[…]

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TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE

Jugement du 8 septembre 2021

Réf: M0003300

N° PCL 2017J00852

N° RG: 2020L02525

SCP L M & A.LAGEAT, mandat conduit par M^e L

M

Es qualités de co-Mandataire Liquidateur de la SAS

Z

[…]

[…]

ET

SCP BECHERET-THIERRY-SENECHAL-GORRIAS, mandat conduit par M^e Marc SENECHAL

Es qualités de co-Mandataire Liquidateur de la SAS Z

[…]

92200 NEUILLY-SUR-SEINE

Tous deux représentés par: M^e L M, en personne et assisté de M^e F G, Avocat au barreau de

Marseille.

C/
Monsieur B D

Né le […] à […] et de nationalité française

Es qualités de dirigeant de la SAS Z

[…]

[…]

Et actuellement :

[…]

[…]

Comparant en personne et assisté de M^e Margaux DURAND

POINCLOUX, membre du Cabinet ABPA et Avocat au barreau de Paris, plaidant par M^e J K, membre du Cabinet REBUFAT & ASSOCIES et Avocat au barreau de

Marseille.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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COMPOSITION DU TRIBUNAL

Décision contradictoire et en premier ressort.

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience publique du 1er juin 2021 où siégeaient M. X,

Président, M. Y, M. BRAVAIS, Juges, assistés de M^me Amandine HERBICH, Greffier Audiencier.

La cause ayant été communiquée au Ministère Public.

En présence du Ministère Public représenté par M. VIOLET,

Premier Vice-Procureur de la République.

Délibérée par les mêmes juges.

Prononcée à l’audience publique du 8 septembre 2021 où siégeaient M. X, Président, M. Y, M.

BRAVAIS, Juges, assistés de M^me Amandine HERBICH, Greffier Audiencier.

ATTENDU que par exploit d’Huissier de Justice en date du 22 septembre 2020, M^e L M et M^e Marc SENECHAL ès qualités de co-Mandataires Liquidateurs de la SAS

Z ont assigné Monsieur B D ès qualités de dirigeant de la débitrice aux fins de prononcé de sanctions personnelles ;

ATTENDU que Monsieur le Procureur de la République a été avisé de la date d’audience; que l’affaire a ainsi été appelée pour la première fois à l’audience du 6 janvier 2021 à 8 heures

30 en salle A ; qu’elle a été renvoyée à la demande et au contradictoire des parties jusqu’au 1er juin 2021 à 8 heures 30 au Salon d’Honneur ;

ATTENDU que le 1er juin 2021, Monsieur le Juge-Commissaire a déposé son rapport établi conformément aux dispositions de l’article R. 662-12 du Code de commerce ;

ATTENDU que la publicité des débats est consacrée par la loi de sauvegarde (Article L. 662-3 du Code de Commerce), néanmoins sur demande du débiteur, le Président du Tribunal peut décider que les débats auront lieu en chambre du conseil (Article R. 662-9); qu’aucune demande n’a été formulée ; qu’ainsi, les débats ont lieu en audience publique ;

ATTENDU qu’à la barre, M^e F G expose oralement les dernières conclusions écrites prises dans les intérêts des co-Mandataires Liquidateurs de la SAS

Z ès qualités ; qu’il est ainsi demandé au tribunal de :

Dire et juger que Monsieur B D a commis des fautes de gestion dans

l’exercice de ses fonctions de président de la SAS Z ayant contribué à l’insuffisance d’actif de cette société, en application de l’article L. 651-2 du Code de commerce :

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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En s’abstenant de déclarer l’état de cessation des paiements de la SAS O

Z dans le délai de 45 jours, En poursuivant abusivement une activité déficitaire, O

En mettant en place un modèle économique défaillant, O

En mettant en place un système de « cash pooling » inadapté et contraire aux O

intérêts de la SAS Z, En mettant en œuvre une opération d’acquisition ruineuse, dont le financement O était manifestement inadapté et ruineux pour l’entreprise,

En tenant une comptabilité irrégulière, O

En détournant la collecte d’investisseurs, O

En faisant souscrire à la SAS Z un emprunt obligataire auprès de O

FINOTEL, à une époque pour la SAS Z était déjà en état de cessation des paiements avéré et à son détriment, Juger que ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la SAS

Z,

En conséquence, condamner Monsieur B D à payer aux requérant la somme de 20 000 000 € au titre de sa participation à l’insuffisance d’actif de la SAS

Z, en application de l’article L. 651-2 du Code de commerce, Prononcer à l’encontre de Monsieur B D une mesure de faillite

-

personnelle pour une durée de 15 années en application de l’article L. 653-11 du Code de commerce pour :

Avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel, sous couvert de la O personne morale, la SAS Z, masquant ses agissements en application de l’article L. 653-4 alinéa 2 du Code de commerce, Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à O

l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement en application de l’article L. 653-4 alinéa 3 du Code de commerce,

Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, en application de l’article L. 653-4 alinéa 4 du même code,

o Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, en application de l’article L. 653-5 alinéa 2 du même code,

Avoir tenu une co lité manifestement irrégulière au regard des dispositions applicables, en application de l’article L. 653-5 alinéa 6 du même code,

Prononcer à l’encontre de Monsieur B D une mesure d’incapacité

d’exercer une fonction publique élective pour une durée de 5 années en application de l’article L. 653-10 du même code,

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, Condamner Monsieur B D à payer aux requérants la somme de 30 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Le condamner aux dépens;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU qu’à l’appui des prétentions des co-Mandataires Liquidateurs, M^e F

G ès qualités rappelle les faits, la construction du conglomérat Z ainsi que l’engagement pris par la SAS Z de racheter les titres et apports réalisés au travers de toutes les structures créées pour l’acquisition et l’exploitation des hôtels; que jusqu’en juin 2015, le rendement était très important, puis le groupe GERPRO a été acquis avec un plan d’entreprise qui prévoyait un investissement de 450 000 € financé grâce à un contrat d’emprunt conclut avec H I, des investisseurs privés et l’investissement de la SAS Z ; qu’il rappelle le contenu du contrat H I, notamment les nantissement de titres GERPRO et une clause d’accélération; que par suite, le

Commissaire aux Comptes de la SAS Z a refusé de certifier les comptes clos au titre de l’exercice 2015, relevant une insuffisance de fonds propres et une capacité

d’autofinancement insuffisante ; qu’alors, l’ensemble de la situation reposait sur le bouclage de l’opération HOTELS DU ROY, également en 2015; qu’il est important de précisé que Monsieur B D avait conscience de ces incertitudes quant à la capacité de la SAS

Z à poursuivre son activité et à faire face à aux dettes à court terme, puisqu’il avait prévu un plan d’action passant par la maîtrise des coûts et de cessions d’actifs, qui

n’interviendront finalement pas à un niveau suffisant avant l’ouverture de la procédure collective; qu’ainsi, au lieu de faire un état des lieux de l’entreprise et de constater la situation d’asphyxie de celle-ci, la réaction de Monsieur B D a amplifié les déséquilibres du modèle économique et la « collecte non affectée » a été créée ; que cette collecte concerne des investisseurs qui ont fait l’acquisition d’hôtels, dont les fonds ont été redirigés vers d’autres sociétés ou la SAS Z par conventions de trésorerie dites de cash pooling qui permettaient ainsi de vider les sociétés financières et de détourner de leur objet contractuel les sommes collectées, représentant 33 000 000 € en 2017; qu’au surplus, le système de contrôle du groupe a facilité le détournement de collecte à hauteur de 120 000 000

€ entre 2015 et 2017 et la condition de solidité financière de la SAS Z n’était pas remplie, justifiée par des conventions de trésorerie inadaptées ; que selon les comptes des exercices 2015 à 2017, la dette est passée de 51 000 000 € à 90 000 000 €, dont les comptes courants créditeurs, les capitaux propres ont baissé et le niveau d’EBITDA s’est aggravé ; que l’opération Hôtels du Roy s’est soldée par un échec et malgré un début d’accord avec H

