commande publique ont été transmises par les sociétés attributaires dans le délai de sept jours prévu par le courrier qui leur a été adressé le 22 mai 2023. Le moyen tiré de ce que marché a été attribué en méconnaissance des dispositions susmentionnées doit donc être écarté.

7. D’autre part, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. » et, aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (). ».

8. Le règlement de la consultation prévoit : « 5.2. Pièces de de l’offre – Mémoire technique par lot dans lequel le soumissionnaire détaillera notamment les points suivants : () 4) » Les engagements du soumissionnaire en faveur de la qualité et de la protection de l’environnement (3 pages maximum) : – les démarches engagées à l’occasion du présent marché en termes de qualité et protection de l’environnement (labellisation/certification, responsable interne, procédures de contrôle de la production, procédures de traitement des incidents/réclamations, formation éco conduite) – les éléments de confort embarqués (WIFI, prise USB, sièges inclinables, double vitrage, liseuses individuelles). Et, selon l’article 6.2 du même règlement, les critères de jugement des offres permettant de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse sont : la sécurité des services pondéré à 22%, la performance technique de l’offre à 11%, la politique sociale et organisation de l’entreprise à 22%, la politique qualité et environnementale à 11% et le prix à 34 %. Et dans l’analyse des offres le critère de la politique environnementale est noté selon les deux items correspondant aux exigences du règlement de la consultation : « les démarches engagées en terme de qualité et protection de l’environnement » et « les éléments de confort embarqués », chacun étant évalué selon un barème de notation allant de très bien (10), bien (7,5), moyen (5) et sujet non évoqué (0).

9. Sur les « éléments de confort embarqués », la société requérante, qui a précisé dans son mémoire technique que « les véhicules de ligne seront équipés d’accoudoirs rétractables, rideaux, racks à bagages supérieurs, horloges, ambiance sonore (radio) et de cadres d’information ainsi qu’un terminal de paiement, conformément à l’article 12.2 du CCTP », a obtenu la note de 5 correspondant à l’appréciation « moyen » sur l’item correspondant. Les sociétés attributaires, qui n’ont pas précisé, dans leur mémoire technique respectif, « les éléments de confort embarqués » et ont reçu l’appréciation « sujet non évoqué », et obtenu la note de 0 à l’item correspondant. Toutefois cette seule circonstance n’est pas de nature à établir qu’elles ont présenté une offre incomplète donc irrégulière, dès lors que, d’une part, l’ensemble des équipements de confort des véhicules de ligne et des véhicules scolaire listés à l’article 12.2 du CCTP selon lequel les autocars de ligne circulant à l’année qui doivent être équipés des équipements suivants : – Accoudoirs rétractables – Rideaux – Racks à bagages supérieurs – Horloge – Ambiance sonore (radio) – Cadre d’informations (format minimum 3 A4), les véhicules scolaires neufs de catégorie A et B qui disposeront du Wifi et les véhicules de ligne neufs qui doivent disposer en plus, de liseuses et aérateurs individuels – Wifi – Prises USB (2 prises USB pour chaque rangée de sièges, situées de part et d’autre de l’allée centrale) – Boutons de demande d’arrêt en nombre significatif, avec un minimum de 4 en dehors de ceux situés sur les places UFR et PMR, qui constituent la base contractuelle du marché, ont un caractère obligatoire à cet égard, d’autre part, le barème d’appréciation susmentionné de 0 à 10, appliqué à cet item, implique nécessairement que le Syndicat attend, non pas la simple réitération des équipements déjà exigés au CCTP, mais des propositions sur des équipements supplémentaires pour apprécier la plus-value apportée par les soumissionnaires et différencier les offres.

10. Par suite le moyen tiré, dans ses deux branches, de l’irrégularité des candidatures des sociétés attributaires doit être écarté.

11. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. () ». Aux termes de son article R. 2152-7 : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () « . Selon l’article R. 2152-11 du même code : » Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation « . Enfin, son article R. 2152-12 précise que : » Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance ".

12. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le pouvoir adjudicateur, qui a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

13. En l’espèce, d’une part, l’article 6.2 du règlement de la consultation prévoit, pour les deux lots en litige, cinq critères d’analyse des offres : le prix pondéré à 34%, calculé selon la moyenne pondérée du coût du plan de production initial sur 7 ans (hors actualisation) dans une proportion de 90% et du coût total des véhicules supplémentaires et leurs équipements (prix n°5 à 10 du BPU) pour 10%, la sécurité des services pondéré à 22%, la politique sociale et organisation de l’entreprise pondéré à 22%, la politique qualité et environnementale pondéré à 11% et la performance technique de l’offre pondéré à 11% composé de deux sous-critères, le plan d’exploitation pour 70% et la continuité des services pour 30%. Et, il est précisé que les critères « seront appréciés sur la base des prix et données mentionnées à l’acte d’engagement et au bordereau des prix, des plans de production et d’exploitation, et du mémoire technique fournis par le candidat ». Et, ce mémoire technique, ainsi que cela résulte de l’article 5.2 du même règlement doit détailler les engagements du soumissionnaire pour garantir la sécurité optimale des services (organisation et procédures pour garantir la sécurité des services, modalités pour s’assurer du pot de la ceinture de sécurité, politique d’entretien des véhicules, politique de prévention de l’alcoolémie et autres addictions) ; la continuité des services (capacité d’adaptation dans le cas d’évolution de l’offre et en cas de problèmes ponctuels avec indication du nombre de conducteurs de réserve disponibles, politique de gestion de la surcharge, politique de gestion de la surcharge des usagers en fauteuil roulant) ; la politique sociale et l’organisation de l’entreprise ou du groupement (engagement sur le dialogue social et actions en matière sociale et salariale, politique de recrutement de l’entreprise, précisions sur le personnel affecté à l’exploitation du lot et à l’encadrement et moyens de contrôles, précisions sur l’organisation territoriale envisagée pour le pilotage du marché, rôle du mandataire) et les engagements en faveur de la qualité et de la protection de l’environnement (démarches de labellisation/certification, procédures, éco-conduite, éléments de confort embarqués, etc.). Par suite, contrairement à ce qui est soutenu, la combinaison de ces dispositions du règlement a pu permettre aux soumissionnaires de de connaître les éléments pris en compte pour l’évaluation technique des offres.

14. D’autre part, plus précisément, il était prévu au même article 5. 2 du règlement que le plan d’exploitation par lot devait comprendre, pour les lundis, mardis, mercredis, jeudis et vendredis de la période scolaire, différents repérages, description des véhicules dans la composition du parc, décrire la facilité d’exploitabilité des données, qui sont autant d’éléments définissant le sous-critère « plan d’exploitation » et l’article 3.2 des cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) des lots, auquel renvoie expressément le règlement de la consultation, qui comprenait un descriptif détaillé du plan d’exploitation à joindre, permettait aux soumissionnaires de connaître la teneur du sous-critère lié au plan d’exploitation, pondéré à 70% au critère de la performance technique de l’offre.

15. En outre, il résulte de l’instruction que, pour apprécier le sous-critère du plan d’exploitation sur la base des plans d’exploitation des soumissionnaire au regard du plan de production, respectivement prévus aux articles 3.2 et 3.1 du CCTP, le pouvoir adjudicateur s’est fixé une grille d’analyse sur dix-huit « anomalies » d’exploitation, pénalisables de 1 à 10 selon leur degré de gravité croissant, la note obtenue correspondant à la moyenne par jour des pénalités rapportée au nombre moyen de services par jours. Se faisant, il ne s’est pas fondé sur des éléments d’appréciation dépourvus de tout lien avec le sous-critère en cause. En outre, si, la société requérante relève, à juste titre, que le changement de conducteur fait l’objet d’une pénalisation variant de 2 à 4 s’agissant des collèges et des lycées, alors que, contrairement aux écoles primaires, le département n’avait pas fait mention dans le cahier des charges, de son souhait du maintien du même chauffeur entre la course du matin et celle du soir, d’une part, cet élément d’appréciation n’est pas dépourvu de tout lien avec le sous-critère du plan d’exploitation et, d’autre part, les pénalités hebdomadaires, qui lui ont été appliquées à cet égard, soit 30 points pour le lot 3 contre 14 pour la SA Courrier du Midi et 40 points pour le lot n° 5 contre 16 pour la SAS Kéolis Méditerranée, si elles ont conduit à certaine dégradation de ses notes établies à respectivement 7,91 et de 4,89 contre 8,36 et 9,89 pour les attributaires sur ce sous-critère, qui représente 70% de 11% de la note globale, elle n’auraient pas permis, si l’on neutralisait leur prise en compte pour tous les soumissionnaires, de renverser le classement des offres, même pour le lot n° 3 pour lequel l’écart entre la note globale l’attributaire et la société requérante n’est que de 0,04 point. Par ailleurs, la requérante ne peut utilement se prévaloir de ce qu’en contradiction avec l’article 19.1 du CCTP, des pénalités ont été prévues lorsque le conducteur ne pouvait être présent en tête de ligne 10 minutes avant le début du service pour les transports scolaires, dès lors que, précisément, aucune pénalité ne lui a été appliquée à cet égard.

16. En outre, s’agissant de l’appréciation de l’item 3 « politique d’entretien des véhicules » du critère « sécurité des services », la requérante qui a obtenu la note de 8,75 pour chacun des deux lots n’établit pas, en tout état de cause, qu’elle a été pénalisée, sur les deux lots en litige, du fait qu’elle externalise en tout ou partie sa politique de maintenance alors même que le cahier des charges n’impose pas une prestation internalisée, dès lors qu’il ressort du rapport d’analyse des offres qu’elle a obtenu la note de 8,75 pour chacun des deux lots, alors qu’elle a prévu, pour le lot 5 une maintenance en interne réalisée par la société Ginhoux, sa partenaire co-soumissionnaire.

17. Enfin, si la société requérante soutient que certains éléments d’évaluation sont irréguliers, dès lors que la grille de notation du critère « politique sociale et organisation de l’entreprise », d’une part, conduit à noter un item 5 relatif au rôle du « mandataire et/ou encadrement de la sous-traitance », qui, par définition, n’a pas vocation à s’appliquer à tous les opérateurs et, d’autre part, repose sur le barème 10/5/5/0 contre celui de 10/7,5/5/0 pour les autres critères, ce qui conduit à ce que deux offres différentes puissent avoir la même note de 5 et surtout à une dénaturation des pondérations affichées et donc à modifier l’importance du critère politique sociale dès lors qu’une offre de niveau 2 sur ce critère obtient la note de 5 pour 7,5 sur autre critères, en tout état de cause, elle ne peut utilement s’en prévaloir dès lors qu’il ressort du rapport d’analyse qu’elle a obtenu la note maximale de 10 pour les deux lots sur ce critère.

18. Par suite la méthode d’évaluation en cause n’a pas conduit à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

19. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter les conclusions de la requête de la société Transdev Occitanie Ouest aux fins d’annulation.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge du syndicat mixte Hérault Transport, qui n’est pas la partie perdante, la somme que demande la société Transdev Occitanie Ouest en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge la société Transdev Occitanie, la somme que réclame le syndicat mixte Hérault Transport au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Transdev Occitanie Ouest est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du syndicat mixte Hérault Transport en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SAS Transdev Occitanie Ouest, au syndicat mixte Hérault Transport, à la SA Courriers du Midi et à la SAS Kéolis Méditerranée.

Fait à Montpellier, le 10 juillet 2023

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La greffière,

M. ALa République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 10 juillet 2023.

La greffière,

M. A