COPIE 2020003701

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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TRIBUNAL DE COMMERCE D’AIX EN

PROVENCE HA

Rôle 2020 003701

18 ORDONNANCE DE REFERE DU 28 SEPTEMBRE 2020 Piece

Plaidée devant Monsieur Pierre-Henri COMBE siégeant en référé

Assisté de Madame Alexandra PINO BRUGUIER

Greffier d’audience lors des débats seulement

A l’audience du 27/07/2020

A l’issue des débats, le Président indique que la décision sera prononcée par sa mise à disposition au greffe le 28 septembre 2020 (article 450 du Code de Procédure Civile)

EN LA CAUSE DE

J.S.G.E. (SARL)

2, Rue d’Entrecasteaux

13100 Aix-en-Provence

Comparaissant par Maître Pascal ALIAS

CONTRE

AXA FRANCE IARD (S.A.)

313, Les Terrasses de L’Arche

92727 Nanterre cedex

Comparaissant par Maître David CUSINATO et Maître Pascal ORMEN

Copies délivrées aux conseils des parties

^Le ²⁹/⁰⁹/²⁰²⁰ C

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2020003701

Attendu que par exploit d’huissier en date du 8 juin 2020, la SARL JSGE a fait assigner la

S.A. AXA FRANCE IARD à comparaître pour :

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile, Vu l’article 32-1 du code procédure civile,

Vu l’article 1240 du code civil,

Vu l’arrêté interministériel du 14 mars 2020,

Vu la police d’assurance AXA,

DECLARER la Société JSGE recevable et bien fondée,

CONDAMNER la Compagnie AXA à payer à la Société JSGE la somme de 115.000,00 €, à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son entier préjudice financier, liée à sa perte

d’exploitation;

CONDAMNER la Compagnie AXA à payer à la Société JSGE la somme de 5.000 €, à titre de provision, à valoir sur l’indemnisation du préjudice qu’elle subit du fait de la résistance abusive dont fait preuve son assureur ;

CONDAMNER la Compagnie AXA à payer à la Société JSGE la somme de 3.000 €, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

LES FAITS ET LA PROCEDURE

La SARL JSGE, ci-après, JSGE, exploite un fonds de commerce de restaurant avec animation, sous l’enseigne LE BATACLAN, 2 rue d’Entrecasteaux à Aix en Provence.

Elle est assurée auprès de la compagnie AXA FRANCE IARD, ci-après AXA.

A la suite de l’arrêté du 12 mars 2020 pris par le Ministre de la solidarité et de la santé, arrêté portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, JSGE a été contrainte de cesser l’exploitation de son fonds de commerce.

Par courrier RAR en date du 8 avril 2020, elle a procédé à une déclaration de sinistre auprès d’AXA aux fins de voir jouer la garantie < Perte d’exploitation » prévue au contrat d’assurance souscrit (Cf. pièce n°4 JSGE).

Par courriel en date du 23 avril 2020 (Cf. pièce n°5 JSGE), AXA a opposé un refus de prise en charge en déclarant que la perte d’exploitation résultant d’une épidémie liée au coronavirus n’entrait pas dans les cas où la garantie devait, selon elle, trouver à s’appliquer.

Par acte en date du 8 juin 2020, JSGE a assigné AXA par devant le président du Tribunal de commerce d’Aix en Provence statuant en matière de référés.

C’est dans ces circonstance que cette affaire est venue pour être plaidée devant nous à l’audience des référés du 27 juillet 2020.

LES DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

JSGE, demandeur, par son assignation, demande au juge des référés:

Vu, notamment, les articles 872 et 873 du CPC et l’article 1240 du Code civil,

P ²

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de la déclarer recevable et bien fondée en son action, de condamner AXA à lui payer la somme de 115.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son entier préjudice financier lié à sa perte d’exploitation, de condamner AXA à lui payer la somme de 5.000 € à titre de provision à valoir sur

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l’indemnisation du préjudice qu’elle subit du fait de la résistance abusive de son assureur, de condamner AXA à lui payer une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du CPC, outre les entiers dépens.

JSGE fonde ses demandes sur les dispositions contractuelles selon lesquelles la garantie perte

d’exploitation est étendue aux pertes consécutives à la fermeture de l’établissement assuré lorsque deux conditions sont remplies: la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative,

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la décision de fermeture est la conséquence (notamment) d’une épidémie.

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Elle soutient qu’en l’espèce, ces deux conditions sont remplies.

A la barre, en réplique aux arguments d’AXA fondés sur l’existence d’une clause contractuelle d’exclusion, elle soutient que cette clause doit être réputée non écrite pour priver de tout effet l’extension de la garantie perte d’exploitation susvisée.

Elle demande, par ailleurs, au cas où le juge des référés se déclarerait incompétent ou la débouterait de ses demandes, de pouvoir bénéficier de « la passerelle » visée à l’article 873-1 du CPC.

AXA, défenderesse, par ses dernières conclusions et ses déclarations à la barre, demande au juge des référés de :

A titre principal,

juger que les dispositions des articles 872 et 873 alinéa 1 ne sont pas applicables à la demande de provision présentée par JSGE,

juger que la condition d’urgence n’est pas démontrée et qu’il existe une contestation sérieuse sur l’obligation d’indemnisation prétendument à sa charge en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat,

juger qu’en tout état de cause, il existe un litige entre JSGE et AXA nécessitant l’interprétation du contrat d’assurance qui les lie,

juger qu’il n’est pas de la compétence du juge des référés d’interpréter ledit contrat, En conséquence :

juger n’y avoir lieu à référé et déclarer l’action de JSGE irrecevable.

A titre subsidiaire, juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion qui est applicable en l’espèce,

En conséquence :

- rejeter la demande de provision formulée à son encontre et débouter JSGE de sa demande de provision,

A titre plus subsidiaire,

- juger qu’il existe une contestation sérieuse s’agissant du quantum de la provision sollicitée, A 8 3

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En conséquence : déclarer l’action de JSGE irrecevable et rejeter la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA,

En tout état de cause,

- condamner JSGE à payer à AXA une somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du

CPC, outre les entiers dépens.

MOTIVATION DE LA DECISION

Sur la compétence du juge des référés:

C’est au regard des dispositions des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, qui définissent la compétence du président du Tribunal de commerce statuant en matière de référés, qu’il convient d’examiner la demande de JSGE tendant, à titre principal, à voir AXA condamnée à lui payer une somme de 115.000 € à titre de provision à valoir sur

l’indemnisation de son préjudice financier lié à sa perte d’exploitation.

L’article 872 autorise le président, en cas d’urgence, à ordonner «< toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». Sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur l’urgence, il est clair que l’octroi d’une provision n’est pas une « mesure » au sens de l’article susvisé.