I, Monsieur B D n’a jamais pu assumer la première tranche du remboursement de l’emprunt obligataire; que la crise conjoncturelle liée aux attentats terroristes de 2015 n’est pas à écarter et celle-ci, non anticipée, conjuguée à l’asphyxie du conglomérat Z, a entraîné une réaction très violente de H I qui a prononcé la déchéance du terme et a actionné la clause d’accélération ; que l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire s’est faite à l’initiative du Parquet malgré un refus acharné de Monsieur B D pour ce faire et il rappelle également un report de la date de cessation des paiements fixée au 27 mars 2016; qu’il rappelle également la cession ordonnée par le Tribunal en 2018 et précise que la réalisation des actifs est en cours dans le cadre de la liquidation judiciaire ; qu’il reconnaît que des incertitudes demeurent encore sur le montant de l’insuffisance d’actifs au vu des opérations non finalisées à ce jour mais pour entrer en voie de condamnation, il suffit que l’insuffisance d’actifs soit certaine dans son principe ; qu’il rappelle les chiffres d’actif et de passif connu, de sorte que l’insuffisance

d’actif totale devrait être entre 258 000 000 € et 281 000 000 € ; qu’il maintient les 8 fautes de gestion reprochées à Monsieur B D et rappelle que la caractérisation d’une seule suffit à entrer en voie de condamnation pour responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif; qu’il maintient également les 4 fautes reprochées à Monsieur B D au titre de la

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faillite personnelle et de l’incapacité à exercer une fonction élective; qu’in fine, M^e F G ès qualités répond aux questions du tribunal ;

ATTENDU que le Président d’audience entend circonscrire strictement le débat aux faits reprochés jusqu’au mois d’octobre 2017, soit jusqu’à l’ouverture de la procédure collective, excluant sans ambiguïté tout reproche qui pourrait être formulé quant à des faits ultérieurs, notamment concernant le repreneur désigné par le tribunal en 2018;

ATTENDU que M^e J K ès qualités expose oralement les dernières conclusions écrites déposées à la barre dans les intérêts de Monsieur B D, aux termes desquelles il est demandé au tribunal de :

Vu les articles L. 653-2, L. 653-4, L. 653-5 3 °, L. 653-5 6° et L. 653-8 du Code de commerce,

Vu la jurisprudence, A titre principal,

Débouter les demandeurs de l’ensemble de leurs demandes, pour défaut de caractérisation de l’ensemble des griefs, A titre subsidiaire,

Débouter les demandeurs de leurs demandes au titre de la faillite personnelle,

Condamner Monsieur B D au titre de sa participation à l’insuffisance so that d’actifs alléguée à une somme n’excédant pas ses facultés contributives, En tout état de cause,

Débouter les demandeurs de leurs demandes formulées au titre de l’article 700 du

Code de procédure civile;

ATTENDU que dans les intérêts de Monsieur B D, M^e J K ès qualités indique qu’il ne plaidera que par observations au vu de l’absence de l’avocat plaidant lors de débats, retenu par ailleurs ; qu’en préambule, il indique le modèle économique était adéquat et en outre vanté par la presse et les professionnels du secteur; que la crise conjoncturelle de 2015 ne pouvait pas être anticipé, en témoigne également la situation de A et Vacances ; que la prise de risque est inhérente à la fonction de chef d’entreprise ; qu’il a été indiqué à plusieurs reprises que Monsieur B D aurait agi seul avec les membres de sa famille mais c’est occulté qu’à chaque fois, des assemblées générales ont validé ce que le Conseil de Surveillance avait proposé; que sur la participation à

l’insuffisance d’actifs, il rappelle que le bilan de l’année 2018 n’a jamais pu être arrêté au motif que Monsieur B D n’a pas pu avoir accès à toutes les informations ; qu’il propose un autre calcul du montant de l’insuffisance d’actif et reprend ses écritures pour le détail, reprenant notamment une compensation entre les comptes courants intragroupe, le montant repris par COLONY CAPITAL dans le cadre de la cession de 2018 pour 1 € symbolique et les comptes courants d’associés d’une part, et les comptes courants positif et

l’engagement de reprise de 27 200 000 € par COLONY CAPITAL entre autres d’autre part; que les actifs sont de 40 000 000 € si on tient compte de la trésorerie et des actifs demeurant à réaliser, renvoyant au tableau produit avec des contestations en cours ; que Monsieur B D ne reconnaît effectivement que 10 000 000 € de passif; que Monsieur B

D n’était pas informé de l’état de cessation des paiements de la SAS Z avant l’été 2017, comme en témoigne le rapport du Cabinet d’expertise-comptable EY; qu’en 2016, il y a eu 6 nouvelles tentatives de conciliation avec H I en vain ; que sur

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les conventions de cash pooling, des experts ont vérifié si celles-ci étaient légales ou non ; qu’une société de conseil a assisté Monsieur B D dans l’achat des actifs sur la base de valorisations ; que par ailleurs, un refus de certification ne suffit pas à caractériser une comptabilité irrégulière ; que les détournements d’actifs allégués ne sont pas caractérisés par les demandeurs, la collecte dite non affectée devant initialement être affectée à l’achat de

l’hôtel CHRISTIANA pour 27 855 200 € ; qu’il précise également que FINOTEL n’a pas

d’activité actuellement en raison de la crise sanitaire et n’est pas en mesure de rembourser à ce jour, sans que cela ne signifie qu’elle ne remboursera jamais; que sur la demande faillite personnelle, les rémunération de Monsieur B D en qualité de chef d’entreprise sont reconnues et interroge sur la nécessaire qualification de cette rémunération d’intérêt personnel ; que s’il accepte la discussion sur le passif, il nie toute notion d’intérêt personnel ; que Monsieur B D n’a jamais eu l’intention de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et de se procurer des moyens ruineux; que sur le quantum de la demande en responsabilité pour insuffisance d’actif, il indique que Monsieur B D ne possède plus grand-chose aujourd’hui, hormis les part de la SCI SAINTE EUPHEMIE actuellement en redressement judiciaire, un appartement de 75 mètres carrés à Cassis et qu’il déclare aujourd’hui une somme de 30 000 € par an ;

ATTENDU que Monsieur B D en personne s’exprime; que notamment, sur le calcul de l’insuffisance d’actifs, il indique que «s’il ne manque que 33 000 000 €, il y a les actifs en face » (sic.) pour assumer, ce qu’il met en parallèle de l’engagement de COLONY CAPITAL de reprendre la somme de 27 200 000 € au titre de la collecte non affectée; qu’il conteste avoir la documentation utile relative à l’établissement du passif de la SAS Z, indiquant n’avoir jamais été informé, ni convoqué, ni notifié des ordonnances de contestations de créances; que par ailleurs, il nie avoir été « seul au volant

d’un mastodonte, on était un groupe d’experts à chercher une solution pendant deux ans et demi » (sic.), précisant faire référence aux premiers conciliateurs et au cabinet d’avocats DEPARDIEU ; qu’il nie l’état de cessation des paiements de la SAS Z avant l’été 2017; que les attentats de 2015 ont déstabilisé toutes les démarches de recherche de solutions ; qu’il reconnaît des erreurs en ces termes : « des fautes, je ne sais pas, mais des erreurs, j’en ai commises » (sic.) ; que sur le Pôle Historique, rien n’a été travaillé et

COLONY CAPITAL n’a rien respecté de ses engagements ; qu’il entend le refus du Président

d’audience d’évoquer un intervenant en son absence à la barre pour se défendre et le rappel de la volonté du tribunal de comprendre ce qui s’est passé jusqu’aux mois de septembre/octobre

2017; qu’il confirme alors avoir décidé de tout jusqu’au mois de septembre 2017; que pour lui, la solution n’était « certainement pas le redressement judiciaire, d’ailleurs voilà ou on est en est aujourd’hui et je n’en suis pas responsable » (sic.) ; qu’il confirme aujourd’hui déclarer des revenus de 30 000 € par an, et indique ne rien percevoir au titre de la SCI SAINTE EUPHEMIE ; qu’enfin, il demande un vrai travail au tribunal sur l’insuffisance d’actifs ; qu’il maintient sa reconnaissance d’un passif de 10 000 000 € uniquement; qu’il interroge sur l’utilité de prononcer une condamnation à hauteur de 20 000 000 € et une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans à l’encontre d’une personne de son âge qui ne pourra plus travailler jusqu’à sa retraite ; qu’il demande également à ce que la décision à venir du tribunal ne soit pas assortie de l’exécution provisoire; qu’in fine, il souligne la pression colossale existant depuis l’origine dans ce dossier et reconnaît qu’il s’y prend sans doute un peu tard pour faire valoir des explications ; que néanmoins, il ne veut pas de confusion < entre le passif

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de la SAS Z et la perte des petits porteurs due au non-respect des engagements par les repreneurs » (sic.);

