RG : 2023R00598 Décision signée électroniquement conformément à l’article 456 du CPC
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[CS1]192015 41992496@192019 4744344[ /CS1]
TRIBUNAL DE COMMERCE DE
NANTERRE
ORDONNANCE DE REFERE prononcée par mise à disposition au greffe le 23 juin 2023
Référé numéro : 2023R00598
DEMANDEURS

SAS MAT-IMMO-BEAUNE […] comparant par M^e Arthur DETHOMAS et par M^e Philippe DRUON […]
SC NEXTSTONE CAPITAL […] comparant par M^e Arthur DETHOMAS et par M^e Philippe DRUON […]
ASS ASSOCIATION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES D’ORPEA, en intervention volontaire, […] […] comparant par M^e Laurent COTRET […]
WHITEBOX RELATIVE VALUE PARTNERS LP, PANDORA SELECT PARTNERS LP, WHITEBOX GT FUND LP, KYMA CAPITAL LIMITED, LMR MULTI-STRATEGY MASTER FUND LIMITED, LMR CCSA MASTER FUND LIMITED, FCOF V UB INVESTMENTS LP, FCOF V EUROPE UB SECURITIES DAC, DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP, FCCD DAC, KL SPECIAL OPPORTUNITIES MASTER FUND LTD, P/O Mourant Governance Services – Box 1348, 94 Solaris Avenue – KY1 -1108 GEORGE TOWN (ILES CAÏMANS) en intervention volontaire, comparant par M^e Flavie HANNOUN […]
DEFENDEURS
SA ORPEA […] comparant par WHITE & CASE LLP – M^es Saam GOLSHANI et Diane LAMARCHE […]
SELARL FHB AGISSANT PAR ME HELENE BOURBOULOUX ES-QUALITES DE CO- ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE DE LA SA ORPEA […] comparant par M^e Anne-Sophie NOURY […]
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SELARL AJRS AGISSANT PAR ME THIBAUT MARTINAT ES-QUALITES DE CO- ADMINITRATEUR JUDICIAIRE DE LA SA ORPEA […] comparant par M^e Anne-Sophie NOURY […]
SCP B.T.S.G. AGISSANT PAR ME MARC SENECHAL ES-QUALITES DE CO- MANDATAIRE JUDICIAIRE DE LA SA ORPEA […] comparant par DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER AARPI – M^es Mathieu DELLA et Julie PASTERNAK […]
SELARL SELARL C. BASSE, AGISSANT PAR ME CHRISTOPHE BASSE ES- QUALITES DE CO-MANDATAIRE JUDICIAIRE […] comparant par DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER AARPI – M^es Mathieu DELLA et Julie PASTERNAK […]
-================================================================== Débats à l’audience publique de référés du 7 juin 2023, devant M. Philippe BARTHELET, président et M. François RAFIN et Lionel JOURDAIN, juges, ayant délégation de M. le président du tribunal, assistés de M^me Pauline MODAT, greffier.
Décision contradictoire et en premier ressort.
-================================================================== LES FAITS La SAS MAT IMMO BEAUNE, ci-après Z, est un opérateur professionnel du secteur de l’immobilier et des maisons de retraite. La SC NEXTSTONE CAPITAL, ci-après AA, est un family office. Z et AA sont actionnaires de la SA ORPEA et rapportent avoir déclaré, le 27 octobre 2022, à l’Autorité des marchés financiers (AMF), avoir franchi en hausse et de concert, le 26 octobre 2022, le seuil de 5% du capital d’ORPEA. Les sociétés WHITEBOX MULTI-STRATEGY PARTNERS LP, WHITEBOX RELATIVE VALUE PARTNERS LP, PANDORA SELECT PARTNERS LP, WHITEBOX GT FUND LP, KYMA CAPITAL LIMITED, LMR MULTI-STRATEGY MASTER FUND LIMITED, LMR CCSA MASTER FUND LIMITED, FCOF V UB INVESTMENTS LP, FCOF V EUROPE UB SECURITIES DAC, DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP, FCCD DAC, KL SPECIAL OPPORTUNITIES MASTER FUND LTD, ci-après « les Sociétés WHITEBOX », sont des sociétés d’investissement de droit étranger ayant pour intérêt commun de détenir une part significative de la dette financière non-sécurisée d’ORPEA. L’Association des actionnaires minoritaires d’ORPEA, ci-après ADAMO, est une association issue de la loi de 1901, déclarée le 27 janvier 2023 à la préfecture de police, qui a pour objet d’assurer la représentation des actionnaires minoritaires dans le cadre de la restructuration d’ORPEA.
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Constituée en 1999, la SA ORPEA, dont les titres sont cotés sur le marché Euronext Paris, est la société mère du groupe ORPEA spécialisée notamment dans l’exploitation de maisons de retraite.
Depuis début 2022, ORPEA est confrontée à d’importantes difficultés de gestion et de financement.
Dans ce contexte, le président de ce tribunal ouvre, par ordonnance du 20 avril 2022, une première procédure de conciliation, désignant M^e Hélène X conciliatrice, et qui permet la conclusion, entre ORPEA et les six principaux groupes bancaires du groupe, d’un protocole homologué par jugement de ce tribunal du 10 juin 2022, prévoyant l’octroi de crédits à ORPEA assortis de garanties et sûretés en contrepartie d’un engagement de cessions étalées d’actifs par ORPEA pour près de 4,5 milliards d’euros.
En juillet 2022, le conseil d’administration d’ORPEA est largement renouvelé et un nouveau directeur général est nommé.
Face à la persistance des difficultés et notamment relatives au programme de cessions d’actifs, ORPEA obtient du président de ce tribunal, par ordonnance du […] octobre 2022, l’ouverture d’une seconde procédure de conciliation, désignant M^e X en qualité de conciliateur.
Le 8 novembre 2022, Z et AA adressent une lettre ouverte aux dirigeants d’ORPEA, afin de dénoncer leur communication « déficiente et trompeuse », leur renoncement « pur et simple » à mettre en œuvre le plan de cession d’actifs et leur rappeler les conséquences financières désastreuses qu’une telle stratégie pourrait avoir, selon elles, sur l’avenir de la société et pour les nombreux petits porteurs ayant investi dans ORPEA.
Le 15 novembre 2022, ORPEA présente son plan de transformation, dont le volet financier prévoie la conversion en capital de 3,8 milliards d’euros de dettes non-sécurisées et une injection de new money à hauteur de 1,55 milliard d’euros. Ce plan repose sur une prise de contrôle d’ORPEA par un nouvel actionnaire institutionnel de référence et une suppression des droits préférentiels de souscription des actionnaires existants.
Le 9 décembre 2022, les demanderesses proposent un premier plan alternatif prévoyant le même montant de new money que celui prévu par le projet de plan d’ORPEA, mais sans dilution des actionnaires existants. Ce plan alternatif est présenté à M^e X, en sa qualité de conciliatrice, ainsi qu’au conseil d’administration d’ORPEA.
Il est rapporté qu’aucune suite n’a été donnée à cette proposition.
Le 14 février 2023, un accord de « Lock-Up » est conclu entre ORPEA, un consortium d’investisseurs mené par la Caisse des Dépôts et Consignations, le « Groupement », et cinq institutions financières, le « SteerCo », coordonnant un groupe de créanciers financiers non sécurisés d’ORPEA. Aux termes de cet accord, le Groupement et le SteerCo réitèrent leurs engagements à participer à trois augmentations successives du capital à l’issue desquelles ces derniers détiendront respectivement plus de 50% et plus de 49% du capital d’ORPEA, la participation des actionnaires actuels étant réduite à un niveau compris entre 0,04% et 0,4 %.
Par décision du 21 février 2023, la seconde procédure de conciliation est prorogée jusqu’au […] mars 2023.
Z et AA rapportent s’être rapprochées de cinq institutions financières détenant, ensemble, 500 millions d’euros de dettes non-sécurisées d’ORPEA (le « Support Club »), pour présenter avec elles une nouvelle proposition alternative de restructuration (le « Plan
Alternatif »), prévoyant le même montant de new money que le projet de plan d’ORPEA et
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qui, selon elles, préserverait les intérêts de l’ensemble des parties prenantes (créanciers non- sécurisés et actionnaires existants).
Z et AA rapportent également avoir proposé à ORPEA de convoquer une assemblée générale afin de permettre aux actionnaires de la société de se prononcer sur le mérite des deux plans proposés. En vain.