JSGE ne peut donc fonder sa demande sur les dispositions de l’article 872.

L’article 873, en son premier alinéa, donne au président «< même en présence d’une contestation sérieuse » de prescrire en référé « les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». L’octroi d’une provision ne saurait être assimilé à une mesure conservatoire ou de remise en état. JSGE ne peut donc fonder sa demande sur les dispositions de l’article 873 alinéa 1.

L’article 873, en son deuxième alinéa, permet au président < dans les cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable », d’accorder une provision au créancier.

Le juge des référés est donc compétent, sur le fondement des dispositions de l’article 873 alinéa 2, pour examiner la demande formée par JSGE de condamnation d’AXA au paiement

d’une provision. L’action de JSGE doit, sur ce fondement, comme elle le demande, être déclarée recevable.

Sur le fond:

Il convient d’examiner s’il existe à la charge d’AXA une obligation qui ne soit pas sérieusement contestable.

Les conditions particulières du contrat d’assurance liant les parties, conditions signées le 29 décembre 2017 (Cf. pièce JSGE n°2) prévoient, en page 6, une extension de la garantie perte

d’exploitation en cas de fermeture administrative ainsi rédigée:

< PERTE D’EXPLOITATION SUITE A FERMETURE ADMINISTRATIVE

P 4

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La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même,

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre,

d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication '>

Suivent ensuite des dispositions relatives à la durée et à la limite de la garantie et l’article se termine par la mention suivante entièrement écrite en caractères majuscules de même taille que le titre de l’article:

< SONT EXCLUES

LES PERTES D’EXPLOITATION LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE

FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE OU SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE

DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ».

JSGE soutient que les conditions relatives à une fermeture administrative conséquence d’une épidémie sont remplies et qu’AXA a l’obligation de l’indemniser au titre de la perte d’exploitation qu’elle a subie du fait de la fermeture imposée par l’arrêté ministériel du 14 mars 2020.

AXA, tout en faisant des réserves sur la notion de fermeture administrative, soutient que la clause d’exclusion susvisée, stipulée en caractères très apparents, doit trouver à s’appliquer puisqu’il est incontestable qu'« au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature ou son activité, (a) fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une fermeture administrative, pour une cause identique ».

Pour sa part, JSGE soutient que cette clause d’exclusion doit être réputée non écrite car elle prive de tout effet l’extension de la garantie perte d’exploitation visée aux conditions particulière du contrat d’assurance qu’elle a souscrit auprès d’AXA.

Le juge des référés n’a pas compétence pour interpréter un contrat et à fortiori pour dire si l’application d’une clause d’exclusion insérée dans un contrat d’assurance, clause parfaitement explicite et très apparente, doit être écartée car elle priverait de tout effet les garanties accordées par l’assureur, cette appréciation étant de la compétence exclusive du juge du fond.

Nous ne pouvons que constater que la demande de JSGE se heurte à une contestation sérieuse et que nous ne pouvons, sur le fondement de l’article 873 alinéa 2, lui accorder une provision.

Il convient donc de débouter JSGE de sa demande tendant à voir AXA condamnée à lui payer une somme de 115.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice financier lié à sa perte d’exploitation.

Il convient également de débouter JSGE de sa demande tendant à voir AXA condamnée à lui verser une somme de 5.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice

A 5

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qu’elle aurait subi du fait de la résistance abusive de son assureur, cette résistance abusive

n’étant en rien démontrée.

En conséquence de tout ce qui précède, il convient de débouter JSGE de toutes ses demandes tendant à voir AXA condamnée à lui verser des provisions.

Sur la demande de « passerelle » :

JSGE sollicite, sur le fondement de l’article 873-1 du Code de procédure civile, que l’affaire soit renvoyée par devant le juge du fond.

Il est certain que les deux mois et demi de fermeture administrative, et les contraintes ayant accompagné la reprise d’activité après le 2 juin 2020, ont fortement dégradé la situation financière de JSGE qui est devenue critique, donc que la condition d’urgence visée à l’article 873-1 se trouve remplie.

En conséquence, il convient d’ordonner le renvoi de l’affaire par devant le tribunal à l’audience du contentieux du lundi 14 décembre 2020 à 14 heures pour plaidoirie.

Sur les autres demandes :

L’équité commande de ne pas prononcer de condamnation sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il convient de réserver les dépens en l’attente de la décision au fond à venir.

PAR CES MOTIFS

Nous Président, statuant en référé, tous droits et moyens des parties demeurant réservés, statuant publiquement, en premier ressort, par la présente décision contradictoire prononcée par mise à disposition au greffe :

déclarons recevable l’action engagée à l’encontre de la SA AXA FRANCE IARD par la SARL JSGE sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile ;

déboutons la SARL JSGE de toutes ses demandes tendant à voir la SA AXA FRANCE

IARD condamnée à lui verser des provisions;

ordonnons le renvoi de l’affaire par devant le tribunal à l’audience du contentieux du lundi 14 décembre 2020 à 14 heures pour plaidoirie ;

disons que la présente décision emportera saisine du tribunal ;

-

disons n’y avoir lieu à prononcer de condamnation sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

réservons les dépens.

Alexandra PiNG BRUGUER Le Greffier Le Président

[…] 6

PH COMBE

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RG 2020R00711

SGR

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SELARL ORM EN

TRIBUNAL DE COMMERCE DE Pièce communiquée N° 6.b NANTERRE

PASSEMARD ORDONNANCE DE REFERE prononcée par mise à disposition au greffe le 1 Octobre 2020

Référé numéro: 2020R00711

DEMANDEUR

SARL X […] comparant par la SCP VAILLANT et Associés […]

DEFENDEUR

SA AXA FRANCE IARD […] comparant par la SCP Cabinet ORMEN PASSEMARD ORPA LEGAL […]

Débats à l’audience publique du 10 Septembre 2020, devant M^me Laurence KOOY,

Président ayant délégation de Monsieur le Président du Tribunal, assisté de M^me Sophie GRINGORE, Greffier.

Décision contradictoire et en premier ressort

RAPPEL DES FAITS

La SARL X exploite un restaurant sous l’enseigne « LE BELVEDERE » sis […] à […].

Dans le cadre de son activité, X a conclu avec SA AXA France IARD (ci-après AXA) un contrat d’assurance Multirisque professionnelle, daté du 17 janvier 2019, se composant de Conditions Générales référencées n°690200 P et de Conditions particulières référencées n°1020961504, prenant effet au 17 janvier 2019. th

Si.

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A la suite de diverses mesures administratives portant diverses mesures sanitaires liées

à la lutte contre la propagation du Covid 19, X a été tenue de fermer son restaurant à compter du 15 mars 2020 jusqu’au 15 juin 2020, après avoir été autorisée à ouvrir sa terrasse le 2 juin 2020.