ATTENDU que M^e L M en personne s’exprime; qu’il précise que son Etude a toujours été accessible à Monsieur B D et qu’il a toujours répondu aux courriers électroniques qu’il a reçus ; que le comptable de la SAS Z a suivi les opérations de contestations de créances et a mis tous les éléments nécessaires à la disposition des organes de la procédure; que Monsieur B D a contribué à la vérification de ce passif et ne l’a jamais nié, ces opérations ayant duré plusieurs semaines au vu de la masse à traiter, où il venait seul ou accompagné de ses conseils ; que Monsieur B D a été avisé par ses soins de nombreux autres sujets et sa convocation régulière a toujours été vérifiée ; que
Monsieur B D a reconnu à la barre qu’il recevait tellement de lettres recommandées avec avis de réception qu’il ne les ouvrait plus ; qu’en réponse à Monsieur B D, il indique que le comptable de la SAS Z pense que le bilan

2018 n’est pas clôturé à ce jour en raison d’un blocage qui viendrait de Monsieur B D lui-même mais ceci n’est pas le sujet de l’audience de ce jour; qu’il entend la volonté de Monsieur B D de retravailler le passif et lui réaffirme l’accessibilité de l’Etude pour ce faire, indiquant que les discussions ont toujours été sereines à ce sujet ; qu’il reconnaît que les co-Mandataires Liquidateurs ont toujours pensé que les audiences concernant la procédure collective étaient systématiquement à charge contre Monsieur B

D et cette dimension leur a toujours déplu; que néanmoins, il ne comparaît pas ce jour pour faire valoir son avis personnel sur un ressenti au cours d’audiences passées ; qu’il faut désormais mener à terme ce dossier ; qu’il évoque la campagne de presse et précise qu’il n’a jamais caché à Monsieur B D qu’il y aurait une assignation en sanction. diligentée contre lui dans le cadre de la procédure collective de la SAS Z ; qu’il souligne la conscience nécessaire qu’il faut avoir des investisseurs privés; que des dégâts importants ont été causés mais il ne s’agit pas de juger l’Homme aujourd’hui ; que le dossier

Z est d’une complexité extrême mais il a été très bien mené et ce type d’affaire est toujours douloureux pour tout le monde, à la fois le débiteur, les organes de la procédure, le tribunal et son greffe ;

ATTENDU que Monsieur le Premier Vice-Procureur de la République souligne le temps pris pour s’expliquer ce jour à la barre, temps normal au vu de l’aspect gigantesque de ce dossier ; que Monsieur B D a manifestement un esprit combattif et la constitution de la société LES FLEURS DU BIEN démontre bien cette capacité à innover; qu’il a sans doute le moyen de résister à cette situation ; que sur la responsabilité de Monsieur B D au titre de l’insuffisance d’actif, il insiste sur la nécessité de se concentrer sur la période antérieure à l’ouverture de la procédure collective ; qu’il formule les observations suivantes : Les comptes sociaux de la SAS Z ont été déposés au Registre du Commerce et des Sociétés jusqu’au 30 septembre 2016 mais plus après, La modification de la mission des Administrateurs Judiciaires a été ordonnée par jugement du 30 mai 2018, ce qui renvoie à la question de déterminer qui était à la tête de l’entreprise,

De septembre 2017 à mai 2018, Monsieur B D est donc resté décisionnaire du sort de la SAS Z ;

Qu’il est très étonné d’apprendre que la procédure amiable antérieure à l’ouverture du redressement judiciaire n’a pas été portée à la connaissance du tribunal et n’a pas fait l’objet

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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d’un versement au dossier de la procédure collective par décision prise d’office par le tribunal ou sur requête du Parquet ; qu’il en prend acte et note que cette production ne pourra avoir lieu pour les besoins de la présente cause, ce qui est dommageable ; qu’il a entendu deux présentations de la situation, aux antipodes l’une de l’autre ; que néanmoins, Monsieur B

D a reconnu une insuffisance d’actifs de 10 000 000 €, soit moins de 5% de ce qui est calculé par les Liquidateurs ; qu’il en prend acte ; que quelle que soit la décision que prendra le tribunal, un appel sera interjeté au vu de la position tenue par Monsieur B D et celle, partagée par le Ministère Public, tenue par les co-Mandataires Liquidateurs ; qu’au vu de du caractère tellement hors norme de ce dossier, un second regard peut néanmoins être appréciable ; qu’il n’exprime aucune opinion sur l’ampleur de l’insuffisance d’actif; que pour entrer en voie de condamnation, il suffit que cette insuffisance d’actifs soit certaine et celle-ci apparaît établie au vu des débats; qu’il souligne le principe de proportionnalité, au vu des capacités financières du défendeur; que sur la faillite personnelle et l’incapacité d’exercer une fonction élective, il évoque le casier judiciaire de Monsieur B D qui contient en date du 16 novembre 2005 une condamnation pour exercice des fonctions de Commissaires aux Comptes d’une personne morale malgré une incompatibilité, et en 2017 et 2020, des infractions routières commises en Suisse ; qu’il se dit convaincu par les arguments développés par les demandeurs et demande le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans; que concernant l’exécution provisoire, il demande également à ce qu’elle soit prononcée sur chacun des postes de condamnation; qu’en effet, cette affaire a occupé longtemps le Tribunal de Commerce de Marseille et a fait beaucoup de dégâts ; que le tribunal est regardé et attendu sur l’objet de cette audience et il s’agit de ne pas succomber à la pression de la rue ni à celle des petits porteurs ; que le Tribunal de Commerce de Marseille assortit systématiquement ses jugements de sanction de l’exécution provisoire et il n’y a pas de raison pour que Monsieur B D soit traités différemment des autres défendeurs sur ce point; que sur la demande relative à l’aspect électif, il requiert qu’il y soit fait droit au vu de l’aspect totalement hors norme du dossier de la SAS Z ; qu’il comprend l’émotion de Monsieur B D aujourd’hui et se souvient que celui-ci a parfois rencontré des difficultés pour s’exprimer personnellement car il était accompagné de nombreux avocats, dans le cadre d’un redressement judiciaire où les Administrateurs Judiciaires exerçaient une mission pleine;

ATTENDU que conformément aux dispositions des articles 450 et 726 du Code de Procédure

Civile, après avoir indiqué la date de la décision, laquelle est mentionnée sur le répertoire général des affaires, le Tribunal mis l’affaire en délibéré ;

SUR QUOI

Vu les pièces versées aux débats, Vu les articles L. 651-1 et L. 653-1 et suivants du Code de commerce,

ATTENDU que par jugement du 27 septembre 2017, le Tribunal de Commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS Z, sur requête de Monsieur le Procureur de la République datée du 3 août 2017; qu’au cours des débats sur cette requête, la SAS Z a sollicité le rejet de la demande au motif de

l’absence de cessation de paiement au 31 août 2017, sur la base du rapport de son conseil, le cabinet N O;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU que dans son jugement, le Tribunal a relevé les faits suivants :

22 décembre 2016: le Commissaire aux Comptes déclenche une procédure d’alerte,

19 janvier 2017 : le Commissaire aux Comptes réitère son alerte sur le financement du groupe Z dans un rapport spécial d’alerte, 3 mai 2017 la SAS Z demande à son conseil, le cabinet N

O, un audit au 31 mars 2017 aux fins de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde,

28 juin 2017 : le projet de rapport du cabinet N O, non signé, fait état

d’une cessation de paiement au 31 mars 2017,

30 juin 2017 : le Commissaire aux Comptes met en œuvre une procédure d’alerte devant le Président du Tribunal de Commerce de Marseille et ce dernier saisit
Monsieur le Procureur de la République ;

ATTENDU que dans son jugement, le Tribunal a relevé les réserves du cabinet N O sur la situation arrêtée au 31 août 2017; que le rapport dit ne pas avoir analysé

l’évolution de la trésorerie ni l’origine des ressources ou des surplus : « Nous comprenons que les remboursements ont été rendus possibles sur la période grâce notamment aux collectes TITRANIUM dont nous n’avons pas obtenu les montants » ; qu’il a relevé l’absence de suivi de trésorerie distinguant les flux issus de la collecte/du remboursement des flux issus de l’exploitation; qu’il a évalué à cette date le passif à hauteur de 3 269 000 € sur la base des documents fournis par la SAS Z ; que ce jugement n’a pas fait l’objet d’une voie de recours et est définitif;