Le 24 mars 2023, le tribunal ouvre à l’égard d’ORPEA une procédure de sauvegarde accélérée destinée à la mise en œuvre de son plan de restructuration, laquelle est ultérieurement prorogée jusqu’au 24 juillet 2023.
Par courrier du 20 avril 2023, de nombreux petits porteurs d’actions de la société réunis au sein de l’Association des Actionnaires Minoritaires d’ORPEA, ci-après ADAMO, demandent alors à ORPEA de convoquer une assemblée générale des actionnaires. Cette demande est refusée par le président du conseil d’administration d’ORPEA par communiqué daté du 24 avril 2023.
Par ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2023, le président de ce tribunal proroge jusqu’au 29 décembre 2023 le délai de tenue de l’assemblée générale ordinaire d’ORPEA appelée à statuer sur les comptes arrêtés au 31 décembre 2022.
Le 12 mai 2023, ORPEA publie ses résultats annuels 2022 lesquels sont certifiés sans réserve par les commissaires aux comptes. Aux termes du communiqué publié par ORPEA l’exercice 2022 se caractérise par « une performance opérationnelle en ligne avec le plan de refondation » et une perte nette de 4 milliards d’euros « très fortement détérioré par les dépréciations d’actifs » et « reflet de la profonde remise en ordre de l’entreprise ».
Le 26 mai 2023, ORPEA met à disposition le projet de plan de sauvegarde accélérée, élaboré avec le concours des administrateurs judiciaires, lequel prévoit en substance :
- La conversion en capital de l’intégralité de la dette financière non sécurisée, soit près de 3,8 milliards d’euros via une première augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription des actionnaires existants à un prix par action de
0,59 € par action,
- L’injection de new money à hauteur de 1,55 milliard d’euros, dont 1,33 milliard directement apporté par le Groupement via la réalisation d’une seconde augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription à un prix par action de 0,18 € par action,
- La mise en place d’un financement à hauteur d’un montant total en principal de 600 millions d’euros auquel participent les banques historiques du groupe en plusieurs tranches.
Par décision du […] mai 2023, l’AMF octroie au Groupement une dérogation à l’obligation de dépôt d’un projet d’offre publique visant les actions d’ORPEA.
Par avis publié au BALO le 26 mai 2023, ORPEA convoque les classes de parties affectées
(en ce incluse la classe regroupant les actionnaires), afin qu’elles se prononcent sur le projet de plan de sauvegarde.
Il est rapporté qu’il est prévu que le vote se tienne le 16 juin 2023 et que dans ce cadre, les actionnaires d’ORPEA réunis ensemble en une classe devront statuer à la majorité des deux tiers (2/3) des voix des actionnaires, présents ou représentés, ayant exprimé un vote.
Le rapport d’expertise établi le 24 mai 2023 par le cabinet SORGEM Evaluation, expert indépendant mandaté par le conseil d’administration d’ORPEA, conclut au caractère équitable
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du projet de restructuration financière de la société pour les actionnaires, au sens des dispositions de l’article 261-3 du règlement général de l’AMF. Par ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2023, le président de ce tribunal autorise 535 actionnaires d’ORPEA à assigner en référé d’heure à heure ORPEA, ainsi que les organes de la procédure, aux fins de faire désigner un mandataire de justice avec pour mission de convoquer une assemblée générale d’ORPEA aux fins, notamment, de faire approuver les comptes annuels 2022, et de voir révoquer plusieurs administrateurs. Z et NEXTSTONE se joignent à cette procédure. Par ordonnance de référé du 31 mai 2023, le président de ce tribunal dit notamment irrecevables : (i) les 535 demandeurs en leur action et, (ii) Z et AA en leur intervention volontaire.
LA PROCEDURE

C’est dans ces circonstances que par actes de commissaire de justice signifiés à personnes habilitées le 26 mai 2023, Z et AA assignent ORPEA, en présence de FHB, AJRS, Y et C. BASSE, en référé d’heure à heure aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2023, devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, lui demandant de :
Vu les articles 485, 489, 496 et 497 du code de procédure civile, Vu les articles L. 2[…]-100 et R. 2[…]-64 du code de commerce,

- Rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2022 (sic) ayant fait droit à la requête n°2023 O 07182 soutenue par la société ORPEA,
- Dire que l’ordonnance à intervenir sera exécutoire au seul vu de la minute. Par conclusions d’intervention volontaire déposées à l’audience du 7 juin 2023, les Sociétés WHITEBOX, demandent au président de ce tribunal de :
Vu les articles 496 et 497 du code de procédure civile, Vu les articles L. 2[…]-100 et R. 2[…]-64 du code de commerce,

- Déclarer recevable l’intervention volontaire des sociétés WHITEBOX,
- Rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2022 ayant fait droit à la requête n° 2023 O 07182 soutenue par ORPEA,
- Dire que l’ordonnance à intervenir sera exécutoire au seul vu de la minute. Par conclusions d’intervention volontaire déposées à l’audience du 7 juin 2023, ADAMO demande au président de ce tribunal de :
Vu les articles 328, 330, 485, 489, 496 et 497 du code de procédure civile, Vu les articles L. 2[…]-100 et R. 2[…]-64 du code de commerce,

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- Déclarer recevable l’intervention volontaire à titre accessoire d’ADAMO,
- Faire droit à la demande des demanderesses,
- Rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2022 ayant fait droit à la requête n° 2023 O 07182 soutenue par ORPEA,
- Dire que l’ordonnance à intervenir sera exécutoire au seul vu de la minute.
Par conclusions en défense déposées à l’audience du 7 juin 2023, ORPEA demande au président de ce tribunal de :
Vu les articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile et les articles L. 2[…]-100, I, et R. 2[…]-64 du code de commerce,

- Débouter Z et AA de leur demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 11 mai 2023 par le président du tribunal de commerce de Nanterre (RG n° 2023 O 07182),
- Débouter Z et AA de l’ensemble de leurs demandes, fins, prétentions et conclusions,
- Condamner solidairement Z et AA au paiement d’une amende civile de 10 000 €,
- Condamner solidairement Z et AA au paiement de la somme de 30 000 € à ORPEA au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- Condamner solidairement Z et AA aux entiers dépens.
Lors de l’audience et en complément de ses conclusions ORPEA nous demande de :
- Déclarer nulle l’intervention volontaire d’ADAMO faute de pouvoir de son président pour intervenir volontairement à la présente instance,
- Déclarer ADAMO irrecevable en ses demandes faute pour elle de satisfaire aux conditions posées à l’article L. 22-10-44 du code de commerce,
- Déclarer irrecevable l’intervention volontaire des sociétés WHITEBOX à la présente instance, faute pour elles de rapporter la preuve de la détention des créances qu’elles allèguent.
Par conclusions contenant les observations des administrateurs judiciaires déposées à l’audience du 7 juin 2023, FHB et AJRS, ès qualités de coadministrateurs judiciaires d’ORPEA, demandent au président de ce tribunal de :
- Donner acte aux administrateurs judiciaires de la société ORPEA qu’ils ne sont pas favorables à la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé le report de l’assemblée générale annuelle ordinaire de la société.
Par conclusions en réponse déposées à l’audience du 7 juin 2023, C. BASSE et Y, ès qualités de comandataires d’ORPEA, demandent au président de ce tribunal de :
- Débouter Z et AA de toutes leurs demandes, fins et prétention,
- Condamner in solidum Z et AA à payer la somme de 5 000 € à C. BASSE et la somme de 5 000 € à Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance.
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Moyens des parties et motivation des décisions
Sur la demande d’ORPEA visant à voir l’intervention volontaire d’ADAMO à la présente instance déclarée nulle pour défaut de pouvoir et, en tout état de cause, les demandes d’ADAMO déclarées irrecevables pour défaut de droit d’agir,
ORPEA soutient : Sur le défaut de pouvoir du président d’ADAMO pour exercer l’action, soulevé oralement à l’audience et l’irrecevabilité de ses demandes
- Qu’en application des articles 8-2 et 9 des statuts d’ADAMO, le président de l’association doit être muni d’un pouvoir pour agir en justice,
- Que faute pour l’association de produire un tel pouvoir, l’intervention volontaire d’ADAMO à la présente instance doit être déclarée nulle,
- Qu’en application de l’article L. 22-10-44 du code de commerce, l’association doit être agréée depuis plus de 6 mois ou détenir au moins 1% du capital de la société depuis plus de 2 ans,
- Qu’en l’espèce ADAMO ne satisfait pas à ces deux conditions car (i) l’association a été créée le 27 janvier 2023 et, (ii) le PV d’un huissier daté du 14 avril et les 892 attestations non datées dont 5 seulement sont nominatives ne suffisent pas pour attester de la détention de la fraction requise du capital social d’ORPEA,
- Qu’en conséquence ORPEA sollicite que les demandes d’ADAMO formées dans le cadre de la présente instance soient déclarées irrecevables.