Par courrier RAR daté du 6 mai 2020, X a déclaré auprès d’AXA son sinistre au titre de sa garantie financière pour pertes d’exploitation et a demandé la désignation d’un expert afin de déterminer le montant de la perte de son chiffre d’affaires, en vain.

C’est dans ces circonstances que par acte d’huissier de justice du 24 juillet 2020, signifié à personne, X assigne AXA devant le président de ce tribunal lui demandant de :

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile, Vu l’article L. 313-1 du code de la santé publique (sic),

Vu l’arrêté du 15 mars 2020,

Vu le décret n°2020-293 du 23 mars 2020,

Vu les articles 1103 et 1104 du code civil,

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

➤ Condamner AXA à payer à X, à titre de provision, la somme de 50 000 €;

➤ Désigner un expert avec mission de :

Evaluer le montant des dommages constitués par la parte de la marge brute pendant la période d’indemnisation, Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission,

Entendre tout sachant qu’il estimera utile,

-

S’il l’estime nécessaire, se rendre sur place, Etablir un pré-rapport qui sera soumis à chacune des parties en leur impartissant un délai pour présenter leurs dires et y répondre, Dire que l’expert commis établira un rapport définitif, le déposera au greffe et le remettra à chacune des parties, dans les conditions prévues par les articles 263 et suivants du nouveau code de procédure civile, dans les deux mois où il aura été saisi de sa mission; Fixer la provision à consigner au greffe, à titre d’avance sur les honoraires de

l’expert, dans le délai qui sera imparti par l’ordonnance à intervenir ;

Condamner AXA au paiement de la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la même aux entiers dépens.

Par conclusions déposées à l’audience du 10 septembre 30 juillet 2020, AXA dépose des conclusions devant ce tribunal demandant de :

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile, Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par X auprès

d’AXA,

Vu les pièces produites aux débats, JK

St-

2

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A titre principal,

Juger que les dispositions de l’article 872 ne sont pas applicables à la demande de provision présentée par X ;

➤ Juger que la condition de l’urgence n’est pas démontrée et qu’il existe une contestation sérieuse sur l’obligation d’indemnisation prétendument à la charge

d’AXA en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat

d’assurance;

Juger qu’il n’est pas de la compétence du juge des référés d’interpréter ledit contrat

d’assurance et de se prononcer sur la validité de la clause d’exclusion;

En conséquence :

➤ Juger n’y avoir lieu à référé et déclarer l’action irrecevable ; A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire le juge des référés se déclarait compétent :

Juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une mesure administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion qui est applicable en l’espèce;

En conséquence :

➤ Rejeter la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA et débouter X de sa demande de provision;

A titre plus subsidiaire,

Si par extraordinaire le juge des référés estimait que l’extension de la garantie était acquise en dépit de l’a présence d’une clause d’exclusion,

Juger qu’il existe une contestation sérieuse s’agissant du quantum de la provision sollicitée ;

En conséquence,

➤ Déclarer la demande de provision irrecevable et débouter X;

Faire droit à la demande d’un expert judiciaire ayant pour mission de chiffrer précisément le montant des pertes d’exploitation alléguées par X, aux frais de cette dernière, dans la limite des termes du contrat d’assurance, soit une perte de trois mois maximum; En tout état de cause,

Condamner X à payer à AXA la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

A notre audience, les parties ayant réitéré oralement leurs demandes, et après clôture des débats, l’ordonnance est prononcée par mise à disposition au greffe le 1er octobre 2020, ce dont les parties sont avisées.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties soutenus oralement, il est renvoyé aux dernières conclusions déposées. Elles seront examinées dans la motivation de la décision.

SUR QUOI

X fait valoir que :

Elle a déclaré le sinistre auprès d’AXA le 6 mai 2020. M

St

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Les pertes d’exploitation sont couvertes à l’article 2.1 par la police d’assurance qu’elle a souscrite auprès de cette dernière.

De plus, si une clause d’exclusion est stipulée dans la police, il appartient de l’interpréter de bonne foi en application de l’article 1104 du code civil. De même, l’article 1170 dudit code rappelle : « Toute clause qui prive de sa substance

l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. ». En conséquence, le juge des référés saisi ne peut exclure la couverture pour perte d’exploitation de l’article 2.1 contractuellement convenue car ce serait vider de sa substance sa garantie financière pour perte d’exploitation. Pour toutes ces raisons, les demandes de condamnation d’AXA à lui payer une provision de 50 000 € et de désignation d’un expert pour chiffrer la totalité de la perte d’exploitation à la suite de la fermeture administrative de son restaurant ne peuvent que prospérer.

AXA rétorque que :

Dans le cas présent, nous n’avons pas une police Manigold. En effet, la clause d’exclusion convenue aux termes de la police souscrite avec X doit être interprétée de manière stricte.

Elle ne vide pas de sa substance l’obligation essentielle puisque la perte d’exploitation est couverte en cas de fermeture individuelle d’un restaurant.

En tout état de cause, il existe ici une contestation sérieuse au titre du quantum de

l’indemnisation sollicitée par X. AXA ne s’oppose pas à la demande d’expertise pour le principe. Le juge des référés ne peut que faire droit à AXA et débouter X de ses demandes.

SUR CE, nous motiverons comme suit la présente décision:

Sur la demande en principal de PARTENAIRE CRECHE

L’article 872 du code de procédure civile prévoit : «< Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie

l’existence d’un différend. ».

L’article 873 dudit code dispose : « Le président peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner

l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. ».

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats par les parties que dans le cadre de l’exploitation de son restaurant, sous l’enseigne LE BELVEDERE, X a souscrit une police

d’assurance < multirisque professionnelle » auprès d’AXA datée du 17 janvier 2019. h

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La police d’assurance se compose des deux documents suivants :

Les «< Conditions Générales » ayant pour référence le no « 690200 P >>,

^Les « Conditions particulières Multirisque professionnelle » référencées n°10290961504.

Aux termes desdites conditions particulières, il est convenu une « protection financière »> au titre de la < perte d’exploitation suite à fermeture administrative >>.

En application des décisions administratives nationales, depuis l’arrêté ministériel en date du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du Covid 19, X a fermé son restaurant. Puis, à la suite du décret n°2020-663, X a été autorisée d’ouvrir la terrasse à compter du 2 juin 2020 et son restaurant a pu faire l’objet d’une réouverture totale le 15 juin 2020.

X prétend avoir droit en application de la police d’assurance à une provision pour perte d’exploitation suite à la fermeture administrative subie.

Nous relevons d’ores et déjà que l’urgence alléguée par X pour prétendre à une mesure fondée sur l’article 872 du code de procédure civile susvisé n’est pas justifiée.