ATTENDU que par jugement en date du 26 septembre 2018, le Tribunal a reporté et fixé la date de cessation des paiements au 27 mars 2016; que ce jugement n’a pas non plus fait l’objet de voie de recours et est définitif;

ATTENDU que par jugement en date du 17 octobre 2018, le Tribunal de Commerce de

Marseille a ordonné la cession des actifs de la SAS Z conformément à la dernière offre déposée par le candidat repreneur COLONY CAPITAL; que ce jugement n’a pas fait l’objet de voie de recours et est définitif ;

ATTENDU que par jugement en date du 27 mars 2019, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Z ; que ce jugement n’a pas fait l’objet de voie de recours et est définitif;

ATTENDU que les comptes arrêtés au 30 septembre 2015 font état d’une perte de 3 488 477

€; que le 16 décembre 2016, le Commissaire aux Comptes a refusé la certification des comptes arrêtés au 30 septembre 2015 aux motifs de :

L’augmentation des dettes, qui passent de 125 000 000 € au 30 septembre 2015 à 165 000 000 € au 30 juin 2016,

La non dépréciation des titres,

-

L’absence de provisions estimées à 59 00 000 €;

-

ATTENDU que les comptes arrêtés au 30 septembre 2016 font état d’une perte de

4 618 057 € et de capitaux propres négatifs à hauteur de -10 711 558 € ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Ne peut être délivrée que par le greffier

ATTENDU que le 22 septembre 2017, le Commissaire aux Comptes a refusé la certification des comptes compte tenu de l’absence de dépréciation du poste créances et du risque de non recouvrement des créances d’un montant de 119 000 000 € pour les sociétés du groupe ; que les comptes arrêtés au 30 septembre 2017 font état d’une perte de 72 037 423 € et de capitaux propres négatifs à hauteur de -82 707 987 € ;

ATTENDU qu’il ressort du rapport d’expertise établi par le cabinet PWC en date du 23 janvier 2018 à la demande des Co-Administrateurs Judiciaires que : « Ce rapport a été établi sur la base des comptes 2015/2016 et sur la situation comptable au

30/09/2017. En synthèse :

Constat d’une totale imbrication tant financière que juridique entre la société de tête du groupe, Z SAS, et les sociétés filiales du groupe quel que soit le pourcentage de détention. Au niveau de la gouvernance le pouvoir de décision au de Z SAS et des sociétés du pôle des Hôtels du Roy et des sociétés de collecte non affectée est exercé directement ou indirectement par le dirigeant du groupe soit, au sein des sociétés de collecte, par son environnement familial (épouse, enfants) et par la directrice juridique du groupe ;

170 lignes de comptes courants;

Positions de comptes courants de Z SAS vis-à-vis des sociétés du groupe

●

globalement créditrices avec au 30/09/2017: position nette créditrice pour 63,1 M€ soit

113,9 M€ de comptes courants débiteurs, 117 M€ de comptes courants créditeurs dont 88,2 M€ sur les sociétés de collecte du pôle des Hôtels du Roy et 33,4 M€ sur les sociétés de collecte non affectée. Cette situation traduit l’ampleur des prélèvements financiers effectués par Z SAS sur les sommes versées par les investisseurs dans les sociétés de collecte pour des investissements dédiés.

Les opérations financières entre Z SAS et les sociétés du groupe ont été facilitées par l’organisation juridique du groupe avec un pouvoir de décision entre les mains de son dirigeant via la présidence de Z SAS et de ses proches au niveau des Sociétés en Commandite par Actions, véhicules de financement des investisseurs, via les Conseils de Surveillance.

Situation financière du groupe qui a conduit le Commissaire aux Comptes à refuser de certifier les comptes au 30/09/2015 et 30/09/2016 ainsi que les sociétés de financement du pôle des Hôtels du Roy.

● Les opérations financières mises en évidences au sein du pôle des Hôtels du Roy et des sociétés de collecte non affectée ont conduit à des remontées de fonds très importantes vers

Z SAS. Ces flux ne présentent pas un caractère normal malgré les conventions de trésorerie mises en place car les fonds apportés par les investisseurs n’ont pas été utilisés en conformité à leur destination dédiée.

Capitaux propres négatifs à hauteur de 10,7 M€ au 30/09/2015.

-Attendu que le rapport d’expertise de PWC phase 2 conclut en synthèse :

* Notre analyse conduit à constater un état de cessation des Z SAS au

30/09/2015, 30/09/2016 ainsi qu’au 31/08/2017, sans tenir compte de l’incidence des comptes courants vis-à-vis de sociétés de collectes à affecter et des sociétés du Pôle des Hôtels du

Roy » ;

ATTENDU que ce rapport, comme celui du 15 juin 2018 du même cabinet, n’ont pas été contestés ni fait l’objet d’une contre-expertise ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Ne peut être délivrée que par le greffier

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

ATTENDU que l’article L. 651-2 alinéa 1er du Code de commerce dispose que « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. » ;

1/ Sur la détermination de l’insuffisance d’actifs

1.1 Pour les co-Mandataires Liquidateurs

ATTENDU que les co-Mandataires Liquidateurs font état d’un passif déclaré de

864 576 590,86 € dont il faut déduire 273 459 390,91 €, rejetés par le Juge-Commissaire ; que le passif résiduel s’élève à 591 058 154,95 € dont :

Super privilège : 147 707,85 €,

Privilège 11 155 839,06 €,:

➤ Chirographaire : 579 754 608,04 € ;

Que CSI EUROPE et R S MANAGEMENT ont renoncé à leur créance admise pour 287 196 606,86 € ; qu’il en résulte un solde de 303 861 548,109 € ;

ATTENDU que les co-Mandataires Liquidateurs font état des actifs réalisés, 22 484 223,25 €, et des actifs en cours réalisation, 18 326 947,00 €, auxquels il faut ajouter un complément de prix de 5 000 000 € versés par C ès qualités de repreneurs selon le jugement du 17 octobre 2018;

ATTENDU qu’il en résulte une insuffisance d’actifs de 258 050 377,99 € ;

1.2 Pour Monsieur B D

ATTENDU que Monsieur B D conteste cette somme au motif qu’il s’agit d’un passif consolidé et non celui de la SAS Z pour laquelle il a été assigné;

ATTENDU toutefois que compte tenu de la structure juridique du groupe, à savoir la constitution de sociétés en commandite, la responsabilité du commandité, en l’espèce la SAS

Z et donc de son représentant légal Monsieur B D, est engagée au vu de la composition du conseil de surveillance, soit majoritairement des membres de la famille D ;

ATTENDU que le rapport BOKEN, en date du 28 mars 2015, versé aux débats par Monsieur

B D, précise que « De fait, seule Z assume le pouvoir politique et la responsabilité de la gestion du groupe alors même qu’elle ne détient que 10% (au plus) du

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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capital des sociétés financières qui, elles-mêmes détiennent les sociétés d’exploitations hôtelières » ; qu’ainsi Monsieur B D ne peut ignorer sa responsabilité pleine et entière vis-à-vis du groupe Z ;

ATTENDU que Monsieur B D se base sur le projet de bilan 2018, non validé à ce jour par le Commissaire aux Comptes; que ce document fait état d’un passif net d’un montant de 202 769 473 €; que ce passif prend en considération les comptes courants intragroupes pour un montant de 177 063 270 €, dont il faudrait déduire 65 055 377 €, correspondant aux comptes courant « Hôtels du Roy » rachetés par C pour 1 €, et pour considérer les comptes courants positifs à hauteur de 110 929 058 €, soit un solde net de

26 785 038 € ; qu’il entend déduire de cette somme le montant proposé par C au titre de la collecte non affectée pour 27 200 000 € ; qu’il en résulterait un boni de 400 000 € ;

ATTENDU que Monsieur B D intègre dans son calcul la somme de

27 200 000 € réservée par C au comblement de la collecte dite « non-affectée » ; que le tribunal relève que les principaux cessionnaires ont, dans leur offre, proposé une somme pour compenser cette perte des investisseurs privés; que cela représente un surcoût pour ces cessionnaires qui n’auraient pas eu à réaliser cet effort financier complémentaire si cette somme avait été affectée à un actif ou simplement remboursée dans l’hypothèse où aucun projet d’achat d’actif ne se présentait; qu’en conséquence, la présentation de Monsieur B D ne sera pas retenue au titre de la collecte « non-affectée », celle-ci étant évaluée par ailleurs à 33 800 000 € ;

