Rôle n° 2021F00590 Page n°1

Copie de la présente décision

Ne peut être délivrée que par le greffier

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE

Jugement du 9 septembre 2021

N° RG: 2021F00590

Société VENUS DE VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L.

[…]

[…]

Registre du Commerce et des Sociétés de Marseille n° 350 461

000

(S.E.L.A.R.L. FAVAREL & Associés, représentée par Maître

Béatrice FAVAREL, Avocat au barreau de Marseille)

C/

Société D J AG

Société de droit allemand

Ballindamm 37

[…]

ALLEMAGNE

Société AVENIR ET LOISIRS ASSURANCES S.A.S.

Exerçant sous le nom commercial < E »

[…]

[…]

Registre du Commerce et des Sociétés de Paris n° 478 625 106

(Avocats plaidants: Maître Eloïse MARINOS et Maître

Rébecca LEPORCHER, Cabinet BIRDS S.E.L.A.S., Avocats au barreau de Paris)

(Avocat postulant: Maître Marie-José POUEY COUDERC, Avocat au barreau d’Aix-en-Provence)

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Décision contradictoire et en premier ressort

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience publique du 24 juin 2021 où siégeaient M^me X,

Président, M. Y, M^me Z, M. A, M. B

La Minute du présent jugement est signée par Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision

Ne peut être délivrée que par le greffier

JAMIN, Juges, assistés de M^me C SOSTEGNI Greffier

Audiencier

Prononcée à l’audience publique du 9 septembre 2021 où siégeaient M. BREGER, Président, M^me X, M. Y,
M. A, M. B JAMIN, Juges, assistés de M^me C

SOSTEGNI Greffier Audiencier.

LES FAITS:

La Société VENUS DE VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L. exploite la discothèque

< TROLLEYBUS » à Marseille.

Elle a souscrit par le biais de la Société AVENIR ET LOISIRS ASSURANCES S.A.S. exerçant sous le nom commercial E, une police d’assurance multirisque n° ACI18 05032-01 émise par l’assureur allemand D J A.G. Les risques couverts, contiennent entre autres, une garantie «protection financière» couvrant les pertes d’exploitation.

Les mesures prises par arrêté ministériel du 14 mars 2020 pour lutter contre l’épidémie de Covid-19, ayant entraîné la fermeture de son établissement, SO.VE.VA a déclaré son sinistre aux fins de prise en charge des pertes d’exploitation qu’elle subissait.

L’assureur lui ayant opposé un refus de garantie, SO.VE.VA a dans un premier temps selon citation en référé, sollicité la condamnation provisionnelle et solidaire de D, E et de l’agence N O, au paiement de la somme de 220 000 euros.

Par ordonnance du 14 janvier 2021, Monsieur le Juge délégué à la Présidence du Tribunal de

Commerce de Marseille a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond.

Par ordonnance du président du Tribunal de Commerce de Marseille du 15 avril 2021, SO.VE.VA était ensuite autorisée à assigner à bref délai les Sociétés D et E

à l’audience du 22 avril 2021.

LA PROCEDURE :

Par citation à bref délai délivrée le 16 avril 2021, la Société VENUS DE VALDIVIA

(SO.VE.VA) S.A.R.L. a cité devant le Tribunal de Commerce de Marseille, la Société

D J AG et la Société AVENIR ET LOISIRS ASSURANCES

S.A.S. pour entendre :

*Vu les articles L 113-1 alinéa 1, L 112-4 alinéa 3, L 511-1. I et IV du Code des assurances

*Vu les articles 1103, 1104,1188, 1190, 1191, 1984 et 1242 du Code civil,

*Vu les Arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19,

*Vu la jurisprudence

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Ne peut être délivrée que par le greffier

*Vu l’urgence

*Vu les pièces versées au débat A titre principal,

CONSTATER la recevabilité de la mise en cause de la responsabilité pour défaut

Ⓡ

d’information et de conseil de la société E en sa qualité d’agent et mandataire de la compagnie D, ayant causé un préjudice à la SARL SO.VE.VA ;

CONSTATER que le contrat d’assurance ne conditionne pas la garantie des pertes d’exploitation en cas d’interruption d’activité à un dommage matériel direct causé par un événement garanti tel que listé par le contrat à l’article 1.3 des Dispositions Générales;

CONSTATER que le contrat d’assurance n’exclut pas de façon formelle et limitée les risques épidémiques ainsi que les pertes d’exploitation consécutives à la fermeture administrative d’un ERP ;

DIRE ET JUGER que la SARL SO.VE.VA a subi une perte d’exploitation en raison de la fermeture administrative de son établissement ;

DIRE ET JUGER la compagnie d’assurance D responsable en qualité de

•

commettant de la faute commise par son mandataire la société E sur le fondement de l’article 511-1 du Code des assurances ;

DIRE ET JUGER que l’obligation de la compagnie d’assurance D et de son

●

agent et mandataire la société E d’indemniser la SARL SO.VE.VA de son préjudice constitué par les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative de son établissement n’est pas sérieusement contestable. A titre subsidiaire,

CONSTATER l’existence de plusieurs interprétations possibles relativement aux

Dispositions Générales et Particulières de la police d’assurance, lesquelles seront interprétées dans le sens le plus favorable à la société SARL SO.VE.VA. En conséquence,

K L de la garantie « PROTECTION FINANCIERE Perte

d’exploitation '> souscrite dans la police d’assurance n°ACII 8-05032-01 ; CONDAMNER solidairement les sociétés D et E à indemniser les

●

pertes d’exploitation subies par la SARL SO.VE.VA consécutive à la fermeture de ses locaux pour cause d’épidémie de COVID-19 depuis le 15 mars 2020 jusqu’à autorisation administrative de réouverture au public laquelle n’est pas encore intervenue;

CONDAMNER solidairement les sociétés défenderesses à payer, à titre de provision,

●

la somme de 220 000 Euros correspondant à la somme incontestable de la garantie souscrite pour les pertes d’exploitation sous astreinte de 1 000 Euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la signification de la décision à intervenir et ce, pendant 60 jours, période au-delà de laquelle il sera fait à nouveau droit, et se réserver la liquidation des astreintes ;

A titre infiniment subsidiaire,

Si par extraordinaire le Tribunal estimait que le quantum du montant des pertes d’exploitation subies par la société SARL SO. VE. VA n’était pas suffisamment justifié,

DIRE ET JUGER que les préjudices liés aux pertes d’exploitation subies par la SARL SO.VE.VA depuis le 15 mars 2020, pourront être évalués jusqu’au jugement à intervenir;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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DIRE ET JUGER que l’expertise sera prononcée aux frais avancés et exclusifs de la société D;

DESIGNER tel expert qu’il plaira au Tribunal de désigner avec la mission suivante :

✓ Prendre connaissance des Dispositions Générales et particulières contenues au sein de la Police d’assurance n°ACI18-05032-01 souscrite par la SARL SO.VE.VA,

✓ Prendre connaissance de tout élément comptable de la SARL SO.VE.VA et du rapport comptable établi par l’expert-comptable de la demanderesse et des pièces produites par les parties,

✓ Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation conformément aux conditions du contrat d’assurance.

✓ Entendre tout sapiteur lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise

✓ Se K communiquer tous documents contractuels et comptables qu’il estimera utiles

à sa mission

✓ S’il l’estime nécessaire, se rendre sur place, Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaitre aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinion à chaque étape de sa mission, puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport.

EN TOUT ETAT DE CAUSE.

Compte tenu de ce que les sociétés D et E succombent et de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge du demandeur les frais engagés dans le cadre de la présente instance : CONDAMNER solidairement les sociétés E et D à verser la somme de 8 000 € à la SARL SO.VE.VA sur le fondement de l’article 700 du Code de

procédure civile ; CONDAMNER solidairement les sociétés E et D aux entiers dépens de l’instance;

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par conclusions écrites et oralement développées à la barre, la Société VENUS DE

VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L. demande au Tribunal,

*Vu les articles L 113-1 alinéa 1, L 112-4 alinéa 3, L 511-1. I et IV du Code des assurances

*Vu les articles 1103, 1104,1188, 1190, 1191, 1984 et 1242 du Code civil,

*Vu les Arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19,

*Vu la jurisprudence

*Vu l’urgence

*Vu les pièces versées au débat

A TITRE PRINCIPAL, DIRE ET JUGER que seule la Version 12-2017 éditée le 29 décembre 2017 des conditions générales a valeur contractuelle entre les parties à l’exclusion de toute autre.