Il ressort des Conditions Générales que la police couvre des «< assurances des conséquences financières de l’arrêt d’activité » de l’assuré, et notamment un article 2.1 visant la < perte d’exploitation, perte de revenus » pour des raisons autres que celle d’une fermeture administrative.

Aux termes des Conditions particulières, il est stipulé une clause pour «perte

d’exploitation suite à fermeture administrative » les termes suivants :

« La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même; 2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication…..>>.

Il n’est pas contesté par les parties que les deux conditions susvisées sont en l’espèce réunies.

Ensuite, il est stipulé aux termes (écrits en majuscules) de ladite clause que < SONT EXCLUES – LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE

FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET

SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI

DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR

UNE CAUSE IDENTIQUE. ».

Il n’est pas contesté que non seulement le restaurant exploité par X, mais que tous les établissements du département des Hauts-de-Seine, à la suite de l’arrêté ministériel susvisé suivi de mesures administratives nationales, ont été obligés d’être totalement fermés jusqu’au 15 juin 2020. K

SE

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X ne saurait donc se prévaloir au titre de la clause de la police d’assurance souscrite auprès d’AXA d’une indemnisation pour perte d’exploitation en raison de la clause

d’exclusion rappelée ci-dessus.

Contrairement à ce qu’allègue X, cette clause d’exclusion ne vide pas de sa substance la clause pour perte d’exploitation.

En effet, la clause d’exclusion, rédigée en des termes claires et précis, ne souffre d’aucune interprétation elle ne vise pas à priver la garantie financière d’AXA en cas de perte d’exploitation de son obligation essentielle lorsqu’une épidémie touche un seul restaurant, et que cette épidémie nécessite une fermeture administrative.

En conséquence, nous dirons que la clause d’exclusion de la police d’assurance AXA s’applique à X et débouterons cette dernière de ses demandes à l’encontre d’AXA de condamnation à une provision de 50 000 € et de désignation d’expert.

Sur les demandes d’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Pour faire reconnaître ses droits, AXA a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

En conséquence, nous condamnerons X à payer à AXA la somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Et X, qui succombe, sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Nous, président,

Déboutons SARL X de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de SA AXA

France IARD;

Condamnerons SARL X à payer à SA AXA France IARD la somme de 1 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

➤ Condamnons SARL X aux entiers dépens.

Liquidons les dépens à recouvrer par le Greffe à la somme de 42,79 €uros, dont TVA.

7,13 €uros.

Disons que la présente ordonnance est mise à disposition au greffe de ce Tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du C.P.C.

La minute de la présente Ordonnance est signée par M^me Laurence KOOY, Président par délégation, et par M^me Sophie GRINGORE, Greffier.

CH ⁶

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TRIBUNAL DE COMMERCE DE SALON DE PROVENCE -NUMERO DE REPERTOIRE: 2020-2241 Page 1 sur 5

REPUBLIQUE FRANCAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE SALON DE PROVENCE

ORDONNANCE DE REFERE

Décision prononcée par remise au greffe le 14/10/2020, les parties ayant été informées à l’audience du 30/09/2020 de la date et des modalités de prononcé de la décision.

NUMERO DE REPERTOIRE: 2020 002241

DEMANDEUR (S):

NOSTREDAME (SARL) – 1[…] AYANT POUR REPRESENTANT: ME GUILLAUME BORDET COMPARANT

DEFENDEUR (S):

AXA FRANCE IARD (SA) – 313, TERRASSE DE L’ARCHE – 92000 Nanterre AYANT POUR REPRESENTANT ME ORMEN PASCAL ET ME MURACCIOLI LAETICIA COMPARANTS

SUBSTITUANT ME DAVID CUSINATO

OBJET DU PROCES

La société NOSTREDAME exploite un fonds de commerce de restauration.

Elle est titulaire, dans le cadre de son activité, d’un contrat d’assurance n°5384762404 qui a été souscrit auprès de la SA AXA FRANCE IARD, le 15 avril 2012.

Le 1er mars 2020, la SARL NOSTREDAME a souscrit un nouveau contrat, ayant pour effet d’annuler et de remplacer le contrat souscrit le 15 avril 2012, aux termes duquel l’assurée bénéficie de la garantie « protection financière » incluant la perte d’exploitation, y compris les frais supplémentaires sur

une période d’indemnisation de 12 mois.

Cette garantie est, conformément aux conditions particulières, « étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque les deux

conditions suivantes sont réunies :

1/La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assuré,

2/La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide,

d’une épidémie ou d’une intoxication '>.

Cette garantie est assortie de la clause d’exclusion suivante :

< Toutefois, sont exclues de la garantie les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture

administrative, pour une cause identique. »

Ayant été amenée à fermer son établissement, lors de la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire

(arrêté du 14 mars 2020), la SARL NOSTREDAME a sollicité de son assureur la prise en charge de la

perte d’exploitation qu’elle a eu à déplorer.

J Er

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Suivant correspondance du 8 juin 2020, la SA AXA FRANCE IARD a, par l’intermédiaire de son agent, indiqué que la clause d’exclusion de garantie était applicable dans la mesure où la fermeture administrative concernait au moins un autre établissement dans le département.

Suite à une tentative de règlement amiable, la SA AXA a adressé à la société NOSTREDAME 2 chèques

d’un montant de 1. 400 € et de 128,58 €.

Par exploit d’Huissier de la SCP BENZAKEN – FOURREAU – SEBBAN – LACAS HUISSIERS DE JUSTICE ASSOCIES en date du 22/07/2020, la société NOSTREDAME a fait citer la SA AXA FRANCE IARD à comparaître devant notre juridiction à l’audience du 09/09/2020.

DEMANDES DES PARTIES

Conformément aux dispositions de l’article 455 du CPC, se référant expressément pour l’énoncé des moyens des parties à l’acte introductif d’instance et aux écritures qu’elles ont échangées, le Juge des référés rappellera l’objet des demandes ainsi qu’il suit :

La société NOSTREDAME (SARL) par son acte introductif d’instance du 22/07/2020 et ses conclus ions nous demande de :

Vu les articles 872 et 873 alinéa 2 du CPC, Vu les articles 1103 et 1104 du Code Civil, dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016,

Vu l’article L. 112-4 du Code des assurances,

Vu les articles L113-1 alinéa 1 et L113-5 du Code des assurances,

Vu l’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution, Vu l’article 145 du CPC,

Vu les articles 696 et 700 du CPC, Vu l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus

Covid19,

Vu la Jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

DEBOUTER la S.A. AXA FRANCE IARD de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

DECLARER la SARL NOSTREDAME recevable en son action et en ses demandes.