ATTENDU que le calcul de Monsieur B D est établi sur la base de l’exploitation

d’un bilan non certifié et non versé aux débats ; qu’au surplus, le tribunal fait une lecture différente du calcul présenté par Monsieur B D ; qu’en effet, si l’on déduit le compte courant « Hôtel du Roy » de l’actif net, on obtient la somme de 147 000 000 € (soit

202 000 000 € – 65 000 000 €), et si on intègre les comptes courant positifs et négatifs, il y a lieu d’ajouter à cette somme 1 100 000 €, ce qui déterminerait un passif de 148 100 000 € ;

ATTENDU que Monsieur B D conteste l’état des créances en le ramenant à la somme de 77 300 000 € ; que celui-ci a été convoqué à toutes les audiences de contestations de créances devant le Juge-Commissaire, comme l’attestent les retours de d’avis de réception de ces convocations reçus au Greffe ;

ATTENDU que l’état présenté par les co-Mandataires Liquidateurs prend en compte sans discussion le rejet de toutes les créances contestées, soit 273 400 000 € ce qui est particulièrement favorable à Monsieur B D ;

ATTENDU qu’en conséquence de ce qui précède, il y aurait lieu de fixer l’insuffisance d’actif à la somme de 258 000 000 € ; qu’en l’absence de certification du bilan 2018, l’insuffisance d’actifs de 148 100 000 € ne peut être retenue;

ATTENDU que l’insuffisance d’actifs résulte de la différence entre le passif admis et les réalisations d’actifs résultant du plan de cession et de la liquidation judiciaire, ce qui est différent du passif comptable non vérifié en l’espèce;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU que la SAS Z accuse effectivement une insuffisance d’actifs, au sens de la jurisprudence constante ; que la demande en condamnation ne doit pas dépasser le montant de l’insuffisance d’actifs et en demandant la somme de 20 000 000 €, les co

Mandataires Liquidateurs respectent cet impératif;

2/ Sur les actes reprochés à Monsieur B D

2.1 L’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

ATTENDU que le jugement de report de la date de cessation des paiements n’a pas fait l’objet de voie de recours ; que cette date est donc définitivement fixée au 27 mars 2016 ;

ATTENDU que les rapports PWC des 23 janvier et 15 juin 2018 confirment un état de cessation des paiements au 30 septembre 2015;

ATTENDU que Monsieur B D n’a régularisé aucune déclaration de cessation des paiements ; qu’il affirmait bien au contraire à la barre du Tribunal lors de l’audience du 12 septembre 2017 qu’il n’y avait pas lieu d’ouvrir une procédure collective;

ATTENDU que Monsieur B D ne conteste pas le retard de déclaration mais invoque une négligence et allègue que cela n’aurait pas été fait « sciemment » ; que le dictionnaire Le Petit Larousse définit le mot « sciemment » comme « en pleine connaissance de cause » ; que Monsieur B D, expert-comptable de formation et ancien

Commissaire aux Comptes, ne pouvait ignorer le refus de certification des comptes émis pour la première fois le 16 décembre 2016 et les conséquences qui en découlaient eu égard aux événements externes qu’il invoque;

ATTENDU que Monsieur B D ne peut invoquer son absence de connaissance des comptes de sa société; que si cela était les cas il faudrait comprendre que ce dernier ne maîtrisait pas l’aspect financier de sa société; qu’il ne peut invoquer sa propre turpitude pour sa défense;

ATTENDU que la connaissance de l’état de cessation des paiements de la SAS

Z par Monsieur B D et son retard à le déclarer auprès du Greffe du Tribunal de Commerce de Marseille sont indiscutables ;

ATTENDU que Monsieur B D invoque les procédures de conciliation engagées et vaines, comme ses démarches auprès de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce et de Monsieur le Procureur de la République; que ces démarches n’ont en réalité eu comme effet que de permettre à Monsieur B D de poursuivre sa politique de recours à

l’épargne privé, dans le seul but d’utiliser cet « argent frais » pour payer tout ou partie des échéances de remboursement ; que le seul critère de tenir informé le Tribunal de Commerce paraît dérisoire au vu de la situation et que ce dernier n’a pas vocation à un rôle de conseil ;

ATTENDU que si Monsieur B D rappelle un rendez-vous avec Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Marseille le 18 avril 2016 en vue de l’ouverture d’une procédure de conciliation, laquelle n’a pas abouti dans les trois mois impartis, ce n’est que le

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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3 mai 2017, soit 13 mois plus tard, que Monsieur B D informait Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de sa décision de solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde sous trois à quatre semaines, procédure qu’il refusera à la barre lors de l’audience du 12 septembre 2017;

ATTENDU que Monsieur B D ne démontre pas avoir pris une décision pour stopper cette déconfiture ;

ATTENDU qu’en conséquence de ce qui précède, le tribunal retiendra la responsabilité pleine et entière de Monsieur B D dans l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ;

2.2 La poursuite de l’activité

ATTENDU que Monsieur B D invoque des résultats d’exploitation positifs pour

2014, 2015 et 2016 afin de justifier la poursuite d’activité mais cet élément n’est pas probant au vu de l’activité de la SAS Z, tête du Groupe, et donc doit intégrer la composante financière de l’activité ; qu’à cette aune, les résultats s’établissent à +69 320 € au

30 septembre 2014, -3 488 477 € au 30 septembre 2015 et -4 618 057 € au 30 septembre

2016;

ATTENDU que les capitaux propres évoluent de la même façon :

+7 300 000 € au 30 septembre 2014,

+3 800 000 € au 20 septembre 2015,

-10 700 000 € au 30 septembre 2016;

ATTENDU qu’au vu de ces informations financières, le tribunal ne pourra que conclure à une poursuite abusive de l’activité;

2.3 Le modèle économique

ATTENDU que le modèle économique proposé par la SAS Z, via des conseils de gestion de patrimoine, reposait sur un rendement de 4%, puis 7% voire 8% pour les Hôtels du Roy, avec une garantie à première demande du capital investi; que le tribunal ne peut que constater la défaillance de ce modèle dans le temps bien qu’il ait rencontré un succès certain auprès des investisseurs prives via les réseaux de CGP ;

ATTENDU que PWC note que la « récolte de fonds » entre 2009 et 2017 s’est élevée à 648 000 000 €, soit 452 000 000 € en capital et 196 000 000 € en compte courant ; que le préjudice subi s’élève a minima à 17 000 000 € en capital, en sus de 6 200 000 € en compte courant échu, soit 23 200 000 € ;

ATTENDU toutefois que ce modèle économique a été soutenu par les Fonds de Gestion de

Patrimoine; que l’AMF n’a établi une alerte qu’au mois juillet 2017; que cela pose la question d’un projet auquel les investisseurs privés ont massivement adhéré; que l’échec

n’était pas inéluctable; que la prise de risque est du ressort de la responsabilité de chaque individu;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU que le rapport BOKEN qui, s’il valide le schéma original proposé par Monsieur B D, relève néanmoins que ce montage repose « sur la pertinence de la valeur des actifs immobiliers, le suivi des créances douteuses, suivi de la trésorerie, […] que cela a pour objectif d’éviter une dérive de type « pyramide de Ponzi » ;

ATTENDU que, plus que le modèle économique proposé, c’est donc sa mise en œuvre et

l’absence de contrôle interne qui ont fait défaut ;

2.4 La mise en place du « cash pooling »

ATTENDU que l’article L. 511-7 I 3° du code monétaire et financier définit les principes de la gestion centralisée de la trésorerie d’un groupe : « Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres » ;

ATTENDU que Monsieur B D ne conteste pas que les sommes collectées pouvaient servir à l’acquisition de nouveaux actifs mais aussi au fonctionnement courant du groupe (frais généraux, entretien, … etc.); que si cela est conforme à la définition ci-dessus, il

n’en demeure pas moins que le contrat passé avec un investisseur privé se faisait dans le but

d’acquérir un actif physique et que la confusion avec les besoins de trésorerie nés de l’activité opérationnelle trouve ici ses limites ; qu’en outre, la confusion des sommes destinées à un investissement (long terme) avec des sommes destinées à l’exploitation courante (court terme) constitue en soi une faute de gestion ;

ATTENDU que Monsieur B D, qui présente ces apports comme des outils d’épargne, se devait d’être le garant de l’épargne qui lui était confiée par les investisseurs privés ;

ATTENDU que le Commissaire aux Comptes a relevé dans ses différents rapports le risque que présentait cette gestion de la trésorerie ; que le tribunal retiendra que le « cash pooling » a été dévoyé de ses objectifs ;