DECLARER recevable la mise en cause à titre solidaire, de la société E pour

• manquement à son devoir d’information et de conseil.

K L de la garantie «PROTECTION FINANCIERE: Perte

•

d’exploitation '> souscrite dans la police d’assurance n° ACI 18-05032-01 ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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DIRE ET JUGER que le contrat d’assurance conditionne seulement la garantie

Pertes d’exploitation » à l’interruption d’une activité déclarée, à l’exclusion de tout dommage matériel préalable ;

DIRE ET JUGER que le contrat d’assurance n’exclut pas de façon formelle et limitée les risques pandémiques ainsi que les pertes d’exploitation consécutives à la fermeture administrative d’un ERP ;

DIRE ET JUGER que G a subi une perte d’exploitation causé par la fermeture administrative de son établissement depuis le 15 mars 2021;

DIRE ET JUGER, à tout le moins, que les Dispositions Particulières de la police

•

d’assurance seront interprétées dans le sens le plus favorable à la société G conformément au principe de l’effet utile;

CONDAMNER solidairement les sociétés D et E à indemniser la perte d’exploitation subie par G consécutive à la fermeture de ses locaux pour cause d’épidémie de COVID-19 depuis le 15 mars 2020 jusqu’à autorisation administrative de réouverture au public laquelle n’est pas encore intervenue;

CONDAMNER en conséquence conjointement et solidairement D et son

•

mandataire E au paiement de la somme de 220 000 EUR correspondant à la limite de garantie pour les pertes d’exploitation;

LES CONDAMNER encore au solde de l’indemnisation du préjudice tel qu’évalué provisoirement par le rapport F jusqu’au mois d’août 2020, soit la somme de 243 374 EUR, à parfaire, à titre de dommages et intérêts. A TITRE SUBSIDIAIRE.

Si par extraordinaire le Tribunal estimait que le quantum du montant des pertes d’exploitation subies par la société G n’était pas suffisamment justifié,

DESIGNER tel expert qu’il plaira au Tribunal avec la mission suivante :

✓ Prendre connaissance des Dispositions Générales et particulières contenues au sein de la Police d’assurance n° ACI 18-05032-01 souscrite par G,

Prendre connaissance de tout élément comptable de G et du rapport comptable établi par l’expert-comptable de la demanderesse et des pièces produites par les parties,

Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute subie pendant la période d’indemnisation conformément aux conditions du contrat d’assurance.

✓ Entendre tout sapiteur lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise

✓ Se K communiquer tous documents contractuels et comptables qu’il estimera utiles

à sa mission

✓ S’il l’estime nécessaire, se rendre sur place,

✓ Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER solidairement les sociétés E et D à verser la

●

somme de 15 000 EUR à G sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance;

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Par conclusions écrites et oralement développées à la barre, la Société D J AG et la Société AVENIR ET LOISIRS ASSURANCES S.A.S. demandent au Tribunal,

*Vu le Code des assurances,

*Vu l’article 700 du Code de procédure civile,

*Vu les pièces versées aux débats,

*Vu la jurisprudence,

A TITRE LIMINAIRE

METTRE HORS DE CAUSE la société E;

A TITRE PRINCIPAL

DIRE ET JUGER que les pertes d’exploitation consécutives à la fermeture de l’établissement par suite des décisions gouvernementales prises dans le cadre de la pandémie de Covid-19 actuelle ne sont pas garanties par la police D souscrite par la société VENUS DE VALVIDIA ;

En conséquence,

DEBOUTER la société VENUS DE VALVIDIA de toutes ses demandes à rencontre de la compagnie D ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

DIRE ET JUGER que toute condamnation devra être limitée à 170 296 euros;

●

DEBOUTER la société VENUS DE VALVIDIA de sa demande d’expertise

●

judiciaire ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DEBOUTER la société VENUS DE VALVIDIA de sa demande tendant à la condamnation de la société D à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ; DEBOUTER la société VENUS DE VALVIDIA de sa demande d’exécution

●

provisoire ;

CONDAMNER la société VENUS DE VALVIDIA à verser la somme de 3 000 euros

à la compagnie D et à la société E au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

LES MOYENS DES PARTIES :

Pour G :

Sur le contrat :

A la lecture des stipulations générales contractuelles, l’indemnisation des pertes d’exploitations consécutives à l’interruption de l’activité déclarée, s’applique en stricte L de la clause 2.13 des conditions générales dans sa seule édition du 29 décembre

2017, sans condition de dommage matériel préalable et sans limitation dans son intitulé à des dommages purement matériels. Il doit donc être fait L de la police d’assurance.

En outre, à la lumière des Conditions Générales et des dispositions d’ordre public du code des assurances, le terme générique « autres risques divers » figurant dans les Conditions

Particulières devra être interprété dans un sens susceptible de produire effet au profit de

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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l’assuré, ainsi qu’en dispose l’article 1190 du Code Civil : « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » ; Enfin, D et E, tant dans leurs courriers à l’assuré que dans leurs conclusions en référé et au fond, n’ont jamais étayé leur refus de garantir la perte d’exploitation par une quelconque référence contractuelle, ou à l’appui de clauses d’exclusion.

L’assuré soulève également, le comportement dolosif de l’assureur, au regard d’un premier sinistre survenu avant la pandémie, en ce que l’assureur refusait sa garantie en visant des versions de la clause 2.13, différentes de celles opposables à G.

O Sur le sinistre préalable à la pandémie :

G affirme que l’assureur, qui lui a dans un premier temps refusé sa garantie sur la base de conditions générales éditées le 12 octobre 2018, est revenu sur sa position après intervention du conseil de G démontrant que l’assureur se référait à de mauvaises conditions contractuelles. Le courrier du 7 février 2020 par lequel un expert mandaté par

l’assureur invitait G à réunir diverses pièces pour évaluer le préjudice de

l’assuré, atteste de l’acquiescement de l’assureur à la mise en œuvre de la garantie.

G dit n’avoir jamais été destinataire d’un courrier envoyé le 8 juin 2020, refusant la prise en charge du dommage et relève que celui-ci, qui n’avait pas été produit lors de la procédure de référé fait de nouveau, référence à des conditions générales qui ne correspondent pas à la version remise à l’assuré. En outre, elle souligne que ce courrier, est postérieur à une circulaire de Monsieur M D, datée du 15 avril 2020 mais dont elle n’a pris connaissance que le 21 juillet 2020, annonçant à tous ses assurés que ne serait couverte aucune perte d’exploitation consécutive à la fermeture nationale de toutes les discothèques.

Elle en conclut que le courrier du 8 juin 2020 est un montage et une ultime tentative de la part de l’assureur de tromper l’assuré sur les termes exacts de la clause 2.13 dans sa version du 29 décembre 2017, seul document contractuel faisant foi entre les parties.

Sur la modification dolosive de la ponctuation de la clause 2.13 des conditions générales :

En changeant la ponctuation de la clause 2.13, D et E ont bien manifesté leur volonté de nuire à l’assuré en en modifiant le sens de la clause. Elles ont ainsi affirmé de façon dolosive que la perte de marge brute au sens du contrat se composerait, de manière cumulative, de (i) la perte du chiffre d’affaires, et (ii) des frais supplémentaires d’exploitation.

Cette analyse est mensongère, puisque le poste « perte du Chiffre d’affaires » est séparé du poste «< frais supplémentaires d’exploitation» par une ponctuation précise, à savoir un point final.

Il peut en effet y avoir perte de chiffre d’affaires, sans frais supplémentaires d’exploitation. En la circonstance, les trois cas précis développés par l’assureur qui conditionneraient la mise en œuvre de la garantie «pertes d’exploitation », ne relèvent ni de la loi, ni du contrat et concernent uniquement la clause < frais supplémentaires d’exploitation'>.

L’assureur tente donc de dénaturer le contrat pour échapper à sa garantie alors qu’il n’y a qu’une seule lecture possible de l’article 2.13 des conditions générales et une ponctuation

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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intangible : le point final qui distingue la perte du chiffre d’affaires des frais supplémentaires

d’exploitation.

La version de 2017 opposable à l’assuré, définit donc les conditions de mise en œuvre d’une garantie perte d’exploitation, sans dommage matériel, sous seule condition d’interruption de

l’activité déclarée. Cette version n’est pas celle qui fait l’objet par l’assureur de décisions rendues par le Tribunal de commerce du Mans ou de Paris dont se prévalent D et E. Ces décisions, qui sont -qui plus est- frappées d’appel, ne sont pas transposables à la présente instance. De surcroît, en invoquant des décisions de justice non définitives, E et D, font acte d’un comportement dolosif qui s’apparente à une collusion frauduleuse et justifie leur condamnation solidaire.

Sur le caractère aléatoire de l’événement déclencheur de la garantie : O

La perte d’exploitation sans dommage ne nécessite que le facteur « évènement » afin que joue la garantie. Ce facteur événement doit être analysé à la lumière des Conditions Particulières, et du Code des assurances qui encadrent la garantie. Or, l’épidémie de covid-19 est un événement extérieur à l’assuré, qui est à l’origine de la fermeture de l’établissement.

Ce risque épidémique constitue un cas fortuit, caractéristique d’un événement imprévisible au moment de la souscription du contrat d’assurance, extérieur à la société souscriptrice assurée et irrésistible en raison de l’absence de toute clientèle et des mesures administratives.

La garantie doit donc jouer.

Sur les conditions particulières :

Les conditions particulières renvoient à la catégorie « autres risques divers». Le terme générique « autres risques divers» n’est pas défini par les Dispositions Générales de la police d’assurance. Il est en revanche mentionné au tableau des garanties figurant en page 5 des Conditions particulières où il apparaît comme un événement garanti distinct non corrélé à un dommage matériel, le rédacteur de la police ayant pris soin de lister chacun des événements garantis au contrat, séparé par une virgule : « Garanties – Assurance Dommages aux Biens Avec Limite Contractuelle d’indemnité: 650.000€. Incendie, Explosion, Foudre,

Fumées accidentelles, Catastrophes naturelles, Attentats, Tempêtes, Grêle, Neige sur toitures, autres risques divers. » G relève d’une part que la référence «< ASSURANCE dommages aux biens » ne saurait se limiter aux sinistres matériels, qu’en effet au sens du droit civil, la notion de bien embrasse tout ce qui a une valeur patrimoniale et que la perte de clientèle est donc bien constitutive d’un dommage aux biens, malgré le fait qu’elle ne soit pas un sinistre matériel.

Elle affirme en outre que l’utilisation de la mention générique « autres risques divers » montre la volonté de l’assureur de couvrir des évènements non ciblés, donc des risques professionnels innommés (par opposition à dénommés) tels que, par exemple, un risque épidémique ayant pour conséquence une décision administrative de fermeture des ERP avec tous les impacts économiques et financiers y relatifs.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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En l’occurrence, le risque épidémique entre nécessairement dans la catégorie « autres risques

divers »>.

En outre, il a été jugé que ce risque épidémique constitue un cas fortuit ou de force majeure, défini comme étant un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties (Tribunal de commerce Evry, 1¹ juillet 2020 n° 2020R0092, Cass. Crim, 13 octobre 2020 n° 20-82376). Il convient dès lors d’appliquer l’article L. 113-1 du Code des Assurances, comme le prévoit la police elle-même.

En outre, et par L des dispositions du Code Civil qui suivent, le terme « risques divers»> doit s’entendre de manière extensive comme un risque non défini tel que le risque pandémique :

L’article 1188 du Code civil : « Le contrat s’interprète d’après la commune intention

●

des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ».

L’article 1190 du Code civil: « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui

l’a proposé ».

● l’article 1191 du Code civil « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun.»;

Dès lors, le terme générique «autres risques divers» sera interprété dans le sens le plus favorable à G et à la lumière de la clause 2.13 des conditions générales.

- Sur la mise en cause de la Société E:

G rappelle que :

En L de l’article 1984 du Code Civil, « le mandat est l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de K quelque chose pour le mandant et en son nom » et en L des articles 1103 et 1104 du Code Civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi et tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article L. 511-1 du Code des assurances (tel que modifié par Ordonnance n° 2018

●

361 du 16 mai 2018 – article 4) dispose que : « 1- La distribution d’assurances ou de réassurances est l’activité qui consiste à fournir des recommandations sur des contrats

d’assurance ou de réassurance, à présenter, proposer ou aider à conclure ces contrats ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre (…) IV- Pour l’activité de distribution d’assurances, l’employeur ou mandant est civilement responsable, conformément aux dispositions de l’article 1242 du code civil, du dommage causé par la faute, l’imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l’L du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire.»

En L de l’article 1242 du Code Civil, « On est responsable non seulement du

●

dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde. »>

Or :

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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1) E est bien un intermédiaire d’assurance : En effet, à la lecture des conditions générales, la Société E apparaît comme étant un agent de la compagnie d’assurance D et non pas comme un courtier grossiste puisqu’elle était en relation directe avec le client et n’est pas concepteur de la police

d’assurance souscrite par G. De plus, la page 1 des Dispositions générales indique «la police est souscrite par l’intermédiaire de l’agent de souscription ALA-SARL Avenir et Loisirs Assurances. » La qualité « d’agent ou agent de souscription» de la Société E est confirmée aux définitions de l’article 1.2 (page 3) avec la mention « l’agent représente l’assureur», ainsi qu’à

l’article 2.1.5 (page 10) sur le fonctionnement du contrat. L’attestation d’assurance est émise par la Société E « Agissant en qualité d’agent de la compagnie d’assurance D J AG.». En l’espèce, la Société E est enregistrée à l’ORIAS en qualité de mandataire de la compagnie d’assurance D ce que confirme la mention «COMPAGNIE: D

J AG(. . .) Représentée par son mandataire : ALA-SARL Avenir et Loisirs

Assurances » en page 1 des Conditions particulières.

2) E devait une obligation d’information et de conseil à G :

Pour G, la Société E exerce bien ses missions en sa double qualité d’agent et de mandataire de la compagnie d’assurance D. C’est par l’intermédiaire de la Société E que la police a été souscrite et signée en

France, la compagnie d’assurance étant domiciliée en Allemagne.

G ne connaît que la Société E qui lui a présenté la police d’assurance. G a adressé sa déclaration de sinistre « perte d’ex tation » à la Société ^ALEADE qui lui a adressé par retour un courrier de rejet de garantie en date du 21 juillet 2020. Or, avant la conclusion d’un contrat d’assurance, l’intermédiaire d’assurance doit communiquer au client des documents précontractuels, tels qu’une notice d’information claire et compréhensible, répondant aux besoins et exigences exprimés par le souscripteur et exprimant les raisons motivant le conseil fourni quant à un contrat déterminé. Selon une jurisprudence constante, cette obligation existe avant la souscription du contrat et se prolonge au-delà, c’est

à dire après la résiliation du contrat ; En la circonstance, E, qui a proposé à son assuré un questionnaire qui comportait clairement une case « perte d’exploitation » sans condition d’un dommage matériel préalable, a manqué à son obligation d’information et de conseil auprès de son assuré lors de la souscription de la police MULTIRISQUE PROFESSIONNELLE, s’agissant de cette garantie perte d’exploitation; En outre et quoi qu’en dise E, G n’a jamais reconnu, sous forme d’aveu judiciaire que sa police ne couvrait pas les pertes d’exploitation. Le fait de constater le manque de clarté du produit et de dénoncer le comportement pour le moins ambigu

d’E sur les termes de la clause 2.13 n’est pas constitutif d’une reconnaissance

d’absence de couverture des Pertes d’Exploitation au titre du contrat d’assurance.

De plus G, non-professionnel de l’assurance, était en droit d’attendre un minimum de transparence de la part d’E qui, contrairement à son devoir d’information et de conseil

n’a eu de cesse de semer la confusion à l’égard de son assuré en lui opposant insidieusement des versions non contractuelles de la clause 2.13 : « Pertes d’exploitation».

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Enfin, E prétend dans ses conclusions en réponse que G serait sous assurée.

Sa responsabilité pour défaut d’information et de conseil dû à son assuré doit donc de plus fort, être engagée de ce fait ;

Au fondement de ses demandes G cite :

l’article 1984 du Code Civil aux termes duquel « le mandat est l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de K quelque chose pour le mandant et en son nom ».

Les articles 1103 et 1104 du Code Civil, par lesquels les contrats doivent être exécutés

●

de bonne foi et tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

● l’article L. 511-1 du Code des assurances (tel que modifié par Ordonnance n° 2018 361 du 16 mai 2018 – article 4) qui dispose que : « I.- La distribution d’assurances ou de réassurances est l’activité qui consiste à fournir des recommandations sur des contrats d’assurance ou de réassurance, à présenter, proposer ou aider à conclure ces contrats ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre. (…)

IV. Pour l’activité de distribution d’assurances, l’employeur ou mandant est civilement responsable, conformément aux dispositions de l’article 1242 du code civil, du dommage causé par la faute, l’imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l’L du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire. (…) »

l’article 1242 du Code Civil qui dispose que « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde. »

L’arrêt de la Cour d’appel du 18 mars 2014 n°12/03497, qui juge que les compagnies d’assurance mandantes sont jugées responsables en qualité de commettants de la faute commise par l’agent d’assurance sur le fondement de l’article L. 511-1 .I du Code des assurances et doivent être condamnées in solidum avec l’agent à réparer le préjudice de l’assuré ;

G affirme qu’en conséquence, D et E devront être condamnées solidairement à réparer le préjudice qu’elle a subi.

- Sur les pertes d’exploitation :

Au titre de la police d’assurance :

G a chiffré ses pertes sur une période de 7 mois à 463 374 euros sur la base d’un rapport d’expertise effectué, annexes comptables et fiscales à l’appui, par Monsieur F, expert-comptable et commissaire aux comptes. G demande dans le respect de la police, le paiement de la limite de garantie fixée par les conditions particulières pour les pertes d’exploitation, soit 220 000 Euros.

Au titre de dommages et intérêts :

Le comportement dolosif de D et E tout au long du traitement de la demande d’indemnisation de G, justifie que celle-ci soit indemnisée à titre de dommages et intérêts du solde de l’évaluation de son préjudice (463 374 – 220 000 Euros) : 234 374 Euros, à parfaire.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Ne peut être délivrée que par le greffier

En réponse aux allégations de sous assurance : D et E prétendent que G aurait été sous-assurée ce qui entraînerait l’L de la règle proportionnelle des capitaux. Elle en conclut, sur la base de l’article

L. 121-5 du Code des assurances, que la Société G devrait rester son propre assureur pour le montant excédant la valeur déclarée et qu’elle devrait de ce fait supporter une part proportionnelle du dommage.

Or, aux termes des conditions contractuelles, la réduction proportionnelle de capitaux de l’article L. 121-5 du Code des assurances ne s’applique (« Règle proportionnelle de capitaux» article 3.4 page 19 des DG) que « si les valeurs définies au questionnaire de description du risque et/ou repris sur la note de couverture provisoire acceptée par l’assuré pour chaque type de dommages assurés, évalués au jour du sinistre, excèdent les capitaux garantis au jour du sinistre.». En l’espèce, le questionnaire de description du risque signé par la Société G le 25 janvier 2018 déclare en toute transparence le chiffre d’affaires arrêté de 2016 à hauteur de 1 674 319 €.

Or ce questionnaire, daté du 25 janvier 2018 est postérieur à la proposition de garantie signée par le client le 8 janvier 2018. Conformément à la règle nemo auditur, il convient d’écarter la règle proportionnelle des capitaux et de valider l’évaluation de la perte d’exploitation effectuée par un homme de l’art en la personne Monsieur F, expert-comptable et commissaire aux comptes.

Sur l’exécution provisoire :

D et E s’opposent à l’exécution provisoire de la décision à intervenir au prétexte que G serait quasiment en état de cessation de paiements, ce qui est faux.

De plus, l’exécution provisoire de droit est désormais instaurée au rang de « principe» depuis le décret du 11 décembre 2019 et ses dispositions sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020 (cf., Article 514 du Code de procédure civile).

L’exécution provisoire est parfaitement compatible avec la nature de l’affaire et la qualité irréprochable de l’assuré, qui en 31 ans d’existence n’a jamais été placé en état de cessation de paiement.

Pour la société E et la compagnie D :

À titre liminaire, D et E font valoir la reconnaissance par G de l’absence de couverture des pertes d’exploitation et la mise hors de cause d’E.

sur l’aveu judiciaire :

L’assureur et son mandataire relèvent que G indique en premier lieu dans son assignation, qu’elle considère avoir été mal informée sur l’étendue de sa garantie. Elles en concluent qu’ainsi l’assurée reconnaît que sa police ne la garantit pas contre les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative résultant de la pandémie de Covid-19.

Or, l’article 1383 du code civil dispose que: «l’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques… »

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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D et E s’étonnent ensuite que l’assurée prétende que les pertes d’exploitations sont couvertes dans le cadre de la police d’assurance souscrite. Elles notent que ces arguments contradictoires ne sont pas soulevés à titre principal et subsidiaire et décrètent que G a effectué un aveu judiciaire dans son assignation, par lequel

l’assurée reconnaît l’absence de couverture des pertes d’exploitation.

Sur la qualité d’E et l’obligation de conseil soulevée par G :

D et E rappellent le contexte de la conclusion du contrat avec G. Elles précisent que l’assuré avait souscrit sa police précédente par l’intermédiaire d’un courtier, la Société ACTON. L’assureur préalable ayant été placé en liquidation judiciaire, le courtier ACTON avait cherché à replacer un certain nombre de ses contrats d’assurance en co-courtage avec le courtier N O. C’est dans ces conditions que la police d’assurance était souscrite en urgence auprès de D par l’intermédiaire d’E, pour une prise de garantie début janvier 2018.

Il résulte de tous les éléments produits aux débats que cette souscription s’est effectuée entre les courtiers de G et E, mais jamais directement entre E et

G.

E agissait donc uniquement en tant que mandataire de la Société D et courtier grossiste. Dans ces conditions, E, n’a eu au moment de la souscription aucun lien direct avec l’assuré, conseillé en la circonstance par ses deux courtiers qui faisaient écran entre lui et le mandataire. Le courtier grossiste, n’est donc tenu à aucun devoir d’information et de conseil à

l’égard des souscripteurs éventuels. Ce devoir incombe en revanche au courtier direct (Cass.

Civ. 2ème, 23 mars 2017, n° 16-15090).

De plus, les intermédiaires d’assurance doivent se répertorier à l’ORIAS dans une catégorie. Pour la société E, il est clairement indiqué que sa catégorie vis-à-vis de D est de mandataire d’assurance qui correspond à ses attributions. E n’a pas d’autre qualité que celle-ci dans le cadre du présent contrat et ne répond de ses actes qu’envers son mandant.

Enfin, il y a lieu de rappeler que si G parvenait à prouver un manquement à une obligation de conseil, celle-ci ne s’indemnise qu’en une perte de chance de conclure un contrat d’assurance adapté aux risques encourus. Dans la mesure où il n’est pas démontré par G qu’elle aurait pu trouver un autre contrat d’assurance plus approprié à ses besoins et disponible sur le marché, les pertes de chances réclamées par G devront être considérées comme nulles et ses demandes rejetées.

Sur les documents contractuels :

● Les conditions générales : L’assureur explique que l’objet de ce contrat est de garantir la protection de l’activité de

l’assuré.

Il affirme que le fonctionnement général de sa garantie est actionné par la survenance d’un dommage/sinistre subi par l’assuré. Il précise que la garantie D n’étant pas une garantie « tout risque sauf », mais une garantie à périls dénommés, ce sont onze types de

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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sinistres matériels, clairement et limitativement énumérés qui actionnent la mise en œuvre de toute garantie :

2.1 Incendie et événements annexes

2.2 Dégâts des eaux et gel 2.3 Évènements climatiques

2.4 Catastrophes naturelles

2. 5 Attentats

2.6 Dommages électriques

2.7 Vol

2.8 Vol des fonds et valeurs

2.9 Dommages par vandalisme

2. 10 Bris de glaces «enseignes'>

2.11 Marchandises réfrigérées

Dans le prolongement des cas de mise en œuvre de la garantie, la police décrit ensuite dans les parties « la protection de votre responsabilité » et « la protection financière », les conséquences prises en charge suite à la survenance d’un dommage garanti et ce dans quelle mesure.

Ces conséquences d’un sinistre garanti ouvrent la couverture de :

La responsabilité de l’exploitant en sa qualité d’occupant (par exemple un incendie : sa responsabilité est susceptible d’être engagée vis-à-vis de son propriétaire) dont les conditions de mise en œuvre de cette garantie sont détaillées dans la partie intitulée « La protection de votre activité »,

Les pertes financières incluant les pertes d’exploitation ou la valeur vénale du fonds de commerce dont les conditions de mise en œuvre sont détaillées dans la partie « La protection financière » ;

Le troisième Titre intitulé « 3. indemnisation » détaille, comme son nom l’indique la façon dont va être évaluée l’indemnité d’assurance qui sera allouée à l’assuré si la garantie est effectivement mobilisable.

L’assureur et son mandataire affirment donc que la croyance de garantie des pertes

d’exploitation en toute circonstance ne peut résister à l’analyse détaillée de conditions générales et qu’en outre, elle n’est en aucun cas une garantie autonome qui ne dépendrait d’aucun dommage matériel comme le prétend G, ce qui supprimerait le caractère aléatoire du contrat d’assurance en laissant aux assurés la possibilité de solliciter leur assureur dès lors qu’ils subiraient une baisse de leur chiffre d’affaires, y compris de leur propre fait.

D et E reprennent ensuite les trois conditions qui consécutivement à l’un des sinistres matériels énumérés, subordonnent la mise en œuvre de la police : dommage matériel garanti et indemnisé ; dommages matériels directs non assurables ayant eu pour cause l’intensité anormale

d’un agent naturel lorsque les mesures à prendre pour prévenir ces dommages n’ont pu empêcher leur survenance ; impossibilité matérielle d’accès aux locaux professionnels par suite d’incendie, d’explosion, d’événements naturels survenus dans le voisinage. Ils soutiennent, démonstration à l’appui qu’aucune des conditions requises n’est remplie.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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L’assureur et son mandataire résument leur démonstration en concluant que G doit être en mesure de justifier que ses pertes d’exploitation sont consécutives à un événement prévu et strictement énuméré par le contrat. Or les pertes d’exploitation subies par G sont consécutives aux arrêtés ministériels ayant entraîné la fermeture administrative des établissements de nuit par suite de pandémie, ce qui ne constitue pas un des trois cas

d’ouverture de la garantie perte d’exploitation. Aucune conséquence valable ne pourra donc en être tirée à l’égard de la garantie D. C’est d’ailleurs ainsi qu’en ont jugé le Tribunal de Commerce du Mans (RG 2020 006044 du

12/02/2021) et celui de Paris (RG J2021000183 du 15/04/2021) interrogés au fond sur

l’interprétation de la présente police.

les conditions particulières : Le tableau intégré au sein des Conditions Particulières qui sont propres à chaque assuré, n’a pas d’autre vocation que de préciser les plafonds des garanties souscrites, c’est-à-dire les limites de garantie ainsi que les franchises applicables. Ainsi, dans le cas de la Société VENUS DE VALVIDIA, le tableau des garanties tel que rempli au sein des Conditions Particulières ne fait que préciser que l’assuré a effectivement souscrit la garantie des pertes financières qui a vocation à couvrir « la valeur vénale des éléments incorporels du fonds et/ou les pertes d’exploitation» et que cette garantie est limitée

à la somme de 220 000 euros avec une franchise de 500 euros.

D précise que les assurés ont le choix de souscrire ou non une garantie au titre des pertes d’exploitation, sans pour autant que cela ne signifie que cette garantie serait applicable sans condition; La Société VENUS DE VALVIDIA prétend que la garantie serait acquise car relèverait des risques divers » mentionnés en tête du tableau. Cependant, Le terme « risques divers » permet de ne pas réinscrire dans ce tableau tous les périls dénommés couverts par la police et déterminés dans les conditions générales. Ce terme ne vient donc pas ajouter une catégorie différente de risque garanti. En outre, le chapeau de ce tableau indique clairement < Assurance dommages aux biens» et il

n’est nulle part fait référence aux pertes d’exploitation sans dommages matériels. Rien dans les Conditions Particulières et a fortiori dans le tableau des garanties ne permet donc d’affirmer que la garantie des pertes financières serait une garantie«< autonome» qui

s’appliquerait aux conséquences de la pandémie de Covid-19. L’argumentaire de la Société VENUS DE VALVIDIA à ce titre sera donc rejeté.

Sur le précédent sinistre :

Il avait été expliqué précédemment à G, la position de la compagnie D au regard des pertes d’exploitation. G, ne peut donc prétendre ignorer le fonctionnement de cette police et espérer être garantie au titre du contrat ;

Sur le moyen des exclusions :

La police souscrite est une police à risques dénommés qui ne garantit que les risques expressément prévus et définis dans la police d’assurance. En l’espèce, le sinistre invoqué par G : la fermeture administrative faisant suite à une pandémie, n’est pas couverte par l’assurance.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Elle ne peut donc K l’objet d’une clause d’exclusion. En outre, il a été jugé qu’un assureur qui se prévaut d’une exclusion reconnaît implicitement que le sinistre entre dans l’objet du contrat d’assurance et ne peut donc plus nier l’L de sa garantie au sinistre si l’exclusion est rejetée (Cass. Civ. 1ère, 9 avril 1991, n° 89-19096; Cass. Civ. 1ère, 23 mars 2004, n° 02-13719).

Aucune exclusion ou absence d’exclusion ne peut donc justifier que la garantie « perte d’exploitation » serait une garantie autonome qui justifierait l’L de la police D.

Sur le quantum :

D affirme que l’indemnisation au titre de la garantie protection financière est prévue de manière alternative soit en pertes d’exploitation soit en perte de la valeur vénale du fonds de commerce. L’indemnisation en cas de reprise de l’activité se fait sur la base des pertes

d’exploitations. En revanche, si l’activité ne reprend jamais, l’indemnisation se fait alors sur la base de la valeur vénale du fonds de commerce.

Dans la mesure où il n’est pas permis à ce jour de connaître le mode de calcul des pertes financières, aucune somme ne pourrait être accordée à G.

D dit encore que le montant des pertes d’exploitations devra être limitée triplement dans la mesure l’expertise produite par G démontre que celle-ci était sous-assurée. Or, l’article L. 121-5 du Code des assurances dispose que « S’il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte, en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire». Il ressort du rapport du Commissaire aux comptes (Page 9) que la marge brute de l’année 2019 a été de € 2 072 455-(€ 1 775 634- en 2018 et € 1 698. 370- en 2017).

Or, la somme assurée sur 12 mois n’est que de € 220 000. De ce fait, sur la base d’un calcul proportionnel {(somme assurée)/(valeurs à risque) * (montant du préjudice)} sur la base du chiffre de € 463 374- avancé par le commissaire aux comptes, en toute hypothèse l’assureur ne saura être tenu à indemniser au-delà de: € 220 000

/€ 2 072 455- * € 463 374- = € 49 189- sur la période concernée.

La franchise de € 515 (réindexée indice FFB 994,2 pour renouvellement au 05/01/2020) est à déduire.

Ainsi, toute indemnité accordée à la Société VENUS DE VALVIDIA ne saurait dépasser les

48 674 euros dans la mesure où la sous-assurance est un choix de la part du souscripteur d’assurance et l’assureur ne commet pas de faute quand il conteste sa garantie en s’appuyant sur des moyens sérieux (Cass, civ.1ère, 22 juin 1994, n° 91-12865).

Sur l’exécution provisoire :

D fait valoir que même si l’exécution provisoire est désormais de droit, la juridiction saisie peut l’écarter en tout ou partie si elle estime qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire. Or D justifie de motifs sérieux de s’opposer aux demandes de G.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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En outre la situation actuelle de l’assuré laisse craindre en cas d’infirmation du jugement, des difficultés de recouvrement des sommes versées, contrairement à la solvabilité certaine de

l’assureur.

La demande d’exécution provisoire est donc incompatible avec la présente procédure et devra être ainsi rejetée.

Conformément aux dispositions des articles 450 et 726 du Code de Procédure Civile, après avoir indiqué la date de la décision, laquelle est mentionnée sur le répertoire général des affaires, le tribunal a mis l’affaire en délibéré.

SUR QUOI :

G a souscrit par l’intermédiaire de son courtier, la Société INTERNATIONAL O UNDERWRITING auprès de la Société D P A.G, représentée par son mandataire, la Société E, un contrat d’assurance multirisques professionnel comportant la clause «< 2.13 Pertes d’exploitation ».

L’assuré, D et E s’opposent tout d’abord sur le bien-fondé de la mise en cause par G de la Société E au titre d’un défaut d’information et de conseil dû par E à G, E et D affirmant que cette mise en cause, constituerait de la part de G l’aveu judiciaire que la clause litigieuse ne couvre pas les pertes d’exploitation.

D et l’assuré s’opposent principalement sur la question de savoir si la mise en œuvre de la garantie est conditionnée ou non par la survenance d’un dommage matériel.

Sur la mise en cause d’E:

L’assuré fait valoir que c’est par l’intermédiaire de la Société E que la police a été souscrite et signée, qu’il ne connaît que la Société E et que celle-ci exerce ses missions en double qualité d’agent et de mandataire, elle devra de ce fait être sanctionnée pour défaut d’information et de conseil envers G.

Attendu qu’il ressort cependant de l’examen approfondi des pièces produites aux débats, que G antérieurement à la souscription du contrat litigieux était en relation avec le service production des courtiers ACTON assurances ainsi qu’avec le courtier N

O; que la proposition intitulée « tous risques Discothèque » datée du 29 décembre 2017, faite par N O et signée par G le 1¹ janvier 2018, fait er

mention de l’apporteur : Ct. ACTON-PAWLAK; que par cette proposition, indiquant comme seul porteur de risque D P AG, G reconnaissait également avoir reçu en L du Code des Assurances (articles L. 520-1 et R. 520-1) un exemplaire des Dispositions Générales Multirisque Professionnelle n° HV RAMBAM-ALA et une fiche d’information et de conseil ;

Attendu que les dispositions personnelles de la police litigieuse ont été éditées le 8 janvier

2018; qu’elles indiquent en premier lieu le courtier: agence N O ; que sont également mentionnés sur ce document, la compagnie : D P

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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AG représentée par son mandataire ALA-SARL Avenir loisirs assurances (E) ainsi que l’assuré: G, représenté par son gérant Monsieur Q H; que ces dispositions sont paraphées et également signées par Monsieur H, et précisent que ce faisant, ce dernier reconnaît «par l’envoi et la signature de ce document avoir reçu, pris connaissance, compris et accepter expressément les dispositions générales jointes » ;

Attendu qu’il y a donc lieu de constater que des échanges préalables à la souscription du contrat ont bien eu lieu entre les courtiers de G et E; que rien n’atteste cependant qu’E, agent de souscription en vertu de l’autorisation accordée par D, chargé également de la gestion administrative du dossier de l’assuré sur mandat de l’assureur, ait échangé des courriers avec l’assuré sur le choix des produits d’assurance; qu’en outre, des lettres ultérieures d’E (pour exemple les quittances de paiement de l’assuré) mentionnent en qualité d’apporteur conseil, le courtier « N O », qu’il convient dès lors de qualifier de courtier « direct » ;

Attendu qu’au moment de la souscription de la police litigieuse, tout indique que si des échanges ont bien été effectués entre les courtiers de G et E, ils n’ont jamais eu lieu directement entre E et G; Qu’ainsi, c’est donc bien en qualité de courtier «grossiste », qu’E est intervenue dans la commercialisation de la police

D n° ACI18-05032-01 souscrite par G ;

Attendu qu’il est constant (Cass, civ. 2ème, 23 mars 2017, n°16-15090; Cass. Civ. 2ème, 24 mai

2018, n° 16-25.745) que contrairement au courtier direct, le courtier grossiste, simple intermédiaire d’assurance et mandataire de l’assureur, n’est débiteur à l’égard de l’assuré

d’aucune obligation d’information et de conseil ou de garantie de sinistre, ^seul fait pour

E, d’avoir échangé postérieurement à la souscription, des courriers avec G, ne pouvant davantage caractériser une relation commerciale;

Attendu qu’en conséquence, il échet de mettre la Société E hors de cause sans dépens ;

Sur les dispositions de l’article 1383 du code civil et l’aveu judiciaire évoqué par

D:

D prétend que G qui fait grief à E d’un défaut d’information et de conseil, reconnaît ainsi sous forme d’aveu judiciaire que sa police ne couvrait pas les pertes

d’exploitation.

Attendu qu’il y a lieu cependant de rappeler que par son assignation introductive de la présente instance, G demande de «K L de la garantie de protection financière : « pertes d’exploitation » souscrite dans la police d’exploitation n° ACI18-05032 01 » ; qu’en outre, il échet de constater, que G, que ce soit lors de la procédure en référé ou tout au long de l’assignation, a toujours fait valoir à l’égard de D

< l’absence de dispositions contractuelles conditionnant la garantie des pertes d’exploitation à un dommage matériel direct causé par un événement garanti » ;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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Attendu qu’il convient encore de rappeler que ce sont trois versions différentes de la clause

2.13 < pertes d’exploitation » qui ont été opposées à G, semant ainsi la confusion chez l’assuré; que dans ces conditions, il échet de rejeter le moyen tiré des dispositions de

l’article 1383 du code civil;

Sur le précédent sinistre :

Attendu que G avait souffert précédemment au présent litige, de pertes d’exploitation consécutives à une coupure d’électricité, dont elle avait demandé indemnisation en décembre

2019; que cette demande avait été classée sans suite par l’assureur en janvier 2020;

Attendu que cependant – suite à l’intervention d’un précédent conseil, Maître I qui, fin janvier 2020, démontrait que les conditions de mise en œuvre de la police auquel il était fait référence n’étaient pas les conditions contractuelles, un expert mandaté par D avait été nommé pour instruire le dossier (février 2020), laissant espérer à

G que l’assureur revenait sur sa position;

Attendu que par un courrier du 8 juin 2020, l’assureur refusait de nouveau sa garantie, sur la base d’une nouvelle version de la clause litigieuse, également non contractuelle ;

Attendu que les parties sont toutefois en total désaccord sur la réalité de cet envoi postal du 8 juin que Maître I certifie sur la foi du Palais, n’avoir jamais reçu, non plus que sa version email et dont G relève qu’il n’avait pas été produit dans le cadre du référé ;

Attendu que l’argument d’D selon lequel G était «en mars 2020 parfaitement informée que son contrat ne couvrait pas les pertes d’exploitation ne résultant pas d’un dommage matériel indemnisé » (soulignement rajouté) », ou que l’expert diligenté par l’assureur avait pour mission de vérifier qu’aucun dommage matériel ne soit à déplorer (ce qui ne correspond pas en la circonstance aux éléments demandés par l’expert dans son courrier du 7 février) ne peut dans ces conditions qu’être rejeté ;

Sur les documents contractuels :

Attendu qu’il convient de préciser en préliminaire, ainsi que l’a confirmé D à la barre, que le contrat souscrit est régi par le Code des Assurances et l’ensemble indissociable

constitué : DES DISPOSITIONS GENERALES A-L-A, Police MRP-METIERS DE LA NUIT,

● version 12-2017, éditée le vendredi 29 décembre 2017, dont la clause 2.13 litigieuse

sera reproduite infra; des […],

●

contrat n° ACI18-05032-01

DE L’ANNEXE < Moyen de Prévention et de Protection » n° MPP17/01/01 ;

● les réponses par l’assuré lui-même ou par un tiers au questionnaire de description du risque servant de base à l’établissement du contrat ;

Attendu qu’il convient encore de relever que la situation devant s’apprécier au regard des stipulations contractuelles liant les parties, les arguments tirés d’autres version de la clause

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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litigieuse, d’autres polices d’assurance, (en ce compris la police ELITE préalablement souscrite par G) ainsi que relatifs aux documents de la Fédération Française de

l’Assurance, sont inopérants ;

Attendu que les Dispositions Générales précisent en page 27 que « les garanties que vous avez choisies sont indiquées dans vos conditions particulières » ;

Attendu qu’D rappelle à plusieurs reprises que le tableau intégré au sein des Conditions Particulières, propres à chaque assuré, n’a pas d’autre vocation que de préciser les plafonds des garanties souscrites, c’est-à-dire les limites de garantie ainsi que les franchises applicables ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que le tableau des garanties tel que rempli au sein des conditions particulières, précise que l’assuré a effectivement souscrit la garantie des pertes financières destiné à couvrir « la valeur vénale des éléments incorporels du fonds et/ou les pertes d’exploitation » ; qu’il n’est pas davantage contesté que cette garantie soit limitée à

220 000 euros ainsi qu’à une période de 12 mois;

Attendu que rien dans le tableau n’indique que la garantie souscrite, serait ou ne serait pas une garantie autonome; que rien n’indique non plus qu’elle serait conditionné par la survenance d’un dommage matériel préalable ;

Attendu que les Dispositions Générales dans leur 1er chapitre précisent quel est l’objet du contrat : « Ce contrat propose de garantir : LA PROTECTION DE VOTRE ACTIVITE » ; que

l’objet du contrat se présente page 7, sous la nomenclature 1.3 ainsi que suit :

■ « la protection de vos biens

➤ Incendie et événement annexes.

Dégâts des eaux et gel. Evénements climatiques.

Catastrophes naturelles.

➤ Attentats dommages électriques.

Vol.

Vol des fonds et valeurs.

Dommage par vandalisme.

➤ Bris de glace et enseignes.

Marchandises réfrigérées.

" La protection de vos responsabilités

Responsabilités liées à la propriété et/ou l’occupation des immeubles

La protection financière■

➤ Perte d’exploitation

Perte de la valeur vénale du fonds » ;

Que cette liste est reprise sous la même architecture page 26, à la seule différence que figurent en outre 2 nouvelles rubriques sous le titre protection de vos biens : frais supplémentaires d’exploitation …

-

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

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marchandises réfrigérées (non souscrites);

que figure aussi au contrat un chapitre « 3 » INDEMNISATION », qui sépare :

3.1 Garanties de protection des biens

3.2 Garanties de protection financière :

Attendu que l’étude détaillée des garanties proposées, révèle qu’elles reprennent globalement toujours la même articulation :

1) ce qui est garanti,

2) dans quel cas la garantie trouve à s’appliquer

3) outre les exclusions générales au contrat, ce qui est exclu;

Attendu que pour exemple, la garantie 2.14 Perte de la valeur vénale du fonds, est libellée ainsi « Sont garantis :

Le paiement d’une indemnité représentative de la perte totale ou partielle de valeur vénale du fonds de l’assuré par suite de la destruction totale ou partielle des locaux désignés résultant d’un sinistre garanti et indemnisé au titre du présent contrat (soulignement ajouté); La garantie couvre le versement :

Soit d’une indemnité de perte partielle de la valeur vénale lorsque la dépréciation définitive de la valeur du fonds a pour origine :

Une désaffection (…) Une réduction (…) »

Attendu que la garantie 2.13 Pertes d’exploitation litigieuse est rédigée comme suit : « Sont garantis :

Le versement d’une indemnité correspondant à la perte de marge brute résultant pendant la période d’indemnisation de :

❖ La perte du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou de la réduction des activités déclarées.

❖ Les frais supplémentaires d’exploitation consécutivement engagés, avec l’accord préalable de l’agent de souscription, lorsque l’assuré se trouve dans l’impossibilité totale ou partielle de poursuivre son activité à la suite: D’un dommage matériel indemnisé au titre du présent contrat.

De dommages matériels directs non assurables à l’ensemble des biens garantis par le contrat, ayant eu pour cause déterminante l’intensité anormale d’un agent naturel, lorsque les mesures habituelles à prendre pour prévenir ces dommages n’ont pu empêcher leur survenance, ou n’ont pu être prises.

D’une impossibilité matérielle d’accès à ses locaux professionnels (y compris en cas d’interdiction par les autorités compétentes), par suite d’incendie ou d’explosion,

d’événements naturels survenus dans le voisinage, catastrophes naturelles.

Sont également garantis:

Le remboursement des honoraires de l’expert.

[…]

Outre les exclusions générales de votre contrat :

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision

Ne peut être délivrée que par le greffier

Tout retard vous incombant dans la reprise de votre activité professionnelle.

Les dommages aux fichiers, programmes et supports informatiques. Les locaux situés dans un bâtiment frappé d’alignement ou d’une Interdiction de reconstruire, ou construit sur terrain d’autrui ou menace d’expropriation

Une cessation définitive d’activité ou une liquidation judiciaire. Une contamination alimentaire.»;

Selon D, la garantie 2.13 ne peut être mise en œuvre que lorsque l’assuré se trouve dans l’impossibilité totale ou partielle de poursuivre son activité à la suite des trois conditions énumérées en suite des frais supplémentaire d’exploitation, la perte du chiffre d’affaires et les frais supplémentaires d’exploitation, constituant un paragraphe indissociable;

Attendu que cependant l’indemnisation des frais supplémentaires d’exploitation est séparée de la phrase qui précède (Perte du chiffre d’affaires) par un point final, exprimant ainsi grammaticalement deux propositions indépendantes; qu’en outre, cette seconde phrase est introduite par ce que l’on appellera ici, une < puce-damier » (voir supra, garantie 2.13); qu’or, tout au long des Dispositions Générales, cette signalétique indique une idée ou un propos différent et non cumulatif de ceux qui précèdent ; qu’enfin, la seconde partie de cette phrase « lorsque que l’assuré se trouve dans l’impossibilité totale ou partielle de poursuivre son activité à la suite : (…) », ne fait pas l’objet d’un retour à la ligne mais est corrélée aux frais supplémentaires d’exploitation par une virgule; que l’indemnisation des frais supplémentaires d’exploitation ressort donc comme une autre cause de mobilisation de la garantie perte d’exploitation avec des conditions qui lui sont propres ;

Attendu qu’il résulte de ces constatations, que toute personne non professionnelle de l’assurance, mais néanmoins raisonnable et de bonne foi, ne peut soutenir à la lecture de la clause contestée que l’indemnisation de la perte de chiffre d’affaires dépend de la survenance d’un dommage matériel ou d’une impossibilité matérielle d’accéder aux locaux ;

Attendu que de plus, la lecture attentive de toutes les mentions du contrat Multirisque, ne révèle (que ce soit dans les Dispositions Générales, Dispositions Communes ou Conditions Particulières), aucune autre condition que l’interruption ou une réduction des activités déclarées, pour garantir le versement d’une indemnité pour perte de chiffre d’affaires ;

Attendu qu’il convient aussi de rappeler que le terme «< BIENS » présent dans les Conditions particulières et dans les Dispositions générales, ne peut se limiter aux biens matériels, la notion de bien embrassant tout ce qui a une valeur patrimoniale;

Attendu enfin que les termes : « réduction ou interruption d’activité déclarée » ne sont pas définis contractuellement ;

Attendu que dès lors, le risque nommé, et conséquemment garanti, est donc bien la réduction ou interruption de l’activité déclarée, ayant pour conséquence, une perte de chiffre d’affaires ;

Attendu qu’il y a également lieu de constater que les dispositions de la garantie dont la mobilisation est sollicitée ne conditionnent pas explicitement l’octroi de la garantie « pertes d’exploitation » en cas de perte de chiffre d’affaires consécutive à une interruption d’activité,

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision

Ne peut être délivrée que par le greffier

à un dommage matériel direct causé par un événement garanti qui serait listé dans la clause

1.3, sous la rubrique « protection de vos biens » des dispositions générales ;

Attendu qu’il convient de rappeler ici que le contrat d’assurance est un contrat aléatoire, dont les effets dépendent soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, d’un évènement incertain; qu’or, la pandémie de Covid-19 et les mesures consécutives de fermeture de tout établissement de nuit sur le territoire national, événements inédits et aléatoires lors de la conclusion du contrat, qui plus est extérieurs à l’assuré et irrésistibles, (Tribunal de Commerce Evry, 1er juillet 2020 n° 2020R0092; Cass. Crim, 13 octobre 2020 n°

20-82376) sont constitutifs d’une interruption de l’activité déclarée ayant engendré une perte du chiffre d’affaires ; que ces événements ne sont pas exclus, que ce soit au titre de ce qui est toujours exclu, ou au titre des exclusions spécifiques à la clause 2.13; qu’enfin l’article

L. 113-1 du Code des Assurances applicable au présent contrat, rappelle que « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits (…) sont à la charge de l’assureur sauf exclusion formelle et limitée » ; qu’ainsi, le risque dont la couverture est sollicitée est un risque assuré ;

Attendu que G a dû fermer son établissement le 15 mars 2020 et n’a été autorisée à le

rouvrir, que le 9 juillet 2021;

Attendu que la perte du chiffre d’affaires et en la circonstance de la marge brute est avérée, et amplement justifiée par G qui produit un rapport portant sur la période du 15 mars au

30 septembre 2020 effectué par Monsieur F, commissaire aux comptes et expert comptable;

Attendu que l’assureur fait valoir que le mode de calcul de l’indemnité ne peut être déterminé, dans la mesure où le contrat d’assurance prévoit l’indemnisation de la garantie au titre de la garantie < protection financière » de manière alternative soit en pertes d’exploitation, soit en perte de la valeur vénale du fonds;

Mais attendu que la garantie « valeur vénale du fonds de commerce », stipule qu’elle n’est due qu’en cas de destruction totale ou partielle des locaux désignés résultant d’un sinistre garanti et indemnisé au titre du contrat d’assurance ; que cette garantie est donc inapplicable en l’espèce ; que le moyen invoqué ne peut dès lors prospérer ;

Attendu qu’en conséquence de ce qui précède, il y a lieu de K L de la garantie PROTECTION FINANCIERE souscrite dans la police d’assurance n° ACI18-05032-01 ;

Sur le quantum :

Sur le montant des pertes d’exploitation :

L’assureur affirme que G était gravement sous-assurée et qu’en L de l’article L. 121-5 du code des assurances : « S’il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte, en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire. »>.

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision Ne peut être délivrée que par le greffier

Par L d’un calcul proportionnel, D estime donc que l’indemnité due ne saurait dépasser 48 674 euros.

Attendu cependant que la règle proportionnelle des capitaux telle qu’utilisée sans explications complémentaires dans le calcul effectué par l’assureur, ne trouve en réalité L qu’en cas de sinistre partiel ; qu’or le sinistre évalué par rapport d’expert, conformément aux règles d’indemnisation prévues par D, dont D ne conteste pas le montant et pour lequel elle estime que toute mesure d’expertise judiciaire apparait inutile, est estimé à 463 374 euros de perte de marge brute; que dans la mesure où la limite d’indemnisation prévue au contrat est fixée à 220 000 euros, le sinistre est donc total et la garantie de l’assureur intégralement due, après déduction de la franchise réindexée de 515 euros;

Attendu qu’en l’état de ce qui précède, il y a lieu de K droit à la demande de la Société VENUS DE VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L. et de condamner la Société D

J AG à lui payer la somme de 219 485 € (deux cent dix-neuf mille quatre cent quatre-vingt-cinq euros) correspondant à la limite de garantie « pertes d’exploitation » ;

Sur les dommages et intérêts :

Attendu que G entend être indemnisée par D à la hauteur de 243 374 euros au titre du comportement dolosif de cette dernière au cours de cette procédure et d’un précédent sinistre ;

Attendu qu’il est de jurisprudence constante que la réparation d’un préjudice passe par la démonstration de l’existence d’un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage, mais aussi par la démonstration de l’existence de ce dommage ;

Attendu qu’E mise en cause pour défaut d’information et de conseil a été mise hors

de cause;

Attendu qu’en outre, G qui a fait le choix d’une indemnisation limitée à 220 000 euros, ne démontre pas le lien de causalité entre les faits générateurs qu’elle invoque et les dommages qu’elle estime subis de ce fait ; qu’il échet en conséquence de débouter G de sa demande de dommages et intérêts ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que D succombe principalement ;

Attendu que pour K reconnaître ses droits, G a dû engager des frais non compris dans les dépens et qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge ; qu’il convient de condamner la compagnie D à payer à G, la somme de 8 000 € (huit mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à G, la charge des entiers dépens de l’instance ; qu’il convient également de condamner D aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance;

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Page n° 25 Rôle n° 2021F00590

Copie de la présente décision

Ne peut être délivrée que par le greffier

Attendu que conformément aux dispositions des articles 514 et 515 du Code de Procédure

Civile, l’exécution provisoire est désormais de droit; que cependant, en dépit des demandes de D, elle est compatible avec la nature de l’affaire ; qu’il échet de dire n’y avoir lieu d’écarter l’exécution provisoire ;

Attendu qu’il échet de rejeter tout surplus des demandes comme non fondé, ni justifié;

PAR CES MOTIFS :

LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Advenant l’audience de ce jour,

Met la Société AVENIR ET LOISIRS ASSURANCES S.A.S. exerçant sous le nom commercial E hors de cause sans dépens ;

Condamne la Société D J AG à payer à la Société VENUS DE VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L. la somme de 219 485 € (deux cent dix-neuf mille quatre cent quatre-vingt-cinq euros) correspondant à la limite de garantie « pertes d’exploitation », ainsi que la somme de 8 000 € (huit mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du

Code de Procédure Civile;

Déboute la Société VENUS DE VALDIVIA (SO.VE.VA) S.A.R.L. de sa demande de dommages et intérêts ;

Conformément aux dispositions de l’article 696 du Code de Procédure Civile, Condamne la Société D J AG et la Société AVENIR ET

LOISIRS ASSURANCES S.A.S. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du Code de Procédure Civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 70,55 € (soixante-dix euros et cinquante-cinq centimes);

Conformément aux dispositions de l’article 514-1, dit n’y avoir lieu d’écarter l’exécution provisoire ;

En conséquence, Conformément aux dispositions des articles 514 et 515 du Code de Procédure Civile, dit que le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire ;

Rejette pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement ;

Ainsi jugé et prononcé en audience publique du TRIBUNAL DE COMMERCE DE

MARSEILLE, le 9 septembre 2021; LE GREFFIER AUDIENCIER LE PRESIDENT

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.

Copie de la présente décision Ne peut être délivrée que par le greffier

i Grosse délivrée le 10/09/2021 à M^e Béatrice FAVAREL

La Minute du présent jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.