DIRE y avoir lieu à référé.

DECLARER la clause d’exclusion de garantie inopposable.

DECLARER la clause d’exclusion de garantie non écrite.

CONDAMNER la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SARL NOSTREDAME une somme provisionnelle d’un montant de 140. 418,00 euros à valoir sur l’indemnisation de la perte d’exploitation subie, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir.

DESIGNER tel expert qu’il plaira à la Juridiction de céans avec la mission de :

. Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation,

Evaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à sa mission,

.

Entendre tout sachant lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise.

CONDAMNER la SA AXA FRANCE IARD à payer la SARL NOSTREDAME la somme de 8. 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

JC EF

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En audience,

- la société NOSTREDAME a ramené sa demande provisionnelle à 119. 560 € au lieu de 140. 418 €, l’expert-comptable ayant pris en compte une moyenne triennale pour évaluer la perte d’exploitation.

- a exprimé en demande subsidiaire une passerelle aux Juges du fond.

La société AXA FRANCE IARD (SA) par ses conclusions N°2 demande au Tribunal de :

Vu les articles 872 et 873 du CPC,

Vu l’article L 113-1 du Code des assurances, Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par la société NOSTREDAME auprès d’AXA,

Vu les pièces produites aux débats,

A TITRE PRINCIPAL

JUGER que la condition de l’urgence n’est pas démontrée et qu’il existe une contestation sérieuse sur l’obligation d’indemnisation prétendument à la charge d’AXA FRANCE IARD en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat d’assurance ; JUGER qu’il n’est pas de la compétence du juge des référés d’interpréter ledit contrat d’assurance et de se prononcer sur la validité de la clause d’exclusion ;

En conséquence :

JUGER n’y avoir lieu à référé et déclarer l’action de la société NOSTREDAME irrecevable ;

En conséquence :

DEBOUTER la société NOSTREDAME de sa demande de condamnation formulée à rencontre d’AXA

FRANCE IARD ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

Si par extraordinaire le juge des référés se déclarait compétent :

JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce, et qui respecte le caractère formel et limité exigé par l’article L.113-1 du Code des

assurances ;

JUGER que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance;

JUGER que la clause d’exclusion respecte le formalisme exigé par l’article L.112-4 du Code des assurances;

En conséquence : DEBOUTER la société NOSTREDAME de sa demande de condamnation formulée à rencontre d’AXA

FRANCE IARD;

A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE Si par extraordinaire le juge des référés estimait que l’extension de garantie était acquise en dépit de la présence d’une clause d’exclusion:

JUGER qu’il existe une contestation sérieuse s’agissant du quantum de la provision sollicitée;

En conséquence : DECLARER l’action de la société NOSTREDAME irrecevable et rejeter la demande de provision formulée

à rencontre d’AXA; FAIRE DROIT à la demande de désignation d’un expert judiciaire ayant pour mission de chiffrer précisément le montant des pertes d’exploitation alléguées par la société NOSTREDAME, aux frais avancés de cette dernière, dans la limite des termes du contrat d’assurance, soit une période de trois mois

à compter du 14 mars 2020 ; JC سونج

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EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER la société NOSTREDAME à payer à AXA la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

SUR LA COMPETENCE DU JUGE DES REFERES

Attendu qu’il n’y a pas de condition d’urgence pour un référé-provision ;

Attendu que, de plus, l’urgence est caractérisée par la perte de tout chiffre d’affaire pendant la fermeture administrative, que la reprise d’activité dans le secteur de la restauration a été limitée, et que les contraintes sanitaires se renforcent au courant de ce mois de septembre; que dès lors les charges que doit continuer à supporter le restaurant contraignent sa trésorerie et augmentent son risque de défaillance malgré les aides gouvernementales promulguées ;

En conséquence le Juge des référés dira l’action du demandeur recevable.

SUR LA DEMANDE DE PROVISION

Attendu que l’article 873 du CPC énonce que « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il (le juge des référés) peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire >> ;

Attendu que, suite à la décision de fermeture administrative résultant de la crise sanitaire causée par la

COVID, les deux conditions de l’extension de garantie qui couvre les pertes d’exploitation, à savoir :

- la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l’assuré ;

- la décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication; sont réunies et non contestées ;

Attendu qu’AXA refuse l’indemnisation sollicitée en application de la clause d’exclusion figurant dans l’extension de garantie selon laquelle : « sont exclues les pertes d’exploitation lorsque à la date de la décision de fermeture au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique »> ;

Attendu que la clause d’exclusion telle qu’elle figure dans les conditions particulières à la suite de la garantie « pertes d’exploitation » est mentionnée en caractères très apparents, étant ainsi conforme aux dispositions de l’article L 112-4 du Code des Assurances ;

Attendu que société NOSTREDAME fait valoir, en le développant dans ses conclusions, que cette clause d’exclusion doit être écartée du fait qu’elle vient contredire les dispositions essentielles du contrat d’assurances et qu’elle le vide de sa substance; qu’en effet la police d’assurance souscrite n’a d’intérêt, concernant le risque épidémique, qu’eu égard à la nature même d’une épidémie, à savoir une propagation dont on ne peut avoir le contrôle, qu’on ne saurait donc circonscrire au seul local de la société assurée ;

Attendu qu’AXA rappelle que :

- les clauses d’exclusions qui viennent seulement limiter, et non supprimer, la garantie du risque sont valides ;

- l’interprétation ou l’appréciation de validité d’une clause n’entre pas dans la compétence des Juges de

référés ;

Attendu qu’il n’appartient pas au Juge des référés de trancher une difficulté sérieuse portant sur l’étendue de la garantie de l’assureur; que ^sera rejetée la demande principale de la SARL

NOSTREDAME d’indemnisation et d’expertise;

Attendu qu’à la barre, le demandeur a sollicité, à titre subsidiaire, que l’affaire soit renvoyée devant les Juges de fond en vertu de l’article 873-1 du Code de Procédure Civile ;

ET

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Attendu que, tel que ceci a été motivé auparavant, l’urgence est caractérisée qu’il convient de faire droit à cette demande et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal de céans à l’audience du 19/11/2020 à 14 heures pour qu’il soit statué sur le fond ;

SUR LA DEMANDE FONDEE SUR L’ARTICLE 700 DU CPC

Il apparaît équitable de laisser à la charge des parties les frais non recouvrables; il n’est donc pas fait droit

à leurs demandes faites en vertu de l’article 700 du CPC;

SUR LES DEPENS

Attendu que les dépens seront mis à la charge du demandeur;

PAR CES MOTIFS

Nous, Juge des référés du Tribunal de commerce de SALON DE PROVENCE, statuant publiquement en premier ressort et par décision contradictoire,

Disons les demandes de la SARL NOSTREDAME recevables.