2.5 L’opération « HOTELS DU ROY » (HDR)

ATTENDU que Monsieur B D invoque l’attitude de H I et la conjoncture pour expliquer l’échec de l’opération ; qu’il invoque la pression exercée par

H I alors qu’il ne pouvait ignorer que H I, gestionnaire de fonds, devait rendre des comptes à ses mandants ;

ATTENDU que pour financer l’opération, c’est bien Monsieur B D qui a eu recours aux services de H I, lequel a vu une opportunité compte tenu de la situation financière de Monsieur B D ;

ATTENDU que dans son rapport du 23 janvier 2018, PWC relève :

« Emprunt obligatoire entrainant d’importants Frais financiers; Menace de perte de la propriétés des hôtels pour GERPRO avec clause accélération et pacte commissoire ; Apport

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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issu de la collecte de 58,5 M€ au 30 septembre 2015 pour un besoin de 101,6 M€ soit un manque de 43,1 M€; Détournement de fonds par la SAS Z pour ses besoins propres au détriment sociétés financières HDR; Compte Courant net débiteur de SAS Z: 26,8 M€ au 30/09/2015, 69,3 M€ au 30/09/2016 et 88,2 M€ au 30/09/2017;

Convention trésorerie détournée de son objectif; Refus Commissaires aux Comptes de certifier les comptes 2015 sur risque opération HDR, de même en 2016; Créances admises au passif de SAS Z des sociétés financières de HDR pour 88,15 M€ ;

Responsabilité Mr D au sens L651-2 du CC » ;

ATTENDU que ce rapport n’a pas été contesté ni fait l’objet d’une contre-expertise ; que cette opération, menée « à la barbe » des principaux investisseurs de la place de Paris, a été faite sans les financements propres indispensables et donc le recours à un fond d’investissement a été rendu nécessaire par cette insuffisance; que l’attitude de H I ne peut que découler de cette situation; que la responsabilité de Monsieur B D est d’avoir entrepris cette opération trop importante pour lui et son groupe ;

2.6 La tenue de la comptabilité

ATTENDU que la tenue d’une comptabilité irrégulière est une faute de gestion au sens des articles L. 651-2 et L. 653-5 6° du Code de Commerce ;

ATTENDU qu’il y a eu un refus certification des comptes au 30 septembre 2015 et au 30 septembre 2016; que la comptabilité présentée par Monsieur B D pour le compte de la SAS Z ne relève pas de simples erreurs matérielles ou d’écritures erronées ; que la comptabilité de l’ensemble des filiales a bien été tenue ;

ATTENDU que la comptabilité se doit de donner une image fidèle et sincère de la société à

^un ^instant T » que l’absence de provision des créances sur des sociétés du groupe et l’absence de dépréciation des titres figurant aux bilans dépendaient en grande partie de l’issue du projet Hôtels du Roy ;

ATTENDU que ces provisions et dépréciations auraient gravement entaché ces bilans ce qui étaient incompatibles avec le recours à l’investissement privé, principal carburant de la croissance du groupe ;

ATTENDU qu’il y lieu de retenir une comptabilité ne reflétant pas la réalité de la situation de la SAS Z et donc du groupe ; que le Tribunal souligne qu’au mois de décembre

2016, Monsieur B D ne pouvait ignorer la situation de la SAS Z et de son groupe en totalité ;

2.7 L’utilisation de la collecte auprès des investisseurs privés

ATTENDU que les co-Mandataires Liquidateurs rappellent que la collecte non affectée s’élevait à la somme de 33 700 000 € au 30 septembre 2017; que la trésorerie de la SAS

Z s’élevait à cette date à la somme de 3 300 000 € ; que la SAS

Z n’avait pas la capacité de restituer cette somme aux investisseurs privés ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU que le Tribunal a démontré le caractère dévoyé du « cash pooling » ; que l’existence d’une telle somme achève de démontrer la confusion des sommes récoltées avec les sommes issues de l’exploitation;

ATTENDU que la SAS MARTANATHA et Monsieur B D n’ont pu démontrer

l’existence d’un compte de réserve dans lequel auraient pu être logées les sommes en attente

d’investissement, permettant qu’en cas d’échec d’un tel investissement, ces sommes auraient pu être aisément restituées aux investisseurs privés; que cette absence de comptes dédiés

n’est pas contestée ;

ATTENDU que Monsieur B D souligne le caractère légal du « cash pooling » ; que cela n’est pas contesté ; que néanmoins il rappelle à juste titre les conditions de mise en place (société centralisatrice, banque pivot, modalités de fonctionnement) ; qu’il invoque la possibilité d’achat de l’hôtel CHRISTIANA, situé à Val d’Isère ; qu’un compromis avait été signé en juillet 2017 pour un prix de 27 365 000 € ; que cette opération n’a pu se faire en raison de l’ouverture du redressement judiciaire ;

ATTENDU que le Tribunal ne peut qu’être surpris de la tentative d’une telle opération au vu de la situation financière du groupe en juillet 2017; qu’il n’en demeure pas moins que les organes de la procédure n’ont pas trouvé trace d’une trésorerie disponible de ce montant;

ATTENDU que dans son rapport, PWC note que la dette nette de la SAS MARTANATHA vis-à-vis des autres sociétés du groupe passe de 52 700 000 € au 30 septembre 2015 à 69 800 000 € au 30 septembre 2017; que dans son rapport d’expertise, PWC chiffre encore la collecte non affectée à :

10 200 000 € au 30 septembre 2015,

11 200 000 € au 30 septembre 2016,

-

33 700 000 € au 30 septembre 2017;

-

Que ces chiffres ont été repris dans le jugement du 26 septembre 2018, que ce dernier n’a pas fait l’objet d’appel;

2.8 La souscription d’un emprunt obligataire (FINOTEL) au détriment de la SAS Z

ATTENDU que la SAS Z a souscrit l’intégralité de l’emprunt obligataire émis par la SCA FINOTEL pour un montant de 1 200 000 € en mars et juin 2017 ; que par assignation de M^e P Q ès qualités d’Administrateur Judiciaire de la SAS Z en date du 7 février 2019, celui-ci a réclamé les sommes concernées à la

SCA FINOTEL, à savoir pour deux emprunts obligataires de 870 000 € et 330 000 € souscrits les 23 mars 2017 et 23 juin 2017;

ATTENDU que cette souscription a été effectuée durant la période suspecte puisque la date de cessation des paiements a été ramenée au 27 mars 2016; que la seule justification d’un tel prêt à la SCA FINOTEL est la présence de Monsieur B D dans les deux structures, avec le même mode de fonctionnement (appel à l’épargne privée via le réseau CGP), la même organisation juridico-financière et la même activité;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision

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ATTENDU que le seul intérêt de l’opération est pour la SCA FINOTEL qui semblait avoir des difficultés à financer son développement ; que s’il ne peut être démontré un enrichissement personnel de Monsieur B D, cette opération réalisée alors que les difficultés financières s’accumulaient pour la SAS Z est un non-sens au plan de la gestion de la SAS Z ;

ATTENDU que cette décision, qui n’est pas d’un montant élevé, démontre soit que Monsieur B D ne maîtrisait pas la situation de son groupe, soit qu’il était aveuglé par sa course en avant, mettant en péril tout l’édifice du groupe ;

ATTENDU qu’à ce jour, un accord transactionnel a été signé; qu’au vu de la situation de la

SCA FINOTEL cet accord risque de ne pas être honoré accroissant ainsi le passif de la SAS

Z ;

*

ATTENDU que le cabinet BOKEN, dans son rapport du 28 mars 2015, commandé par Monsieur B D, constate que « Z se présente comme un groupe. De fait, il s’agit d’un ensemble de sociétés distinctes ayant chacune un objet social propre mais qui participent à un projet économique commun […] La société Z, elle-même contrôlée par le dirigeant du groupe, Mr O.D, prend des participations à hauteur de 10% dans des sociétés en commandites par action […] La société Z, en sa qualité de commanditée de l’ensemble des sociétés financières, gère le groupe sur lequel elle exerce un contrôle effectif. […] Cette forme juridique qui expose largement la responsabilité du commandité en ce qu’il est indéfiniment responsable des dettes de la société en commandite, existe justement pour permettre de distinguer le contrôle de la société et sa gestion d’une part, le contrôle du capital d’autre part » ;