ADAMO rétorque :
Sur la recevabilité de l’intervention volontaire d’ADAMO
- Qu’en droit, en application de l’article 496 du code de procédure civile, s’il a été fait droit à une requête, « tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance »,
- Qu’en l’espèce, ADAMO a réuni 535 adhérents représentant 5,52 % du capital d’ORPEA,
- Que les statuts d’ADAMO prévoient notamment que l’association a pour objet « la représentation des actionnaires minoritaires d’ORPEA »,
- Que l’ordonnance prolongeant le délai de réunion de l’assemblée générale d’ORPEA fait grief aux actionnaires membres d’ADAMO car la dilution massive de leur participation au capital, après la restructuration envisagée, ne leur permettra pas de s’exprimer sur les comptes sociaux et la gestion du conseil d’administration au titre de l’exercice 2022, et qu’en conséquence ADAMO justifie donc bien d’un intérêt à agir à la présente instance,
- Que lors de l’audience ADAMO fait également valoir :
o Sur l’intérêt à agir ne pas avoir besoin de démontrer sa qualité à agir en application de l’article 330 du code de procédure civile puisqu’elle intervient volontairement à la présente procédure,
o Sur le pouvoir à agir : qu’il est démontré à lui seul par son rôle de préserver le pouvoir des actionnaires.
Sur quoi, motivation de notre décision :
L’article 8.2 des statuts d’ADAMO, versés aux débats, stipule que :
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« Le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour gérer, diriger et administrer l’association, sous réserve de ceux statutairement réservés aux assemblées générales, et notamment : (…) Il approuve l’exercice par le président des actions en justice et de tout recours, ainsi que la conclusion de transactions, pour la défense des intérêts de l’association (…) ».
L’article 9 des mêmes statuts précise que : « (….) Le président (….) peut, après approbation du conseil d’administration, par tout moyen de son choix, intenter toutes actions en justice pour la défense des intérêts de l’association, consentir toutes transactions, et former tous recours (….) ».
L’article 117 du code de procédure civile dispose que : « Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :
Le défaut de capacité d’ester en justice ;
Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;
Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice ».
Nous observons qu’ORPEA a soulevé son exception de nullité avant toute défense au fond, qu’elle est donc recevable.
Dans ses conclusions d’intervention volontaire ADAMO déclare être « représentée par M. Bernard-Xavier Spokojny en sa qualité de président ».
Or, ADAMO ne rapporte pas la preuve que le conseil d’administration de l’association ait autorisé son président à intervenir volontairement à la présente instance et ne verse aux débats aucune pièce en attestant.
En conséquence, nous déclarerons nulle l’intervention volontaire d’ADAMO à la présente instance pour défaut de pouvoir de son président.
Sur la demande d’ORPEA visant à voir déclarée irrecevable l’intervention volontaire des Sociétés WHITEBOX à la présente instance,
Lors de l’audience ORPEA soutient que les sociétés WHITEBOX seraient irrecevables à agir au motif qu’elles ne rapporteraient pas la preuve de la détention des créances qu’elles allèguent.
Les Sociétés WHITEBOX rétorquent :
- Qu’en droit l’intervention volontaire des Sociétés WHITBOX, qui ont un intérêt à soutenir Z et AA, parties à la présente instance, est recevable en application des articles 328 et 330 du code de procédure civile,
- Que les créanciers d’une entreprise ont un intérêt tout particulier à connaître la situation financière de leur débiteur laquelle résulte des comptes dument certifiés et approuvés par les actionnaires, et donc à ce que l’assemblée générale se réunisse,
- Qu’en l’espèce la prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale d’ORPEA fait grief aux Sociétés WHITEBOX en leur qualité de créanciers financiers non- sécurisés de cette société,
- Qu’en effet, ORPEA envisage de faire adopter un plan de sauvegarde extrêmement agressif et défavorable aux créanciers qu’elle présente comme nécessaire au regard
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d’une situation financière prétendument très dégradée résultant de ses comptes consolidés 2022,
- Que la situation financière et la valorisation du groupe ORPEA sont donc au cœur du débat sur la présentation du plan de sauvegarde et le sort qu’il réserve aux créanciers non sécurisés à qui on prétend imposer un taux de recouvrement de leur créance de seulement 30 %,
- Que si le cabinet Sorgem considère, aux termes de son attestation d’équité émise le 24 mai 2023, que le projet de plan de sauvegarde serait équitable pour les actionnaires existants, malgré une dilution massive et alors même qu’ils n’ont pas été consultés, il n’en demeure pas moins que la valeur d’ORPEA retenue est très largement inférieure à sa valeur réelle, conduisant à des prix d’émission par action nouvelle totalement injustifiés, ainsi que le démontre le rapport du cabinet Ricol-AB,
- Qu’en réalité ce n’est que par le jeu d’un changement de méthode comptable et de dépréciations exorbitantes d’actifs que les comptes consolidés de l’exercice affichent une dégradation qui justifierait le plan qu’ORPEA entend faire arrêter par le tribunal,
- Qu’il apparaît donc essentiel aux créanciers que l’assemblée des actionnaires puisse statuer sur ces comptes et les méthodes comptables utilisées après que les actionnaires aient pu recevoir toutes les explications utiles de la direction,
- Que les Sociétés WHITEBOX entendent dès lors se joindre à la demande de Z et AA tendant à la rétractation de l’ordonnance du 9 mai 2023,
Sur quoi, motivation de notre décision :
Le code de procédure civile dispose en son article 328 que : « l’intervention volontaire est principale ou accessoire » et précise aux deux premiers alinéas de son article 330 que : « L’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie ».
En l’espèce, à l’exclusion de DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP, les sociétés WHITEBOX justifient de leur qualité de créancières d’ORPEA par les relevés de compte qu’elles versent aux débats en pièces 1 à 5 non contestées et rapportent donc la preuve d’avoir intérêt à intervenir volontairement à la présente instance.
En conséquence, nous dirons les sociétés WHITEBOX recevables en leur intervention volontaire à la présente instance à l’exclusion de DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP.
Sur la demande en principal
Z et AA exposent :
Sur la recevabilité de l’action,
- Qu’en application de l’article 496 du code de procédure civile, s’il a été fait droit à une requête, « tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance »,
- Qu’en l’espèce Z et NEXTSTONE sont actionnaires d’ORPEA qui a obtenu sur requête une ordonnance prolongeant le délai de réunion de l’assemblée générale de la société,
- Que cette ordonnance fait grief à Z et AA puisque cette décision permet au conseil d’administration d’ORPEA de ne convoquer l’assemblée générale qu’après
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la restructuration envisagée, c’est-à-dire lorsque la détention des actionnaires actuels de la société aura été réduite à un pourcentage entre 0,04% et 0,4% du capital social,
- Que la présente action est donc recevable.