Disons que la clause d’exclusion assortie à l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation est conforme aux dispositions de l’article L 112-4 du Code des Assurances.

Rejetons la demande principale de la SARL NOSTREDAME d’indemnisation et d’expertise.

Ordonnons le renvoi de l’affaire devant le Tribunal de céans à l’audience du 19/11/2020 à 14 heures et la convocation des parties par le Greffe par LRAR, pour qu’il soit statué sur le fond.

Disons qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamnons la société NOSTREDAME (SARL) en tous les dépens de la présente instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 57,83 Euros dont TVA 9,64 Euros.

LE JUGE DES REFERES LE GREFFIER COET JACQUES EDOUARD FREGEVILLE

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No RG 20/07308 -

N° Portalis

DBVB-V-B7E-BGDQ

6

S.A. AXA FRANCE

IARD

C/

SASU ZEN PRADO

Copie exécutoire délivrée le :

à M^e Françoise BOULAN

M^e Roselyne

AA-AB

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COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 03 DECEMBRE 2020

N°2020/203

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de […] en date du 23 Juillet

2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020R00131.

APPELANTE

S.A. AXA FRANCE IARD, dont le siège social est sis 313 Terrasses de l’Arche 92727 NANTERRE CEDEX

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE, assisté de M^e Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEE

SASU ZEN PRADO, dont le siège social est sis […], représentée par ^sa _Présidente _SARL _CC DEVELOPPEMENT – […]

représentée par M^e Roselyne AA-AB de la SCP BADIE AA- AB AC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de

M^e Odile GAGLIANO, avocat au barreau de […], plaidant

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Chambre 3-1 arrêt 2020/ 203 Page 2/9

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller, chargés du rapport et Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, empêché.

Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée

de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller empêché Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller

Greffier lors des débats M. Y Z.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Y Z, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Chambre 3-1 arrêt 2020/ 203 Page 3/9

FAITS ET PROCÉDURE

Le 20 février 2020, la société ZEN PRADO exploitant un fonds de commerce de restauration à l’enseigne LE ZEN […] à […], a souscrit auprès de la société d’assurance AXA FRANCE IARD un contrat d’assurance multirisque professionnelle garantissant notamment les pertes d’exploitation et frais supplémentaires.

Les conditions particulières du contrat, signées par la société ZEN PRADO le 20 février 2020, prévoient une extension de garantie ainsi rédigée :

"La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même.

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication (….)”

Ces conditions particulières stipulent, à la même page, une clause d’exclusion indiquant :

⁶⁶sont exclues

·les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique"

Par arrêté en date du 14 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé a été instaurée pour l’ensemble des commerces non indispensables à la vie de la Nation, dont les restaurants, une interdiction d’accueillir du public en raison de la situation sanitaire du pays.

Par lettre recommandée avec accusé réception en date du 27 mai 2020, la société ZEN PRADO a adressé à la société AXA FRANCE IARD une déclaration de sinistre, demandant le paiement d’une somme de 225 000 € au titre de ses pertes d’exploitation consécutives à la fermeture de son établissement.

En l’absence de réponse à cette déclaration, la société ZEN PRADO a fait assigner la société AXA FRANCE IARD devant le juge des référés du tribunal de commerce de […] par acte en date du 9 juin 2020 afin d’obtenir sa condamnation au paiement d’une somme provisionnelle de 225 000 €, outre 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant ordonnance en date du 23 juillet 2020, le juge des référés a condamné la société AXA FRANCE IARD à verser à la société ZEN PRADO une provision d’un montant de 66 385 € à valoir sur l’indemnité due au titre des pertes d’exploitation, outre 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Chambre 3-1 arrêt 2020/203 Page 4/9

La société AXA FRANCE IARD a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 3 août 2020.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du président de la chambre en date du 12 novembre 2020 et renvoyée à l’audience du 19 novembre 2020.

A l’appui de son appel, par conclusions déposées au greffe le 12 novembre 2020, la société AXA FRANCE IARD soutient que le juge des référés du tribunal de commerce de […] est le seul à s’être déclaré compétent pour accorder une provision, et ce alors que de nombreuses juridictions ont été saisies tant en référé que sur le fond de litiges comparables. Elle soutient que la demande excède les pouvoirs du juge des référés en l’absence de démonstration d’une urgence et affirme que l’ordonnance querellée ne pouvait être prononcée au visa de l’article 872 du code de procédure civile. Selon elle, le juge des référés ne pouvait statuer sur le fondement de l’article 873 du même code alors que, juge de l’évidence, il n’a pas le pouvoir de statuer sur la validité d’une clause d’exclusion, ni interpréter la clause d’un contrat d’assurance ou apprécier la validité d’une clause d’exclusion. A titre subsidiaire, la société AXA FRANCE IARD affirme que la clause d’exclusion litigieuse ne vide pas la garantie de sa substance. Selon elle, la garantie prévue au titre de la perte d’exploitation a vocation à couvrir les pertes subies en cas de fermeture administrative consécutive à une épidémie affectant le seul restaurant assuré, et non lorsque cette fermeture affecte plusieurs établissements dans le même département. Reprenant la définition du dictionnaire médicale et de l’OMS et deux consultations d’épidemiologistes, elle affirme qu’une épidémie peut affecter un nombre de personnes limité au sein d’une collectivité, d’une entreprise ou d’une famille, et donc ne concerner qu’un seul établissement dans un département. Elle fait observer, en outre, que la notion d’épidémie est distincte de celle de maladie contagieuse ou d’intoxication alimentaire. La clause limitative contestée par l’intimée aurait ainsi pour effet non pas de vider la garantie de toute substance, mais de limiter celle ci aux cas d’une épidémie localisée au seul établissement, cas factuellement et juridiquement avérés. Enfin, la société AXA FRANCE IARD affirme que la clause d’exclusion est dépourvue de toute ambiguïté, visant sans contestation possible l’exclusion dès lors que tout établissement, quelle que soit sa nature ou son activité, est l’objet d’une décision de fermeture pour la même cause que l’établissement assuré dans le département. Elle précise que le terme épidémie n’est pas contenu dans la clause d’exclusion elle-même, et qu’en conséquence l’absence de définition de ce terme dans le contrat est sans incidence sur la compréhension de la clause elle-même. Enfin, elle affirme que l’avenant invoqué par la partie adverse s’explique par la nécessité de s’adapter à la position des réassureurs ayant indiqué ne plus vouloir assurer le risque des épidémies du type COVID 19 et ne démontre nullement l’absence de clarté de la clause d’exclusion.