ATTENDU que le cabinet BOKEN relève les ambiguïtés de la levée de fonds provenant des investisseurs privés puisque la notice révèle que les souscripteurs n’ont pas d’affectio societatis mais une seule volonté de rendement financier : « […] Les sociétés financières ont un droit de créance sur Z […] Ces créances doivent être solides et l’orthodoxie du schéma juridique ne tient que sous la réserve de la solidité financière de Z » ;

ATTENDU que le cabinet BOKEN émet les recommandations suivantes :

La mise en place d’un comité de suivi comprenant des personnalités qualifiées

●

extérieures,

Le suivi annuel de la valorisation des actifs,

La révision de la documentation présentée aux investisseurs ;

●

Qu’il n’a pas été démontré que ces préconisations ont été suivies d’effets ;

ATTENDU que Monsieur B D verse aux débats un ensemble de pièces, datées de décembre 2015 à mai 2017, faisant état de tentatives de conciliation, de pré-études commandées à différent groupes d’audit, d’échanges avec M^e ABITBOL et M^e DOUHAIRE

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ès qualités de co-Conciliateurs, de courriers informant Monsieur le Président du Tribunal de

Commerce de Marseille de ce qu’il était envisagé de faire, … etc. ;

ATTENDU qu’il ressort de cette documentation que Monsieur B D n’a pris aucune décision stratégique majeure correspondant à la situation plus que compromise du groupe ; qu’il a poursuivi la collecte auprès d’investisseurs privés; qu’il n’a pas réduit la surface de son groupe ; qu’il ne fait état d’aucune mesure d’économie dans le fonctionnement du groupe ;

ATTENDU que le tribunal retiendra une insuffisance d’actif de 258 000 000 € sur la base des déclarations de créances, à comparer à la collecte de 648 000 000 €;

ATTENDU qu’en termes de fautes, le tribunal retient que Monsieur B D s’est rendu responsable : Du retard de déclaration de l’état de cessation des paiements,

D’une poursuite abusive de l’activité,

De la mise en œuvre d’un modèle économique, bien que validé par les investisseurs privés via les CGP, qui a été couplée à l’absence de contrôle interne et externe, conduisant à la faillite du projet malgré les avertissements reçus,

D’un < cash pooling » dévoyé de ses objectifs ; De la mise en oeuvre d’une opération « Hôtels du Roy » trop importante pour le groupe Z tel que constitué en 2015, D’une absence de considération de la situation financière, au mois de décembre 2016, de la SAS Z et d’une comptabilité présentée qui ne reflétait pas la réalité de son groupe ;

ATTENDU que le tribunal retient que le montant de la collecte non affectée au 30 septembre

2017 s’élevait à 33 700 000 € ; que le prêt à la SCA FINOTEL ne correspondait à aucun besoin de la SAS Z et qu’à l’instant où il a été réalisé, il constituait une faute de gestion ;

ATTENDU que les co-Mandataires Liquidateurs réclament une somme de 20 000 000 € comme contribution de Monsieur B D à l’insuffisance d’actif ; que PWC a évalué le préjudice subi a minima à 17 000 000 € en capital et 6 300 000 € en comptes courants, pour une collecte totale de 648 000 000 € (452 000 000 € en capital et

196 000 000 € en compte courant) entre 2009 et 2017;

ATTENDU que Monsieur B D invoque les événements tragiques qui ont frappé la France, en novembre 2015 à Paris et en juillet 2016 à Nice ; qu’ils auraient eu un impact si négatif sur l’activité hôtelière et touristique qu’ils justifient à eux seuls la déconfiture de son groupe ; que par ailleurs, il se prévaut d’un retard dans la mise en œuvre du plan de cession arrêté par jugement du 17 octobre 2018 pour justifier son évaluation du passif et de l’actif;

ATTENDU que la situation du groupe au 30 septembre 2015 était déjà fortement compromise et ce avant les attentats de novembre 2015 et juillet 2016; que ces événements tragiques ont eu un impact négatif sur l’activité hôtelière et touristique ; que le tribunal ne peut constater que Monsieur B D n’en a pas tiré les conséquences sur le plan de la gestion de

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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son groupe, ni sur le plan du périmètre de ce groupe, poursuivant la même politique d’appel à l’épargne privée, à tel point que face à une situation de plus en plus détériorée, l’AMF produira en août 2017 un communiqué d’alerte ;

ATTENDU que le tribunal ne peut fonder sa décision que sur les éléments connus qui lui ont été justifiés sur la période jusqu’au 17 octobre 2018 ; que la mise en œuvre du plan de cession avec ses aléas conjoncturels (notamment la crise sanitaire) et les actions diligentées par certains actionnaires, soutenus par Monsieur B D (voir paiement frais de justice), pour retarder cette mise en œuvre, ne font pas partie du champ des faits soumis à l’appréciation du tribunal dans le cadre de l’application des articles L. 651-1 et L. 653-1 et suivants du Code de commerce;

3/ Sur la situation personnelle et des capacités contributives de Monsieur B D

ATTENDU que Monsieur B D fait état de sa situation actuelle et invoque au titre de l’article L. 651-2 du Code de commerce une exonération totale ou partielle de ses obligations ; qu’il sollicite du tribunal que ce dernier prenne en compte ses facultés contributives en fonction de la gravité et du nombre de fautes de gestion commises par lui en qualité de dirigeant;

ATTENDU que Monsieur B D fait état d’une situation de revenus ne lui permettant pas de faire face à ses engagements et d’un ensemble de propriétés détenues via des SCI dont le tribunal ne connaît pas la valeur d’expertise ;

ATTENDU que Monsieur B D sollicite la prise en compte de ces éléments pour fixer sa participation à l’insuffisance d’actifs ; qu’au vu de cette situation actuelle invoquée par Monsieur B D et de l’ampleur des actes qui lui sont reprochés, il échet de le condamner à supporter l’insuffisance d’actifs de la SAS Z à hauteur de

4 000 000 €;

Sur la mesure de faillite personnelle

1/ Les actes accomplis dans un intérêt personnel

ATTENDU que l’article L. 653-4 du Code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

[…]

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » ;

ATTENDU que Monsieur B D contrôlait la SAS Z directement à hauteur de 19,4% et via la société FINANCIERE DU TAOUME à hauteur de 80,3%, laquelle structure était contrôlée par Monsieur B D à hauteur de 99% ;

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ATTENDU que Monsieur B D était Président de la SAS Z et

d’autres sociétés par le biais de sociétés en commandite par actions (SCA) dont la SAS Z était l’associé commandité; que le groupe FINOTEL repose sur le même montage juridico-financier avec le même dirigeant;

ATTENDU que l’emprunt obligataire a été souscrit par la SAS Z alors que cette dernière n’avait aucun intérêt ni aucun lien capitalistique avec la SCA FINOTEL ; que Monsieur B D affirme que ces actes n’ont pas été accomplis dans l’intérêt personnel de Monsieur B D mais au seul bénéfice des deux groupes qu’il dirigeait ;

ATTENDU que s’il n’est pas démontré un enrichissement personnel de Monsieur B D, faute de recherche, il faut comprendre par intérêt personnel de Monsieur B D la poursuite de la « course en avant lui permettant de profiter de son statut de

Président au plan matériel et au plan social (au vu des documents de presse et de médias remis par Monsieur B D);

2/ La poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de SAS Z

ATTENDU que l’article L. 653-4 du Code de commerce dispose encore que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

[…]

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale » ;

ATTENDU qu’il a été établi précédemment que la déclaration de cessation des paiements a été faite tardivement, au-delà du délai de 45 jours, comme l’exige pourtant l’article L. 631-4 du Code de commerce; que la poursuite de l’activité a été abusive, avec des résultats déficitaires dès le 30 septembre 2015;

ATTENDU que le tribunal a relevé des pertes de

3 480 000 € au 30 septembre 2015,

4 600 000 € au 30 septembre 2016,

72 000 000 € au 30 septembre 2017;

Que les comptes sociaux n’ont pas été certifiés en 2015 et 2016; que la capacité

d’autofinancement était insuffisante pour faire face aux dettes court terme ;

ATTENDU que Monsieur B D verse à la barre ses déclarations de revenus pour 2015, 2016 et 2017, soit des montants de :

131 049 € en 2015 avec un déficit foncier antérieur de 594 802 €,

124 454 € et 100 000 € de revenus industriels et commerciaux exonérés en 2016,

174 140 € et 100 000 € exonérés en 2017;

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ATTENDU que Monsieur B D ne précise pas les avantages financiers liés à sa fonction de Président de la SAS Z et des autres sociétés du groupe ; qu’il n’est pas versé aux débats le montant des loyers perçus par la SCI FINANCIERE DU TAOUME ;