Sur le droit des actionnaires de se réunir en assemblée générale chaque année
- Que le droit le plus fondamental des actionnaires est celui de participer aux assemblées générales et d’y voter, ainsi que le prévoit l’article 1844 du code civil,
- Que c’est en effet au sein de l’assemblée générale, que les actionnaires exercent les prérogatives de contrôle et de gestion qui sont les leurs, « au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l’exercice »,
- Que l’assemblée générale est, et doit demeurer, l’organe souverain de la société devant lequel les membres du conseil d’administration, mandataires, sont responsables,
- Que l’article 6.1 du code AFEP-MEDEF rappelle que : « Le conseil d’administration est mandaté par l’ensemble des actionnaires […]. Il répond collectivement de l’exercice de ses missions devant l’assemblée générale envers laquelle il assume légalement ses responsabilités »,
- Que c’est donc au cours de l’assemblée générale que les actionnaires peuvent juger de l’action des dirigeants de la société, au travers d’un vote sur les comptes sociaux annuels, de questions écrites, ou encore d’inscription de points à l’ordre du jour, etc… ,
- Que c’est également au cours de l’assemblée générale que les actionnaires peuvent exercer leur prérogative ultime et d’ordre public de révocation ad nutum des membres du conseil d’administration. Ces derniers, qui tiennent leur mandat de l’assemblée générale, peuvent être révoqués à tout moment, sans juste motif et sans préavis, par les actionnaires votant à la majorité simple,
- Pour toutes ces raisons, l’article L. 2[…]-100, I. du code de commerce pose le principe selon lequel « l’assemblée générale ordinaire est réunie au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l’exercice »,
Sur le juste motif supposé fonder une demande de prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale
- Que par exception, le délai de réunion de l’assemblée générale annuelle prévu à l’article L. 2[…]-100, I. du code de commerce peut être prolongé par décision de justice en application de l’article R. 2[…]-64 du code de commerce,
- Que cette dérogation ne peut être accordée que lorsqu’elle est fondée sur un juste motif,
- Qu’en l’espèce l’assemblée générale d’ORPEA, dont le dernier exercice social a été clôturé le 31 décembre 2022, devait se réunir au plus tard le 30 juin 2023, ainsi que l’avait confirmé le président du conseil d’administration d’ORPEA dans sa lettre du 23 décembre 2022,
- Que les comptes annuels 2022 de la société ont été arrêtés et les résultats du groupe ont été annoncés et présentés au marché le 12 mai 2023,
- Que rien ne fait donc obstacle à la tenue de l’assemblée générale annuelle dans le délai légal prévu à l’article L. 2[…]-100 du code de commerce,
- Que pourtant, la direction d’ORPEA a obtenu sur requête la prolongation du délai légal de tenue de l’Assemblée générale jusqu’au 29 décembre 2023.
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Sur l’absence de justes motifs ayant fondés la demande d’ORPEA
- Qu’en premier lieu, la requête d’ORPEA est motivée par un « changement radical et total de l’actionnariat » de la Société devant intervenir au mois de novembre, à l’issue de la restructuration que les dirigeants d’ORPEA cherchent à imposer,
- Qu’il ne s’agit pas d’un « juste motif »,
- Qu’en aucun cas le Livre II du code de commerce ne prévoit que les droits des propriétaires de l’entreprise pourraient être réservés à de potentiels actionnaires, qui n’ont pas de droit de propriété sur les actions de la société,
- Que le droit de se réunir et voter en assemblée générale, appartient à ceux qui détiennent effectivement et actuellement des actions, c’est à ces derniers – et à eux seuls – que le bilan annuel de la société doit être soumis,
- Que la dérogation exceptionnelle prévue à l’article R. 2[…]-64 du code de commerce ne saurait permettre aux dirigeants d’une société de priver les actionnaires de leurs droits et de soumettre leur mandat et leur bilan à des investisseurs qu’ils choisiraient,
- Qu’en l’espèce le plan de sauvegarde de la société n’a, à ce jour, été soumis ni au vote de classe, ni à l’homologation du tribunal, et qu’il comporte encore de nombreuses conditions suspensives qui n’ont pas été levées,
- Qu’il est impossible, dans ces conditions, de priver les actionnaires du droit de se réunir dans les délais légaux, pour réserver la primeur de l’approbation des comptes annuels à des tiers dont l’investissement est encore soumis à plusieurs aléas,
- Qu’en deuxième lieu, ORPEA a soutenu que le report de l’assemblée générale annuelle se justifierait sur le plan du droit boursier en ce que la tenue de l’assemblée générale en cours de restructuration serait de nature à « brouiller la communication de la société à l’égard du marché »,
- Qu’ORPEA invoque ainsi les règles du « droit boursier » – sans que l’on sache lesquelles – pour faire obstacle au droit des actionnaires de se réunir au moins une fois par an en assemblée pour exercer leurs droits,
- Que l’annonce de la tenue d’une assemblée générale ne serait en rien un événement qui poserait une difficulté au regard des règles d’information du marché prévues au règlement général de l’AMF,
- Qu’en troisième lieu, ORPEA ne peut sérieusement soutenir que le report de l’assemblée générale se justifierait « sur le plan pratique », en ce que les efforts de ses équipes devaient se concentrer uniquement sur la préparation et la mise en œuvre des opérations de restructuration, alors que comptes annuels ont déjà été arrêtés et qu’aucun obstacle concret ne s’oppose à la tenue de l’assemblée devant approuver lesdits comptes,
Sur l’existence de motifs légitimes de convoquer l’assemblée générale annuelle d’ORPEA
- Qu’en sollicitant le report du calendrier de l’assemblée générale d’approbation des comptes, les dirigeants d’ORPEA envisagent de présenter un plan de sauvegarde sans se fonder sur des comptes approuvés par l’assemblée générale,
- Qu’une telle méthode est éminemment contestable, dans la mesure où tout plan de restructuration doit, a minima, se fonder sur les comptes sociaux du dernier exercice clos, audités et approuvés par l’assemblée générale,
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- Que c’est la raison pour laquelle le ministère public a, au cours de l’audience d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée, déploré que « les hypothèses de travail [aient] été établies sans l’approbation des comptes de l’exercice 2022 » et émis « un avis réservé sur la pérennité du projet de plan de sauvegarde accélérée »,
- Que les dirigeants d’ORPEA ne sauraient soutenir qu’un plan de sauvegarde pourrait être proposé sur la base des derniers comptes approuvés, soit ceux de l’exercice 2021, alors qu’ils ont annoncé lors de la présentation des résultats annuels 2022 d’importants changements dans les méthodes comptables, ayant particulièrement affectés son résultat,
- Qu’en réalité, les dirigeants d’ORPEA ont sollicité la prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale dans le seul but d’éviter que les actionnaires de la société ne puissent exercer leur droit d’ordre public de libre révocabilité de leurs dirigeants,
- Que les actionnaires actuels d’ORPEA – devant lesquels les administrateurs sont responsables en vertu de la loi et des statuts – se trouvent ainsi privés de leur prérogative d’approbation des comptes, que les dirigeants d’ORPEA entendent réserver à des actionnaires futurs qui lui seront plus favorables,
- Que cette manœuvre est d’autant plus évidente que l’actionnariat du groupe a fondamentalement évolué au début du mois de février 2023,
- Qu’ainsi CPPIB (Canada pension plan investment board), l’un des actionnaires de référence qui était à l’origine de plusieurs nominations d’administrateurs actuellement en place, a annoncé le 14 février 2023, jour de la signature de l’accord de « Lock-up » par ORPEA, ne plus détenir aucune action, alors qu’il détenait 14,50% du capital et 24,16% des droits de vote auparavant,
- Que le président de ce tribunal, constatant qu’ORPEA n’a pas fondé sa demande de prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale annuelle sur un juste motif, ne pourra donc que rétracter l’ordonnance critiquée.