A titre plus subsidiaire, la société AXA FRANCE IARD conteste le montant de la provision allouée en rappelant que l’indemnisation stipulée au contrat d’assurance doit être calculée sur la base de la perte de marge brute permettant de déterminer le montant des pertes d’exploitation et en affirmant que les documents produits et analysés par le premier juge ne permettent pas un tel calcul. Au terme de ses écritures, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour de :

- JUGER que les dispositions de l’article 872 ne sont pas applicables à la demande de provision présentée par la SASU ZEN PRADO,

- JUGER qu’il existe une contestation sérieuse sur l’obligation d’indemnisation prétendument à la charge d’AXA en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat d’assurance et constituant la loi des parties ;

- JUGER qu’il n’est pas de la compétence du juge des référés de se prononcer sur la validité de la clause d’exclusion ;

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Page 5/9 Chambre 3-1 arrêt 2020/203

En conséquence:

INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

- JUGER n’y avoir lieu à référé et déclarer l’action de la SASU ZEN PRADO irrecevable ; A TITRE SUBSIDIAIRE,

Si par extraordinaire la Cour estimait que le Juge des Référés pouvait se déclarer compétent sans violer les dispositions de l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile :

- JUGER que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce et qui respecte les caractères formel et limité exigés par l’article L.113-1 du Code des assurances;

En conséquence : Tribunal de commerce de

-INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

- REJETER la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA et débouter la SASU ZEN PRADO de sa demande de provision;

- DÉBOUTER la SASU ZEN PRADO de son appel incident

A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE

Si par extraordinaire la Cour estimait que le Juge des Référés pouvait se déclarer compétent et juger que l’extension de garantie était acquise en dépit de la présence d’une clause d’exclusion:

- JUGER qu’il existe une contestation sérieuse s’agissant du quantum de la provision sollicitée

- JUGER que les pièces versées aux débats ne permettaient pas au Juge des référés de procéder à une évaluation des pertes d’exploitation subies par la SASU ZEN PRADO ;

En conséquence:

- INFIRMER l’ordonnance prononcée le 23 juillet 2020 par le Tribunal de commerce de Marseille ;

ET STATUANT A NOUVEAU

- DÉCLARER l’action de la SASU ZEN PRADO irrecevable et rejeter la demande de provision formulée à l’encontre d’AXA;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE

- DÉBOUTER la SASU ZEN PRADO de son appel incident;

- CONDAMNER la SASU ZEN PRADO à payer à AXA la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, Avocats associés, aux offres de droit.

La société ZEN PRADO, par conclusions déposées au greffe le 10 novembre 2020, soutient que le litige relève bien de la compétence du juge des référés tant sur le fondement de l’article 872 du code de procédure civile que sur celui de l’article 873. Elle affirme qu’il y a bien urgence à faire appliquer le contrat d’assurance en raison de la perte d’exploitation totale engendrée et de ses conséquences sur la trésorerie de la société et rappelle qu’en cas d’existence d’un différend, il ne peut être opposé l’existence d’une contestation sérieuse. Sur l’application de l’article 873, la société ZEN PRADO indique que son action ne tend pas à obtenir une provision, mais à faire cesser le trouble manifestement

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Chambre 3-1 arrêt 2020/203 Page 6/9

illicite que constitue le refus de prise en charge par l’assureur. Selon elle, enfin, la demande de paiement ne nécessite pas d’interpréter les clauses du contrat d’assurance, les dites clauses étant suffisamment claires pour entraîner la condamnation de l’assurance à garantir le sinistre. Rappelant les principes régissant l’interprétation des contrats d’assurance, la société ZEN PRADO

^affirme que l’obligation de paiement de la société AXA FRANCE IARD ne se heurte à aucune contestation sérieuse dès lors d’une part que la clause de garantie est dépourvue de toute ambiguïté et que d’autre part la clause d’exclusion invoquée ne respecte manifestement pas les dispositions de l’article L 113-1 du Code des assurances excluant les exclusions n’ayant pas de caractère formel et limité. Sur le caractère formel, elle soutient que l’assureur interprète la clause en l’appliquant à la fermeture d’établissements sans lien avec l’assuré. Sur le caractère limité, elle affirme avec le premier juge que la clause excluant la garantie en cas d’épidémie dès lors qu’un autre établissement est fermé dans le département pour cette cause a pour effet de vider la garantie souscrite de toute substance. La société ZEN PRADO fait observer que la société AXA ASSURANCES lui a adressé le 17 septembre 2020 un avenant au contrat afin de supprimer par une clause d’exclusion le risque de perte d’exploitation en cas de fermeture administrative pour maladie contagieuse ou épidémie. Cet avenant démontrerait que cet assureur reconnaît lui-même sa garantie aux termes des conditions particulières initiales.

Selon la société ZEN PRADO, le juge des référés aurait ainsi à bon droit jugé que la clause d’exclusion n’était ni limitée, ni formelle, et qu’elle vidait la garantie de toute substance. Sur le quantum de la demande de provision, la société ZEN PRADO soutient que le mode de calcul stipulé aux pages 20 et 21 des conditions générales en matière de pertes d’exploitation n’est pas applicable aux pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative et maintien sa demande à hauteur de la somme de 225 000 € calculée sur la base d’une perte moyenne mensuelle du chiffre d’affaire de 75 000 €. Elle conclut sur ce point à la réformation de la décision. Au terme de ses écritures, la société ZEN PRADO demande à la cour de :

Confirmer l’ordonnance du 23 juillet 2020 en ce qu’elle a notamment au visa de l’article 873 du code de procédure civile, rejeté les exceptions opposées par la compagnie AXA France IARD dont l’exception d’incompétence faute d’urgence et en l’état de prétendues contestations sérieuses qui interdiraient de faire droit aux prétentions. Sur le fondement des articles 873 et 872 du code de procédure civile, par application des dispositions notamment des articles L 113-1 du code des assurances, 1170 et 1171 du code Civil quant à garantie due, 1221 du dit Code Civil (anciennement 1184 alinéa 2) quant à l’obligation d’exécuter le contrat et encore 1103-1104 et 1231-1 du même Code (anciennement 1134 et 1147) quant à l’exécution de bonne foi, et encore 1237-6 et 1343-2dudit Code Civil quant aux intérêts (anciennement 1153 et 1154) Confirmer l’ordonnance du 23 juillet 2020 en ce qu’elle a condamné la compagnie AXA FRANCE IARD à appliquer le contrat d’assurance souscrit par la SASU ZEN PRADO et condamné la compagnie AXA FRANCE IARD à payer le montant prévisionnel de la garantie souscrite pour les pertes d’exploitation L’infirmer en ce qu’elle a réduit le montant prévisionnel et provisionnel de la condamnation à 66.385

€ par application des clauses contenues pages 20 et 21 du contrat

POUR CE FAIRE :

Condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à exécuter le contrat d’assurance souscrit par la SASU ZEN PRADO

Condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à payer à SASU ZEN PRADO la somme de 225.000,00 € à titre de provision à valoir sur l’indemnité due au titre de la police numéro 449401918 souscrite couvrant les pertes d’exploitation de la fermeture de l’établissement décidée par l’autorité compétente en cas de maladie contagieuse et/ou d’épidémie.