ATTENDU que le tribunal retiendra que Monsieur B D avait un avantage direct à la poursuite de l’activité du groupe ;

3/ L’emploi de moyens ruineux pour éviter ou retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire

ATTENDU que l’article L. 653-5 du Code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

[…]

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds » ; que ce grief est relatif au recours massif à des prêteurs ;

ATTENDU que Monsieur B D a poursuivi la collecte auprès des investisseurs privés jusqu’au mois de septembre 2017; que cela n’est pas contesté; que l’AMF a émis un message d’alerte sur ces pratiques en août 2017;

ATTENDU qu’il a été démontré que le montage financier de l’opération « Hôtels du Roy » avait été calamiteuse pour le groupe ; que pour boucler l’opération avec H I,
Monsieur B D avait accepté la clause d’accélération de réalisation des nantissements des actions GERPRO;

ATTENDU que Monsieur B D a recouru massivement à l’usage des comptes courants « groupes et associés », qui évoluent de 52 700 000 € en 2015 et 69 800 000 € en

2017; que Monsieur B D affirme que la seule collecte réalisée en 2017 était pour l’acquisition de l’hôtel CHRISTIANA ; qu’il a été démontré que les sommes collectées n’ont pas pu être retrouvées par les organes de la procédure ;

ATTENDU que le tribunal retiendra que Monsieur B D a utilisé, puis usé et enfin abusé de toutes les possibilités de l’ingénierie financière jusqu’à se retrouver dans une situation de totale dépendance vis-à-vis des prêteurs ;

4/ La tenue d’une comptabilité irrégulière

ATTENDU que l’article L. 123-14 du Code de commerce dispose que « Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Lorsque l’application d’une prescription comptable ne suffit pas pour donner l’image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l’annexe.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Si, dans un cas exceptionnel, l’application d’une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l’annexe et dûment motivée, avec l’indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l’entreprise » ;

ATTENDU que l’article L. 653-5 prévoit que «Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

[…] 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » ;

ATTENDU qu’il a été constaté une activité déficitaire présentée comme bénéficiaire ; qu’il n’a été procédé à aucune dépréciation de la valeur du fonds de commerce ;

ATTENDU qu’il n’est pas contesté la non certification des comptes suivant motif: Désaccord des Commissaires aux Comptes sur les résultats comptables,

- Présentation volontaire par Monsieur B D contre l’avis des Commissaires aux Comptes de comptes ne reflétant pas la réalité patrimoniale du groupe (provision créances, dépréciation des titres),

Que cette dernière interviendra au 30 septembre 2017 pour 53 000 000 € ;

ATTENDU qu’au vu des fautes de gestion ci-dessus caractérisées, le tribunal prononce également une mesure de faillite personnelle à l’encontre de Monsieur B D

d’une durée de 15 ans;

Sur la mesure d’incapacité à exercer une fonction élective pour une durée de 5 ans

ATTENDU que l’article L. 653-10 du Code de commerce dispose que « Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut prononcer l’incapacité d’exercer une fonction publique élective. L’incapacité est prononcée pour une durée égale à celle de la faillite personnelle, dans la limite de cinq ans. Lorsque la décision est devenue définitive, le ministère public notifie à l’intéressé l’incapacité, qui produit effet à compter de la date de cette notification » ;

ATTENDU qu’une mesure d’incapacité à exercer une fonction élective a été demandée par les co-Mandataires Liquidateurs pour une durée de 5 ans, en sus de la mesure de faillite personnelle à laquelle le tribunal a fait droit supra; que Monsieur le Premier Vice-Procureur de la République a requis qu’il soit fait droit à cette demande ;

ATTENDU que la mesure d’incapacité d’exercer une fonction publique élective est facultative et accessoire à une mesure de faillite personnelle ; qu’au vu du caractère tout à fait exceptionnel de cette mesure, celle-ci ne peut s’envisager que dans le cadre d’un dossier lui aussi tout à fait exceptionnel; qu’à cet égard, il n’est pas contestable que le dossier dit

Z soit un dossier hors norme;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU qu’il apparaît toutefois au Tribunal que le cadre de sa saisine est fixé sur

l’appréciation de la gestion de l’entreprise par Monsieur B D et l’impact de celle-ci sur la santé du monde économique; que les faits reprochés à Monsieur B

D et retenus par le Tribunal sont ceux ayant abouti à un préjudice financier considérable subi par les investisseurs privés et autres créanciers ; qu’il n’est pas établi qu’une mesure d’incapacité d’exercer une fonction publique élective soit de nature à empêcher
Monsieur B D de reproduire les mêmes faits, de même qu’il n’est pas établi qu’une telle mesure impactant la vie privée du défendeur soit de nature à réparer le préjudice financier considérable sus-évoqué ;

ATTENDU que les sanctions liées aux actes de Monsieur B D doivent avant tout avoir pour objectif de l’exclure du fonctionnement monde économique et de combler l’insuffisance d’actifs manifeste dans ce dossier; que ces objectifs sont déjà remplis par la condamnation au paiement d’une somme de 4 000 000 € et une mesure de faillite personnelle de la durée maximale autorisée par la loi ;

ATTENDU que dans ces conditions, il échet en conséquence de rejeter la demande complémentaire en prononcé d’une mesure d’incapacité à exercer une fonction élective;

Sur la demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

ATTENDU que les co-Mandataires Liquidateurs ont dû engager des frais de procédure qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge ;

ATTENDU que Monsieur B D succombe principalement à l’instance et devra assumer ces charges afin de ne pas alourdir les sommes dues par la procédure collective; qu’il echet en conséquence de le condamner à payer aux co-Mandataires Liquidateurs la somme de 30 000 € au titre des frais irrépétibles de la présente instance;

Sur l’exécution provisoire de la présente décision

ATTENDU que l’exécution provisoire du présent jugement est sollicitée par les demandeurs ; que Monsieur le Premier Vice-Procureur l’a également sollicitée ; que Monsieur B

D sollicite la non application de cette mesure ;

ATTENDU que l’exécution provisoire se doit d’être justifiée en matière de sanctions personnelles ;

ATTENDU que l’insuffisance d’actifs s’élève à la somme de 258 000 000 € pour une collecte de 648 000 000 €; que le préjudice subi par les investisseurs privés est patent et déjà constaté ;

ATTENDU que les fautes de gestion de Monsieur B D sont nombreuses et répétitives ; qu’il semble exercer d’autres mandats sociaux et vouloir développer de nouvelles activités basées sur les mêmes principes ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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ATTENDU que dans ces conditions, l’exécution provisoire est compatible avec la nature et l’ampleur de la présente procédure ; qu’il échet donc de l’ordonner pour toutes les dispositions du présent jugement ;

ATTENDU que pour le surplus, il échet de rejeter toutes demandes, fins et conclusions comme non fondées et non justifiées ;

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Advenant l’audience de ce jour,

Condamne Monsieur B D, né le […] à […] et de nationalité française, domicilié et demeurant […]

MARSEILLE et actuellement […], à supporter l’insuffisance ^d'^actif ^de la SAS Z à ^hauteur de

4 000 000 € (quatre millions d’Euro);

Ordonne l’exécution provisoire de la présente disposition, conformément aux dispositions de l’article 515 du Code de procédure civile;

Prononce à l’encontre de Monsieur B D, né le […] à […] et de nationalité française, domicilié et demeurant […]

MARSEILLE et actuellement […], une mesure de faillite personnelle pour une durée 15 (quinze) ans, à compter de ce jour ;

Ordonne l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement, conformément aux dispositions de l’article L. 653-11 du Code de commerce;

Dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce;

Ordonne la publicité légale en pareille matière ;

Rejette la demande complémentaire des co-Mandataires Liquidateurs en prononcé d’une mesure d’incapacité à exercer une fonction élective;

Vu les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne Monsieur B D au paiement de la somme de 30 000 € (trente mille Euro) au titre des frais irrépétibles de la présente procédure ;

Rejette tous surplus des demandes comme non fondés et non justifiés;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Dit les dépens, de la présente, toutes taxes comprises, à la charge de Monsieur B

D qui succombe principalement à l’instance;

Ainsi jugé et prononcé en Audience Publique du Tribunal de Commerce de Marseille, le 8 septembre 2021;

LE GREFFIER AUDIENCIER LE PRESIDENT

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et Greffier.