Les Sociétés WHITEBOX font valoir :
Sur l’absence de motifs sérieux justifiant le report de la tenue de l’assemblée générale d’ORPEA,
- Qu’en droit, conformément à l’article 1844, alinéa 1 du code civil « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives »,
- Qu’aux termes de l’article L. 2[…]-100 du code de commerce l’assemblée générale annuelle doit se réunir « au moins une fois par an dans les six mois de la clôture de l’exercice »,
- Que la possibilité ouverte de faire prolonger ce délai par décision de justice est subordonnée à l’existence de motifs sérieux et de raisons légitimes, et ne peut résulter que de difficultés dans l’établissement des comptes ou d’une incertitude sur la composition de l’actionnariat appelé à voter sur ces comptes,
- Qu’aucun autre motif, notamment d’opportunité pour les dirigeants n’est concevable,
- Qu’en l’espèce, le président du conseil d’administration d’ORPEA avait expressément confirmé que l’assemblée générale se tiendrait au plus tard le 30 juin 2023,
- Que les comptes annuels 2022 de la société ayant été arrêtés et, le 12 mai 2023, présentés au marché, rien ne fait désormais obstacle à ce que l’assemblée générale annuelle se tienne dans le délai légal,
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- Que concernant les motifs mis en avant par ORPEA au soutien de sa requête de prolongation du délai légal, et en premier lieu, le « changement radical et total de l’actionnariat », devant intervenir fin novembre 2023 à l’issue de la restructuration que la société cherche à imposer aux actionnaires existants et aux créanciers financiers non-sécurisés, n’est en aucun cas un « motif sérieux » au sens des dispositions du livre
II du code de commerce,
- Que la dérogation prévue à l’article R. 2[…]-64 du code de commerce, par nature exceptionnelle, ne saurait être fondée sur un motif qui permettrait aux dirigeants d’une société de soumettre leur mandat à des investisseurs qu’ils choisiraient et donc de spolier arbitrairement les actionnaires de leurs droits,
- Qu’en deuxième lieu, ORPEA échoue à démontrer un quelconque motif sérieux, en vertu du droit boursier, qui découlerait de la tenue de l’assemblée générale « en plein milieu de la procédure de sauvegarde accélérée »,
- Qu’en troisième lieu, ORPEA ne peut valablement soutenir, que la prolongation du délai légal se justifierait « sur le plan pratique » par la nécessité de permettre aux équipes de se concentrer uniquement sur la préparation et la mise en œuvre des opérations de restructuration, alors même que les comptes annuels 2022 sont déjà arrêtés,
- Qu’il est d’ailleurs rappelé que dans le cadre de la restructuration de la société Pierre et Vacances, cette dernière avait réuni son assemblée générale d’approbation des comptes 2021 dans le délai légal de 6 mois alors qu’elle a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde accélérée le 31 mai 2022,
Sur l’existence de motifs sérieux justifiant de convoquer l’assemblée générale annuelle,
- Que d’une part, ORPEA souhaite présenter aux classes de parties affectées puis au tribunal un plan de sauvegarde accélérée sans se fonder sur des comptes approuvés par l’assemblée générale, ce qui est éminemment contestable,
- Qu’au cours de l’audience d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée le ministère public a d’ailleurs déploré que « les hypothèses de travail aient été établies sans l’approbation des comptes de l’exercice 2022 » et émis « un avis réservé sur la pérennité du projet du plan de sauvegarde accélérée »,
- Que de nombreuses irrégularités ont en outre été relevées par le cabinet Ricol-
AB, conduisant à semer le doute sur les comptes établis au titre de l’exercice 2022, d’autant qu’ORPEA a annoncé lors de la présentation de ses résultats annuels un changement de méthode comptable, appliqué aux actifs immobiliers avec effet rétroactif, ayant particulièrement affecté son résultat,
- Que d’autre part, il ne fait plus aucun doute que les dirigeants d’ORPEA souhaitent éviter de rendre des comptes aux actionnaires actuels et suspendre toute tenue d’une assemblée générale jusqu’à l’arrivée de nouveaux actionnaires qu’ils savent bien disposés à leur égard dans la mesure où ils ont permis leur entrée au capital au détriment des petits porteurs, massivement dilués, et des créanciers financiers non sécurisés,
- Que partant l’ordonnance critiquée ne pourra donc qu’être rétractée.
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ORPEA rétorque :
Sur les principes et règles de droit applicables à une demande de prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale ordinaire dans un contexte de restructuration financière,
- Que les dispositions combinées des articles L. 2[…]-100 et R. 2[…]-64 du code de commerce ouvrent à toute société anonyme le droit d’obtenir du président du tribunal de commerce, statuant par voie d’ordonnance sur requête, la prolongation du délai légal de six mois de réunion de l’assemblée générale ordinaire de ses actionnaires appelés à approuver ses comptes annuels,
- Que dans le silence des textes sur les conditions d’octroi d’une telle prolongation, la jurisprudence est venue préciser que celle-ci devait être fondée, sur un « motif légitime », laissant au juge un assez large pouvoir d’interprétation,
- Qu’il est notamment admis que le report de l’assemblée générale annuelle est justifié lorsque celui-ci intervient dans un contexte de réorganisation de l’actionnariat de la société.
- Que le régime de la procédure de sauvegarde accélérée a été réformé par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 qui transpose la directive européenne n° 
2019/1023 du 20 juin 2019, dite « Directive Restructuration », qui prévoit en son article 12.2 que : « [L]es Etats membres veillent à ce que les détenteurs de capital ne puissent empêcher ou faire entrave, de façon déraisonnable, à la mise en œuvre d’un plan de restructuration »,
- Que la Directive Restructuration précise expressément que des dérogations aux obligations de convocation d’assemblées générales peuvent être admises afin de préserver l’efficacité du processus de restructuration de la société à l’issue duquel la structure actionnariale d’origine pourrait être modifiée,
- Qu’enfin le juge saisi de la demande de rétractation doit tenir compte non seulement des éléments de preuve produits au soutien de la requête, mais aussi de ceux fournis ultérieurement pour statuer sur le caractère légitime de la mesure ordonnée,
Sur l’existence de motifs légitimes fondant en l’espèce l’ordonnance de prolongation,
- Aux termes de sa requête ORPEA justifiait de sa demande de prolongation par 3 motifs :
o Le changement radical et total de l’actionnariat de la société à intervenir si le projet de plan de sauvegarde était adopté,
o Le fait que l’annonce de la convocation de l’assemblée générale annuelle était de nature à brouiller la communication de la société dans le contexte de la procédure de sauvegarde accélérée,
o Le travail de préparation significatif qu’exigerait l’organisation de l’assemblée générale annuelle alors que les équipes d’ORPEA sont aujourd’hui pleinement mobilisées sur la mise en œuvre du projet de plan de sauvegarde destiné à assurer la survie de la société,
Sur le premier motif,
- Que la jurisprudence admet de manière constante qu’un changement, à l’issue d’une procédure judiciaire en cours, de la composition actionnariale d’une société constitue un motif légitime qui justifie le report de la convocation de son assemblée générale annuelle.
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- Qu’il serait en effet inconcevable que des décisions engageantes pour l’avenir d’une société soient imposées par une majorité d’actionnaires dont le poids et le pouvoir réels sont conditionnés par l’issue d’une procédure judiciaire en cours,
- Que Z et AA ne peuvent en effet sérieusement soutenir que dans un tel contexte le droit de participer à une assemblée générale devrait être réservé aux actionnaires « qui détiennent effectivement […] des actions » à un instant donné, sauf à considérer que tout actionnaire puisse jouir d’une influence en sursis, au mépris d’une décision de justice à intervenir,
- Qu’en l’espèce, le tribunal a ouvert, le 24 mars 2023, une procédure de sauvegarde accélérée au bénéfice d’ORPEA sur la base du projet de plan de sauvegarde, considérant que celui-ci était « susceptible de recueillir, de la part des parties affectées à l’égard desquelles l’ouverture de la procédure produira effet, un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable son adoption »,
- Que contrairement à ce que prétendent Z et AA, ce n’est pas ORPEA qui décidera de l’issue à donner à la procédure de sauvegarde accélérée, mais le tribunal,
- Qu’il est donc nécessaire et légitime que le délai de réunion de l’assemblée générale annuelle soit prolongé dans l’attente de l’issue de la procédure de sauvegarde accélérée, afin que l’actionnariat d’ORPEA en résultant, quel qu’il soit, puisse être mis en mesure de se prononcer sur les décisions cruciales relatives à la société,
Sur le deuxième motif
- Que l’obligation qui incombe à ORPEA d’assurer une communication claire au marché dans le contexte de la procédure de sauvegarde accélérée impose une prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale annuelle,
- Que loin de constituer un « dévoiement » des règles applicables, les problématiques de communication financière invoquées par ORPEA sont la résultante d’une réalité à laquelle celle-ci est confrontée,
- Qu’ORPEA fait en effet l’objet d’une campagne activiste agressive de la part de certains de ses actionnaires minoritaires, dont Z et NEXSTO NE, depuis l’ouverture de la seconde conciliation,
- Que certains actionnaires, dont ceux représentés par ADAMO, n’hésitent pas à affirmer dans la presse un certain nombre d’informations mensongères,
- Que dans ce contexte de désinformation, la convocation par ORPEA de l’assemblée générale annuelle dans le délai légal, qui interviendrait en plein cœur de la procédure de sauvegarde accélérée et parallèlement à la convocation des actionnaires en classe de parties affectées, pourrait brouiller la compréhension de la situation par le marché en laissant supposer que le vote sur le projet de plan de sauvegarde interviendrait finalement en assemblée, et non dans le cadre de la consultation des classes de parties affectées,
- Qu’il est ainsi parfaitement légitime pour ORPEA de solliciter le report de l’assemblée générale annuelle afin d’éviter que l’annonce de sa tenue puisse être mal interprétée et conduise les investisseurs à prendre des décisions de marché fondées sur des postulats erronés,
- Qu’à titre d’illustration, dans un article en date du 18 avril 2023, le site internet Capital soulignait que « ORPEA […] affiche la plus forte hausse du SBF120 après qu’ADAMO, l’association de défense des actionnaires minoritaires du groupe, demande 'solennellement’ dans un communiqué, la tenue sans délai d’une assemblée générale »,
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- Qu’ainsi les problématiques de communication financière et de bonne information du marché invoquées par ORPEA ne constituent en rien « un dévoiement des règles applicables en matière d’information du marché » mais bien un motif légitime pour obtenir la prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale annuelle,
Sur le troisième motif,
- Que les équipes d’ORPEA sont actuellement en train de conduire la restructuration financière la plus complexe conduite sur le marché français depuis au moins une dizaine d’années (plus de 700 lignes de financement, soumises à différents droits, 9 milliards d’euros d’endettement dont 4 milliards d’euros non sécurisés, une multiplicité sans pareil des parties prenantes dans toute l’Europe),
- Qu’il est donc absolument faux d’affirmer, comme le font Z et AA, qu’aucun obstacle concret ne s’oppose à la tenue de l’assemblée devant approuver les comptes annuels de la Société,
- Que cette affirmation témoigne, d’une grande méconnaissance et/ou d’une incompréhension de la restructuration en cours, laquelle nécessite la mobilisation sans faille des équipes d’ORPEA,
- Que ORPEA est donc parfaitement légitime à solliciter la prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale annuelle afin que ses équipes puissent continuer à se concentrer pleinement sur la mise en œuvre de la restructuration financière de la société,
Sur le caractère inopérant des motifs avancés par Z et AA pour solliciter la convocation de l’assemblée générale annuelle
- Qu’en premier lieu, l’argument de Z et AA selon lequel il serait nécessaire que le projet de plan de sauvegarde soit fondé sur les comptes annuels approuvés par ses actionnaires réunis en assemblée est infondé,
- Qu’aucune disposition légale ne le prévoit,
- Que le tribunal a ouvert la procédure de sauvegarde accélérée en se fondant, conformément aux dispositions légales, sur les derniers comptes annuels arrêtés disponibles, à savoir ceux de l’exercice clos le 31 décembre 2021 figurant au document d’enregistrement universel,
- Que depuis les comptes consolidés 2022 de la société ont été arrêtés et approuvés par le conseil d’administration de la société et certifiés par ses commissaires aux comptes,
- Qu’il n’existe donc aucune incertitude sur la situation comptable de la société qui nécessiterait que l’assemblée générale annuelle soit convoquée sans attendre et, en tout état de cause, avant qu’il soit procédé au vote du projet de plan de sauvegarde de la société dans le cadre de la procédure de sauvegarde accélérée,
- Qu’en second lieu, l’argument de Z et AA sur le droit de révocation ad nutum des mandataires sociaux est également infondé,
- Que la requête querellée vise à obtenir le report de l’assemblée générale annuelle dont l’objet est d’approuver les comptes annuels de la société et n’a évidemment pas été guidée par la volonté de priver les actionnaires de leur droit de révocation ad nutum et rien dans ses termes ne permet d’étayer une telle affirmation,
- Que ce report ne puisse permettre (et non priver), pendant une durée limitée et raisonnable, aux actionnaires de solliciter la révocation de certains des membres du conseil d’administration de la société est indifférent,
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- Qu’en décider autrement conduirait à ce que ne soit jamais plus accordé la prolongation du délai pour convoquer une telle assemblée,
- Que les actionnaires d’une société anonyme ne sont pas dépendants de la seule assemblée générale annuelle pour solliciter la révocation des mandataires sociaux, de sorte qu’il est faux d’affirmer que ce report les priverait et porterait atteinte à « leur droit d’ordre public de libre révocabilité des dirigeants »,
- Qu’en effet, les actionnaires peuvent solliciter en justice, en dépit d’une prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale annuelle, que soit ordonnée sur le fondement de l’article R. 2[…]-64 du code de commerce la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer une assemblée générale avec pour ordre du jour la révocation des mandataires sociaux sur le fondement de l’article L. 2[…]-103 II 2° du même code,
- Que d’ailleurs Z et AA sont intervenues volontairement à l’instance engagée par les adhérents d’ADAMO sur ce fondement pour solliciter sans attendre la convocation d’une assemblée générale chargée, notamment, de soumettre au vote des actionnaires la révocation de plusieurs membres du conseil d’administration d’ORPEA et la désignation de leurs représentants en qualité d’administrateurs,
- Que cette action a été déclarée irrecevable par le président de ce tribunal faute pour les adhérents d’ADAMO de pouvoir justifier d’une détention d’au moins 5% du capital social d’ORPEA au moment de l’introduction de leur demande, mais également de démontrer une quelconque urgence à solliciter, notamment, l’examen de la révocation des membres du conseil d’administration de la société ;
- Qu’en réalité, l’argument développé par Z et AA ne fait que révéler le seul objectif qu’ils poursuivent au titre de la présente instance, à savoir la nomination de ses représentants au conseil d’administration de la société et non pas de voter sur les comptes annuels audités de l’exercice clos au 31 décembre 2022,
- Que la sortie du capital d’ORPEA de CPPIB, l’un de ses actionnaires de référence, ne saurait pas plus justifier la convocation d’une assemblée générale alors, selon la jurisprudence, que « l’on ne peut raisonnablement prétendre qu’il est nécessaire de soumettre le conseil d’administration à de nouvelles élections chaque fois qu’un groupe d’actionnaires allègue que la majorité n’est plus la même »,
Sur le fait que la demande de rétractation de l’ordonnance querellée ne vise qu’à favoriser les seuls intérêts de Z et AA au détriment de l’intérêt social d’ORPEA
- Que Z et AA sont bien incapables de démontrer en quoi la prolongation du délai de l’assemblée générale annuelle ne serait pas justifiée notamment au regard de l’intérêt de la société et de ses parties prenantes dans le contexte de restructuration dans lequel elle est engagée,
- Que sous couvert de solliciter la convocation de l’assemblée générale annuelle afin d’approuver les comptes d’ORPEA, Z et AA souhaitent se servir de la réunion des actionnaires de la société pour entraver la mise en œuvre du projet plan de sauvegarde en faisant voter : (i) la nomination d’administrateurs fermement opposés à sa mise en œuvre, et/ou (ii) son rejet au profit d’un projet alternatif qui a l’avantage pour Z et AA d’accorder un sort plus favorable à leurs intérêts, au prix cependant d’un financement insuffisant pour la société qui menacerait gravement la pérennité de ses activités,
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- Qu’afin d’éviter que l’assemblée générale annuelle soit instrumentalisée au profit de certains intérêts particuliers, la prolongation de son délai de réunion apparaît aujourd’hui indispensable, justifiée et conforme à l’objectif poursuivi par le législateur en modifiant le régime de la procédure de sauvegarde accélérée conformément aux principes posés par la directive restructuration visant à garantir que les actionnaires ne font pas indument obstacle aux efforts de restructuration,
- Qu’en conséquence, il est demandé au président du tribunal de rejeter la demande de Z et AA de rétractation de l’ordonnance de prolongation, et ce également afin de préserver l’intégrité du processus de restructuration dans lequel est engagé ORPEA.
FHB et AJRS, ès qualités, exposent :
- Que les Demanderesses déplorent que les actionnaires d’ORPEA n’aient pas été consultés sur sa négociation avec la Caisse des dépôts et consignation en vue d’une prise de participation majoritaire et avant la présentation de son plan de restructuration en novembre 2022,
- Que toutefois ces négociations se sont déroulées pendant la seconde conciliation, étant rappelé qu’aux termes de l’article L. 611-15 du code de commerce « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation (….) est tenue à la confidentialité »,
- Que c’est d’ailleurs ce qu’a relevé le juge des référés dans son ordonnance du 31 mai 2023,
- Que s’agissant du projet de plan de sauvegarde, les actionnaires seront consultés dans le cadre de la consultation des classes de parties affectées conformément à l’article
L.626-30-2 du code de commerce,
- Que s’agissant de la demande de rétractation de l’ordonnance autorisant le report de l’assemblée générale annuelle, le calendrier drastique des opérations de restructuration impose de concentrer toutes les forces d’ORPEA sur leur mise en œuvre,
- Que les comptes consolidés n’étant disponibles que depuis le 22 mai 2023 (sic), il était matériellement compliqué, voire impossible, de convoquer une assemblée générale des actionnaires avant le 30 juin 2023, rendant de fait son report justifié,
- Que la présente instance s’ajoute aux multiples contentieux initiés par les Demanderesses ou auxquels elles sont intervenues,
- Que FHB et AJRS ne sont donc pas favorables à la rétractation de l’ordonnance critiquée.
C. BASSE et Y, ès qualités, font valoir :
- Que les articles L. 2[…]-100 et R. 2[…]-64 du code de commerce n’indiquent pas si la société qui requiert une prolongation du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle doit invoquer un motif, ni quelle serait la nature de ce motif,
- Que cette absence de conditions légales restreignant les cas de prolongation de délai de convocation est doublement justifiée,
- Que d’une part les effets d’une telle mesure sont limités s’agissant d’un simple report,
- Que d’autre part l’article L. 2[…]-30 du code de commerce permet qu’une assemblée générale soit convoquée par un mandataire désigné en justice,
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- Qu’en l’espèce ORPEA a considéré que le bon déroulement de la procédure de sauvegarde nécessitait une prorogation du délai légal de réunion de l’assemblée générale ordinaire, motif que le président de ce tribunal a jugé sérieux,
- Qu’en tout état de cause, l’établissement d’un cadre de restructuration préventive, telle qu’il a été conçu par la directive européenne du 20 juin 2019, présuppose que son efficacité ne soit pas mise en péril et que les actionnaires n’empêchent pas déraisonnablement son adoption en tentant de l’affaiblir par des convocations à une assemblée générale,
- Qu’il est donc demandé au président de ce tribunal de débouter les Demanderesses de leur demande de rétractation de l’ordonnance de prorogation.
Sur quoi, motivation de notre décision :
L’article L. 2[…]-100 du code de commerce dispose que : « I.-L’assemblée générale ordinaire est réunie au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l’exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice.
(….) ».
L’article R. 2[…]-64 du même code énonce que : « Le délai de six mois prévus pour la réunion de l’assemblée générale ordinaire par l’article
L. 2[…]-100 peut être prolongé, à la demande du conseil d’administration ou du directoire, selon le cas, par ordonnance du président du tribunal de commerce, statuant sur requête ».
En droit, en l’absence de dispositions légales sur les conditions d’octroi d’une telle prolongation, la jurisprudence est venue préciser que celle-ci devait être fondée, sur un « motif légitime », laissant au juge un assez large pouvoir d’interprétation.
En l’espèce ORPEA sollicitait, par requête du 5 mai 2023, la prolongation, jusqu’au 29 décembre 2023, du délai de réunion de l’assemblée générale d’ORPEA chargée d’approuver les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2022, au triple motif :
- Du « changement profond » dans l’actionnariat d’ORPEA, qui « devrait définitivement être réalisé fin novembre 2023 », rendant « indispensable de reporter la tenue de l’assemblée générale annuelle d’ORPEA à l’issue des opérations de restructuration de la société, afin de permettre aux futurs actionnaires de la société qui participeront à l’effort de restructuration du groupe de participer au vote des résolutions de l’assemblée générale annuelle »,
- Du risque de « brouiller la communication de la société à l’égard du marché » en cas de tenue de « l’assemblée générale annuelle de la société en plein milieu du déroulement de la procédure de sauvegarde accélérée et de la préparation des opérations de restructuration »,
- Du « travail de préparation significatif » qu’imposerait « aux équipes d’ORPEA » l’organisation de l’assemblée générale annuelle, auxquelles il est demandé aujourd’hui de se concentrer sur la préparation et la mise en œuvre des opérations de restructuration.
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Sur le premier motif

En l’espèce, ce tribunal a, par jugement du 24 mars 2023, ouvert une procédure de sauvegarde accélérée à l’égard d’ORPEA « au regard des accords conclus et de la démonstration par la société, sur la base du rapport du cabinet Ledouble, de la réunion des conditions d’adoption d’un plan de sauvegarde accélérée prévues aux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce, le tribunal [constatant] que le projet de plan est susceptible de recueillir, au sens du deuxième alinéa de l’article L. 628-1 du code de commerce, un soutien suffisamment large de la part des parties affectées à l’égard desquelles l’ouverture de la procédure produira effet, pour rendre vraisemblable l’adoption du plan dans le délai prévu au premier alinéa de l’article L. 628-8 du code de commerce, en ce compris par voie d’application forcée interclasse ».
Il en résulte que le processus d’élaboration, et de mise en œuvre du plan de restructuration financière d’ORPEA est soumis aux dispositions du livre VI du code de commerce dérogatoires du droit commun.
Par jugement du 22 mai 2023, ce tribunal a décidé la prorogation de la procédure de sauvegarde accélérée d’ORPEA pour une période de 2 mois, soit jusqu’au 24 juillet 2023, inscrivant de fait le processus d’adoption du plan de sauvegarde dans un délai court et contraint.
Nous observons que le calendrier indicatif figurant au projet de plan de sauvegarde, versé aux débats, fixe au 31 octobre 2023 la date butoir de réalisation de la restructuration, et précise que « cette date [sera] automatiquement prorogée dans la mesure strictement nécessaire à la réalisation de la restructuration, mais dans la limite du 29 décembre 2023 (….) étant précisé que, (….), la société fera en toute hypothèse ses meilleurs efforts pour réaliser la restructuration dans les plus brefs délais avant le 29 décembre 2023 ».
Il s’en infère qu’ORPEA était fondée à solliciter la date du 29 décembre 2023 comme date de prorogation du délai de tenue de son assemblée générale.
Il est par ailleurs constant que les comptes consolidés d’ORPEA pour l’exercice clos au 31 décembre 2022 ont été arrêtés le 11 mai 2023 et communiqués au marché le lendemain. Nous observons en outre qu’il n’est pas contesté que ces comptes consolidés, comme ceux de la maison mère arrêtés à la même date, ont été certifiés sans réserve par les commissaires aux comptes.
Or, les demanderesses ne rapportent pas la preuve qu’une disposition du code de commerce imposerait que les comptes d’une société faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde accélérée, une fois arrêtés par les organes de direction, devraient être soumis à l’approbation de l’assemblée générale dans un délai impératif insusceptible de prorogation.
Nous observons également qu’aux termes de l’article L. 626-30 du code de commerce « seules les parties affectées se prononcent sur le projet de plan » et que l’article L. 626-30-2 du même code précise que « Le débiteur, avec le concours de l’administrateur, présente aux classes de parties affectées des propositions en vue d’élaborer le projet de plan (….) Le projet de plan est transmis aux classes pour être soumis à leur vote (…..) Les classes de parties affectées sont convoquées dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat. Elles se prononcent sur ce projet (…..) ».
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Ainsi, il ne rentre nullement dans les attributions de l’assemblée générale de se prononcer sur le projet de plan de restructuration, les classes de parties affectées ayant seule vocation à le faire.
En outre c’est à ce tribunal et non au conseil d’administration d’ORPEA qu’il reviendra d’arrêter, ou non, le plan de sauvegarde.
En effet, en cas de rejet par les actionnaires d’ORPEA réunis en classe de parties affectées, du projet de plan de sauvegarde, celui-ci pourra alors être arrêté par le tribunal, en application des dispositions du dernier alinéa de l’article L. 626-32 §I du code de commerce selon lesquelles « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan ».
Ainsi, la prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale est insusceptible d’avoir une quelconque répercussion sur le processus d’approbation puis d’arrêté du projet de plan de sauvegarde.
Au regard de ce qui précède il apparaît pertinent que la tenue de l’assemblée générale ait été prorogée au 29 décembre 2023 de telle manière à permettre soit aux nouveaux actionnaires majoritaires d’exercer leurs droits en cas de succès de la mise en œuvre du plan de sauvegarde, soit aux actionnaires actuels de le faire en cas d’échec.
En conséquence, le premier motif invoqué par ORPEA au soutien de sa demande de prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale doit être considéré comme un juste motif.
Sur le deuxième motif
Comme le souligne Z et AA dans leurs écritures, le cours de l’action ORPEA a subi de fortes variations suite aux différents communiqués publiés par elle ou aux décisions prises par ce tribunal.
Z et AA pointent ainsi (i) « la chute désastreuse du cours de l’action ORPEA » suite au communiqué de presse publié par la société le 26 octobre 2022, (ii) la « hausse du titre à 8,65 € le 11 janvier 2023 » suite à la présentation du plan alternatif à M^e X et au conseil d’administration, (iii) la chute du cours de l’action ORPEA suite à la publication du communiqué de presse du 14 février 2023 par cette dernière, (iv) la chute du cours de l’action ORPEA à 1,98 € suite à l’ouverture, le 24 mars 2023, d’une procédure de sauvegarde accélérée par ce tribunal.
Dans le contexte de volatilité du cours de l’action d’ORPEA décrite ci-dessus, et eu égard à la volonté de certains des actionnaires de cette dernière de promouvoir un plan alternatif au projet de plan de sauvegarde, ORPEA apparaît fondée à soutenir que la convocation d’une assemblée générale serait de nature à « brouiller la communication de la société à l’égard du marché ».
En conséquence, le deuxième motif invoqué par ORPEA au soutien de sa demande de prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale doit être considéré comme un juste motif.
Sur le troisième motif
Il n’est pas contesté par les parties à la présente instance : (i) qu’ORPEA se trouve présentement face à des enjeux de gestion majeurs et dans une situation financière particulièrement tendue, (ii) que le projet de plan de sauvegarde de la société est d’une grande complexité eu égard à la qualité d’entreprise cotée d’ORPEA, à l’importance des montants
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financiers en cause, au nombre de parties prenantes et, au calendrier particulièrement contraint de sa mise en œuvre tant pour des raisons légales que de gestion.
Aussi, ORPEA apparaît fondé à soutenir qu’il serait, en les circonstances, inopportun d’imposer « aux équipes d’ORPEA » le « travail de préparation significatif » supplémentaire qu’impliquerait l’organisation à bref délai de l’assemblée générale annuelle.
En conséquence, le troisième motif invoqué par ORPEA au soutien de sa demande de prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale doit être considéré comme un juste motif.
Sur le caractère prétendument légitime des motifs invoqués par les Demanderesses au soutien de leur demande de rétractation de l’ordonnance ayant autorisé la prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle
En droit, le régime de la procédure de sauvegarde accélérée, applicable aux faits de l’espèce, a été réformée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 qui transpose la directive européenne n° 2019/1023 du 20 juin 2019 dite « directive restructuration », laquelle dispose en son article 12 que :
« Lorsque les États membres excluent les détenteurs de capital de l’application des articles 9 à 11, ils veillent par d’autres moyens à ce que ces détenteurs de capital ne puissent empêcher ou rendre difficiles, de façon déraisonnable, l’adoption et la validation d’un plan de restructuration.
Les États membres veillent aussi à ce que les détenteurs de capital ne puissent empêcher ou faire entrave, de façon déraisonnable, à la mise en œuvre d’un plan de restructuration. (….) ».
La même directive prévoit en son considérant n° 96 que :
« L’efficacité de la procédure d’adoption et de mise en œuvre du plan de restructuration ne devrait pas être mise en péril par le droit des sociétés. En conséquence, les États membres devraient pouvoir déroger aux exigences de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil concernant les obligations de convocation d’une assemblée générale et d’offre d’actions par préférence aux actionnaires existants, dans la mesure et pour la période nécessaires pour garantir que les actionnaires ne font pas obstacle aux efforts de restructuration en exerçant de façon abusive les droits que leur confère ladite directive
(….) ».
Nous observons qu’il ressort des conclusions des demanderesses que leur demande de rétractation de l’ordonnance du 9 mai 2023 rendue par le juge des requêtes de ce tribunal est motivée par le fait qu’elles considèrent :
- Que le projet de plan de sauvegarde est « extrêmement agressif » et défavorable tant aux créanciers non sécurisés qu’aux actionnaires actuels,
- Que « la situation financière et la valorisation du groupe ORPEA étant au cœur du débat », « il est essentiel que l’assemblée des actionnaires puisse statuer sur ces comptes et sur la méthode utilisée, et ce après que les actionnaires aient pu recevoir toutes les explications utiles de la direction »,
- « Qu’en réalité les dirigeants d’ORPEA ont sollicité la prolongation du délai de réunion de l’assemblée générale dans le seul but de se soustraire au vote de leurs actionnaires actuels et aux règles d’ordre public de révocation ad nutum ».
Nous relevons également que les mêmes motivations présidaient à l’instance diligentée par plusieurs actionnaires minoritaires d’ORPEA le 5 mai 2023, à laquelle Z et AA étaient intervenues volontairement, visant à faire désigner un mandataire de justice avec pour
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mission de convoquer l’assemblée générale d’ORPEA en vue notamment de l’approbation des comptes annuels 2022, de la révocation de 3 administrateurs en fonction, de la nomination de 2 nouveaux administrateurs et de la mise en place de délégations de compétence à l’effet de procéder à plusieurs augmentations de capital, demandes dont elles ont été déboutées par ordonnance du président de ce tribunal du 31 mai 2023.
Il s’en infère, qu’en diligentant la présente instance les Demanderesses cherchent à « faire entrave, de façon déraisonnable » à la mise en œuvre du projet de plan de sauvegarde d’ORPEA, en contradiction avec les dispositions de la directive européenne n° 2019/1023 du 20 juin 2019 dite « directive restructuration ».
Ainsi, les Demanderesses sont infondées à soutenir qu’elles disposeraient d’un juste motif pour solliciter du président de ce tribunal la rétractation de l’ordonnance rendue par lui le 9 mai 2023.
En conséquence, au vu des motifs légitimes invoqués par ORPEA au soutien de sa requête du 5 mai 2023, en prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale, et faute pour les Demanderesses de justifier d’un juste motif, nous débouterons les Demanderesses de leur demande visant à voir rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2023 par le président de ce tribunal.
Sur la demande reconventionnelle d’ORPEA visant à la condamnation de Z et AA au paiement d’une amende civile
ORPEA soutient au visa de l’article 32-1 du code de procédure civile que le droit d’agir en justice peut dégénérer en abus de droit dès lors que son exercice est fautif et fait valoir qu’en l’espèce, Z et AA ne cherchent par leur action, « sous couvert de solliciter la convocation de l’Assemblée Générale Annuelle pour approuver les comptes de l’exercice clos de la Société, qu’à (….) entraver la mise en œuvre du Projet de Plan de Sauvegarde en sollicitant la nomination de ses représentants et l’adoption du Prétendu Projet Alternatif ».
ORPEA souligne que l’action Z et AA est purement abusive, la convocation d’une assemblée générale leur ayant déjà été refusée par le président de ce tribunal par ordonnance du 31 mai 2023 et sollicite en conséquence la condamnation de Z et AA, chacune, au paiement d’une amende civile de 10 000 €.
Sur quoi, motivation de notre décision :
L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que : « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés ».
Nous relevons qu’ORPEA ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les demanderesses lui aient créé par mauvaise foi un préjudice, et que la nécessité pour elle d’agir en justice donnera lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.
En outre, l’appréciation inexacte et de bonne foi qu’une partie peut faire de ses droits n’est pas constitutive d’un comportement abusif.
En tout état de cause, le prononcé d’une amende civile est à l’initiative de la formation de jugement et ne peut donc faire l’objet d’une demande spécifique de la part d’ORPEA.
En conséquence, le tribunal déboutera ORPEA de ce chef de demande.
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Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens Pour faire reconnaître leurs droits, les Défenderesses ont dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge. En conséquence, nous condamnerons in solidum Z et AA à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile :
- 20 000 € à ORPEA,
- 4 000 € à C. BASSE et Y, chacune, déboutant pour le surplus, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.
PAR CES MOTIFS
Après en avoir délibéré, statuant publiquement par un jugement contradictoire en premier ressort :
- Déclarons nulle l’intervention volontaire de l’association ADAMO à la présente instance pour défaut de pouvoir de son président,
- Disons les sociétés WHITEBOX recevables en leur intervention volontaire à la présente instance à l’exclusion du fonds DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP,
- Déboutons la SAS MAT IMMO BEAUNE et la SC AA CAPITAL et les sociétés WHITEBOX, hors le fonds DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP, de leur demande visant à voir rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 9 mai 2023 par le président de ce tribunal,
- Condamnons in solidum la SAS MAT IMMO BEAUNE et la SC AA CAPITAL à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile :
o 20 000 € à la SA ORPEA,
o 4 000 € à la SELARL C. BASSE et la SCP B.T.S.G., chacune,
- Condamnons in solidum la SAS MAT IMMO BEAUNE et la SC AA CAPITAL aux entiers dépens de l’instance.
Liquidons les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 159,60 €uros, dont TVA . 26,60
€uros.
Disons que la présente ordonnance est mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
La minute de la présente ordonnance est signée électroniquement par M. Philippe BARTHELET, président par délégation, et par M^lle Pauline MODAT, greffier.
24 Signé électroniquement par M. Philippe BARTHELET, juge Signé électroniquement par M^lle Pauline MODAT, greffier