Réformer la décision entreprise quant au quantum de l’article 700 alloué, et condamner la compagnie AXA FRANCE IARD à payer à la SASU ZEN PRADO la somme de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE pour les frais irrépétibles qu’elle l’a contrainte à exposer, outre 3.000 € pour les frais irrépétibles d’appel.

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Chambre 3-1 arrêt 2020/ 203 Page 7/9

La condamner aux entiers dépens de lére instance et d’appel, ceux d’appel distraits au profit de la SOCIÉTÉ CIVILE PROFESSIONNELLE BADIE AA AB & AC qui y a pourvu.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société ZEN PRADO indique elle-même dans ses écritures que sa saisine du juge des référés est fondée au principal sur les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile ; elle précise au demeurant tant dans son assignation en première instance que dans ses conclusions d’appel qu’elle sollicite la condamnation de la société AXA FRANCE IARD au paiement d’une provision; la recevabilité de cette demande formée devant le juge des référés du tribunal de commerce doit en conséquence être examinée au regard des dispositions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile selon lesquelles une provision peut être accordée à un créancier dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

La société ZEN PRADO verse aux débats les conditions particulières du contrat d’assurance signé avec la société d’assurance AXA FRANCE IARD prévoyant en sa page 6 au titre des risques garantis la perte d’exploitation en cas de fermeture totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assurée, et que cette décision est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication; il est établi en l’espèce que l’établissement géré par la société ZEN PRADO a fait l’objet d’une fermeture totale en application d’un arrêté ministériel en date du 14 mars 2020 promulgué dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire lié à la propagation sur le territoire national d’une épidémie de COVID 19.

La société d’assurance AXA FRANCE IARD invoque pour échapper à son obligation de prendre en charge la perte d’exploitation subie par son assuré du fait de la fermeture de l’établissement la clause d’exclusion rédigée en caractères majuscules en la même page 6 des conditions particulières dans les termes suivants :

« sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental, que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

Il est ni discuté, ni discutable qu’en application de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020, l’ensemble des établissements de restauration, mais aussi un certain nombre d’autres types d’établissements accueillant du public, ont été fermés pour la même cause que l’établissement géré par la société ZEN PRADO dans le département des BOUCHES DU RHÔNE et qu’en conséquence la clause d’exclusion a vocation à être opposée à cette assurée

Pour pouvoir être opposée à l’assuré, cette clause d’exclusion de garantie doit être, conformément aux dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances, formelle et limitée.

Une clause nécessitant une interprétation par le juge ne peut-être considérée comme formelle et limitée, puisque de par son ambiguïté nécessitant l’analyse d’un tiers, elle n’entre pas dans le champs de l’accord de volonté des deux parties; dans le présent litige, la clause d’exclusion ne contient aucun terme pouvant prêter à contre sens, ni aucune obscurité rédactionnelle ; elle s’entend de manière non

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Chambre 3-1 arrêt 2020/203 Page 8/9

équivoque comme excluant la garantie dans les cas où un autre établissement, quelle que soit son activité, fait l’objet dans le même département d’une mesure administrative de fermeture pour la même cause que celle à l’origine de la fermeture de l’établissement assuré.

La clause d’exclusion doit être limitée, son application ne devant pas avoir pour effet de vider la garantie stipulée au contrat de sa substance; sur ce fondement, le juge des référés a considéré que la clause litigieuse interdisait en réalité toute prise en charge par l’assureur en cas de fermeture du fait d’une épidémie, puisque la clause avait pour effet de l’exclure dans l’hypothèse où deux établissements du même département étaient concernés ; il en a déduit que cette clause ne pouvait être opposée à l’assurée, et qu’en conséquence l’obligation de l’assureur n’était pas sérieusement contestable.

La question de savoir si une épidémie peut ou non, de par sa définition même, entraîner la fermeture administrative d’un seul établissement dans un département ou si elle a pour conséquence nécessaire d’en entraîner la fermeture de plusieurs, ne relève pas de l’évidence, et donc des pouvoirs du juge des référés ; c’est dès lors en excédant ses pouvoirs que le premier juge a estimé que la clause d’exclusion invoquée par l’assureur avait manifestement pour effet de vider la garantie de sa substance, et en a déduit que l’obligation pour l’assureur de verser une indemnisation au titre du contrat n’était pas sérieusement contestable.

Pour les mêmes motifs, le refus par l’assureur de garantir un sinistre au motif qu’existe une clause d’exclusion ne peut être qualifié de trouble manifestement illicite alors que l’inopposabilité à l’assuré de cette clause au regard des dispositions de l’article L 113-1 du Code des assurances ne relève pas de l’évidence ; en admettant même qu’une demande de provision puisse être fondée sur le premier alinéa de l’article 873 du code de procédure civile, en toute hypothèse, cette demande n’apparaît pas en l’espèce recevable au titre de la cessation d’ un trouble pouvant être considéré comme manifeste.

L’existence d’une clause d’exclusion stipulée dans les conditions particulières du contrat d’assurance, clause n’apparaissant pas manifestement inopposable, constitue une contestation sérieuse au sens de l’article 872 du code de procédure civile ; les mesures que justifie l’existence d’un différend visées par ce même texte se réfèrent aux mesures d’instruction permettant de prévenir ou de résoudre un litige, mais non à une condamnation d’une partie au paiement d’une somme, et ce même à titre de provision; la société ZEN PRADO ne peut en conséquence soutenir à titre subsidiaire que ses demandes relèvent des pouvoirs du juge des référés en application de l’article 872 du code de procédure civile.

Il résulte de ces éléments que les demandes formées par la société ZEN PRADO excédaient les pouvoirs du juge des référés ; l’ordonnance les ayant déclaré recevables sera en conséquence infirmée.

Au vu des circonstances de l’espèce, il serait inéquitable de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de l’intimée.

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Chambre 3-1 arrêt 2020/ 203 Page 9/9

PAR CES MOTIFS, LA COUR

- INFIRME l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de […] en date du 23 juillet 2020,

Statuant à nouveau,

- DIT que les demandes formées par la société ZEN PRADO excèdent les pouvoirs du juge des référés et les DÉCLARE en conséquence irrecevables.

Ajoutant à la décision infirmée,

- DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

- MET les dépens à la charge de la société ZEN PRADO, dont distraction au profit des avocats à la cause en ayant fait la demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT