TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS [1]

[1]

Expéditions

exécutoires

délivrées le:

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4ème chambre 1ère section

N° RG 15/15724

N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU

N° MINUTE :

Assignation du :

15 juillet 2014

JUGEMENT

rendu le 30 Janvier 2024

DEMANDEUR

Monsieur [H] [K]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Jérémy NAPPEY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0535

DÉFENDERESSE

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Antoine ALONSO GARCIA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2517

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Géraldine DETIENNE, Vice-Présidente

Nathalie VASSORT-REGRENY, Vice-Présidente

Pierre CHAFFENET, Juge

assistés de Nadia SHAKI, Greffier,

Décision du 30 Janvier 2024

4ème chambre 1ère section

N° RG 15/15724 – N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU

DÉBATS

A l’audience du 19 Septembre 2023 tenue en audience publique devant Madame DETIENNE, juge rapporteur, qui, sans opposition des avocats, a tenu seule l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en a rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT

Prononcé par mise à disposition (délibéré initialement fixé au 12 décembre 2023 prorogé au 30 janvier 2024)

Contradictoire

En premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

Afin de tirer les conséquences des événements survenus en mars 2011 à [Localité 6], l’Autorité de sûreté nucléaire (ci-après l’ASN) a, dès 2011, prescrit des évaluations complémentaires de sûreté pour chacune des dix-neuf centrales nucléaires exploitées par la société anonyme Électricité de France (ci-après la société Edf) et, par plusieurs décisions en date du 26 juin 2012, a édicté des prescriptions techniques imposant à la société d’installer avant la fin de l’année 2018 une nouvelle source d’alimentation électrique pour chacun des réacteurs nucléaires afin de garantir leur fonctionnement en cas de situation extrême.

Pour mettre en œuvre ces prescriptions, la société Edf a lancé une première mise en concurrence européenne pour la fourniture, le montage et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesel d’ultime secours (ci-après DUS) au printemps 2012 en prévoyant d’installer deux groupes électrogènes par tranche nucléaire. Cette première procédure a été déclarée sans suite.

Par avis de marché publié le 21 février 2013 portant sur la fourniture, le montage et le maintien en conditions opérationnelles de DUS avec installation d’un seul groupe électrogène par tranche, la société Edf a mis en œuvre une procédure négociée avec mise en concurrence préalable au sens de la directive européenne 2004/17/CE et en application des articles 34 et 35 du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005.

Aux termes de cet avis, le marché portait sur cinq lots comprenant au total cinquante-huit tranches, chaque lot concernant la réalisation des prestations d’un nombre de tranches à déterminer (au minimum quatre tranches) du ou des paliers concernés. Il était demandé aux participants de remettre un dossier de candidature pour l’ensemble des lots et de présenter des capacités et moyens permettant de réaliser la prestation sur l’ensemble des tranches concernées.

Aux termes du règlement de consultation du 2 avril 2013, le marché devait être attribué sur les cinq lots (CPO, CPY, P4, P'4 et N4) et « à l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d’attribution suivants » (pour l’offre de base) :

« – le prix (intervenant pour 92%) calculé à partir des prix remis dans le cadre des combinaisons de lots pour les parts fermes, les parts optionnelles et les prestations unitaires données dans le BPU et décrites aux articles 20 et 23,

— la qualité de l’offre technique remise pour la solution de base pour 8% estimée par une note technique globale à partir des sous-critères suivants, hiérarchisés ainsi du plus important au moins important : planning, sécurité et maintenance. ».

A la rubrique « Qualification Enveloppe – Répartition du marché : lotissement » du règlement il est précisé que « la prestation comporte 5 lots correspondant chacun à un palier  :

— lot 1 : 6 tranches du palier 900 MWe CPO,

— lot 2 : 28 tranches du palier 900 MWe CPY,

— lot 3 : 8 tranches du palier 1300 MWe P4,

— lot 4 : 12 tranches du palier 1300 MWe P'4,

— lot 5 : 4 tranches du palier 1405 MWe N4, »

et que « La réponse à l’ensemble des lots et à tous les scénarios de lotissements possibles (31 combinaisons détaillées dans le formulaire de réponse commerciale joint au règlement de consultation) est obligatoire sous peine d’irrecevabilité de l’offre. En fonction des prix initialement remis ou des pris négociés, et en application des critères de mieux-disance, un même Soumissionnaire pourra, le cas échéant, être attributaire d’un lot unique ou de plusieurs lots. Le Soumissionnaire doit indiquer dans son offre, les prix remisés (éventuellement calculés à partir de pourcentage de remise) qu’il consentirait en fonction du nombre de lots qui pourrait lui être attribué. Une multi-attribution est envisagée : les lots pourront être répartis entre plusieurs attributaires. ».

La société Man Diesel & Turbo France (ci-après la société Man Diesel) et les sociétés Alstom Power Systems et Alstom Power Services se sont associées dans le cadre d’une convention de groupement solidaire signée le 31 mai 2013 (ci-après le groupement Man Diesel), la société Alstom Power Systems étant désignée en qualité de mandataire et de représentant des trois sociétés participant au consortium.

En vue d’être assistée et conseillée sur les aspects environnementaux, juridiques et financiers de l’offre, la société Man Diesel a, par contrat du 30 septembre 2013, confié à M. [H] [K], inscrit en nom personnel au registre du commerce et des sociétés de Paris comme exerçant, sous l’enseigne « GFA », une activité de consultant spécialisé dans le domaine de l’énergie, une mission de consultant moyennant une rémunération d’un montant de 2,5% du prix net du contrat qui serait conclu avec la société Edf, dans la limite de la somme de 5.740.000 euros, contrat dénommé « Consultancy Agreement ».

Ont également été admis à la phase de négociation, le groupement associant la société Clemessy et le motoriste Anglo Belgian Corporation (ci-après le groupement Clemessy) et le groupement associant la société Westinghouse et le motoriste Fairbanks Morse Engine (ci-après le groupement Westinghouse).

La société Edf a procédé à l’analyse technique des offres remises par les trois groupements ainsi admis à la phase de négociation au regard des sous-critères d’attribution prévus dans le règlement de consultation (planning, sécurité et maintenance) et a attribué aux groupements les pourcentages suivants :

— le groupement Alstom : 6 sur 8,

— le groupement Clemessy : 5,5 sur 8,

— le groupement Westinghouse : 5,5 sur 8.

Plusieurs tours de consultation ont ensuite été organisés. Au 5ème tour de consultation, le 8 novembre 2013, la société Edf a avisé les candidats en ces termes : « la multi-attribution envisagée est confirmée : l’attribution des lots sera effectuée entre deux attributaires selon l’une des combinaisons de lots déjà publiée, à savoir :

P1 : lot 1 (CPO) + lot 2 (CPY) + lot 5 (N4)

P2 : lot 3 (P4) et lot 4 (P'4)

Sur la base de ces précisions et en tenant compte du projet de marché (CPA) nous vous demandons d’actualiser votre offre commerciale ».

Le 14 novembre 2013, le groupement d’entreprise Man Diesel a déposé son offre finale au vu des nouvelles conditions fixées par la société Edf.

Suivant courrier électronique en date du 20 décembre 2013, la société Edf a rejeté cette offre au motif qu’elle n’était pas économiquement la plus avantageuse.

L’offre du groupement Clemessy a été retenue pour la combinaison P1 et celle du groupement Westinghouse pour la combinaison P2.

La société Man Diesel et la société Alstom Power Systems ont introduit un référé pré-contractuel devant le président du tribunal de grande instance de Paris statuant en la forme des référés. Leur recours a été rejeté par ordonnance du 20 février 2014.

Par acte du 15 juillet 2014, M. [K] a fait citer la société Edf devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer la nullité des contrats conclus dans le cadre du marché précité, en invoquant le non-respect des règles de passation des marchés publics et un défaut de conformité des offres retenues au cahier des charges de la consultation.

M. [K] a également, le 8 juillet 2015, adressé une plainte simple au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris. Puis, le 27 février 2018, il a déposé une plainte avec constitution de partie civile entre les mains du doyen des juges d’instruction du même tribunal pour favoritisme, recel et mise en danger de la vie d’autrui, à l’encontre de la société Edf et des sociétés Clemessy, Anglo Belgian Corporation, Westinghouse et Fairbanks Morse Engine.

Dans l’instance introduite le 15 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris s’est, par jugement du 14 octobre 2015, déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Paris.

C’est dans ces circonstances que le tribunal de céans a été saisi de l’affaire.

La médiation, ordonnée le 3 octobre 2016 par le juge de la mise en état, n’a pas permis aux parties de trouver une issue amiable au litige.

Par ordonnance en date du 20 novembre 2017, le juge de la mise en état a rejeté la demande formulée par M. [K] tendant à voir ordonner sous astreinte à la société Edf de produire les offres présentées par les candidats sélectionnés ou, à tout le moins, les références des moteurs retenus.

Par ordonnance en date du 8 avril 2019, le juge de la mise en état a également rejeté la demande de M. [K] tendant à ce qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir devant le juge pénal. Cette décision a été confirmée par la cour d’appel de Paris par arrêt en date du 6 mars 2020.

Par arrêt en date du 22 novembre 2022, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a déclaré M. [K] recevable en sa constitution de partie civile des chefs de favoritisme et de recel de favoritisme et confirmé pour le surplus l’ordonnance du juge d’instruction le déclarant irrecevable en sa constitution de partie civile du chef de mise en danger d’autrui.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 9 mars 2023, M. [K] demande au tribunal de :

« Vu l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics,

Vu l’article 31 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1180 et 1240 du Code civil,

Vu l’article 1166 du Code civil (version en vigueur avant l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016),

Vu l’avis de Marché n°2013/S037-058779 daté du 21 février 2013,

Vu le cahier des charges pour l’étude, la fourniture, l’installation du groupe électrogène

Diesel Ultime Secours (DUS) de tranche,

Vu le règlement de consultation publié le 2 avril 2013,

Vu l’Arrêt de la Chambre d’instruction de la Cour d’Appel de PARIS du 22 novembre 2022

1/ A titre liminaire,

— DIRE ET JUGER que Monsieur [H] [K] a qualité à agir pour solliciter la nullité des contrats conclus entre la société EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d’une part, et entre la société EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d’autre part,

2/ A titre principal,

2.1 Sur la responsabilité délictuelle de la société EDF

— DIRE et JUGER que les offres des groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE ne sont pas conformes aux exigences techniques fixées par la société EDF au titre du marché n°2013/S037-058779 ;

— DIRE et JUGER que la société EDF n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics dans l’attribution du Marché, en méconnaissant le critère de mieux-disance que cette entité adjudicatrice avait pourtant fixé, et en omettant d’indiquer les critères retenus permettant de qualifier l’offre la mieux-disante ;

— DIRE et JUGER que le moteur livré par le groupement WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché imposée prévues par l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

— DIRE ET JUGER que la dénonciation des fautes a porté atteinte à l’honneur et à la réputation de Monsieur [H] [K],

— DIRE et JUGER que la société EDF a eu recours à des manœuvres frauduleuses pour assurer l’attribution du Marché aux groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE

En conséquence,

— CONDAMNER la société EDF à payer à Monsieur [H] [K] la somme de 5.740.000 € au titre du préjudice subi ;

2.2 Sur la nullité des contrats conclus par EDF avec les groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE

— DIRE et JUGER que les offres des groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE ne sont pas conformes aux exigences techniques fixées par la société EDF au titre du marché n°2013/S037-058779 ;

— DIRE et JUGER que la société EDF n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics dans l’attribution du Marché, en méconnaissant le critère de mieuxdisant que cette entité adjudicatrice avait pourtant fixé, et en omettant d’indiquer les critères retenus permettant de qualifier l’offre la mieux-disante ;

— DIRE et JUGER que le moteur livré par le groupement WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché imposée prévues par l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

— DIRE et JUGER que la société EDF a eu recours à des manoeuvres frauduleuses pour assurer l’attribution du Marché aux groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE

En conséquence,

— ORDONNER la nullité de procédure de passation du marché n°2013/S037-058779 ;

— PRONONCER la nullité des contrats conclus entre EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d’une part, et entre EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d’autre part,

3/ En toute état de cause,

— DEBOUTER la société EDF de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de M. [H] [K] ;

— CONDAMNER la Société EDF à régler à Monsieur [H] [K] la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— CONDAMNER la société EDF aux entiers dépens de l’instance. ».

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 24 mars 2022, la société Edf demande au tribunal de :

« Vu l’Ordonnance n°2005–649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

Vu la décision n°2020-857 QPC du Conseil constitutionnel du 2 octobre 2020 ;

1/ A titre principal,

— ACCUEILLIR la fin de non-recevoir tendant à constater que Monsieur [K] est dépourvu du droit à agir en nullité à l’encontre des contrats conclus par EDF et les groupements CLEMESSY et WESTINGHOUSE ;

— EN CONSEQUENCE, REJETER la requête en nullité présentée par Monsieur [K] pour irrecevabilité ;

— CONSTATER que la procédure de mise en concurrence portant sur la fourniture, le montage, et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesels d’ultime secours respecte l’ordonnance n°2005 – 649 ;

— EN CONSEQUENCE, REJETER la demande indemnitaire présentée par Monsieur [K] comme étant non-fondée ;

2/ A titre subsidiaire,

— CONSTATER que la procédure de mise en concurrence portant sur la fourniture, le montage, et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesels d’ultime secours respecte l’ordonnance n°2005 – 649 ;

— EN CONSEQUENCE, REJETER la requête en nullité présenté par Monsieur [K] pour irrecevabilité ;

— EN CONSEQUENCE, REJETER la demande indemnitaire présentée par Monsieur [K] comme étant non-fondée ;

3/ En tout état de cause,

— CONDAMNER Monsieur [K] à verser la somme de 60.000 € à la SA EDF au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. ».

La clôture de la procédure a été prononcée le 14 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties, il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux dernières écritures des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes tendant à voir « dire et juger » et « constater » ne constituent pas nécessairement des prétentions au sens des dispositions de l’article 4 du code de procédure civile en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. Il ne sera donc pas statué sur ces « demandes » qui ne donneront pas lieu à mention au dispositif.

Il convient également de rappeler qu’en application de l’article 768 du code de procédure civile, « Les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. (…)Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. (…) Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. (…) ».

I- Sur la recevabilité

La société Edf prétend qu’en sa qualité de tiers, M. [K] est dépourvu du droit d’agir en nullité à l’encontre des marchés qu’elle a conclus avec les groupements Clemessy et Westinghouse, que les voies de recours dont disposent les tiers pour contester les décisions de l’acheteur sont limitativement énumérées par l’ordonnance n°2009–515 du 7 mai 2009 relative aux procédures applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique et par les articles 1441-1 à 1441-3 du code de procédure civile et que la seule hypothèse où la nullité du contrat peut être sollicitée devant le juge judiciaire est prévue à l’article 16 de l’ordonnance n°2009–515 et concerne les cas où l’acheteur n’a pas assuré de publicité à la procédure de mise en concurrence et/ou à sa décision d’attribution ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

En réponse à l’argumentation de M. [K] qui invoque l’existence d’une fraude, la société Edf oppose que la procédure est parfaitement régulière, que la collusion alléguée avec la société Man Diesel a été écartée par la Cour internationale d’arbitrage mais qu’en toute hypothèse, l’existence d’une fraude, à la supposer avérée, ne permettrait pas au demandeur de solliciter la nullité des contrats. Elle prétend que la théorie de l’action oblique ne permet pas plus à un tiers au contrat de la commande publique de solliciter sa nullité.

M. [K] réplique, à titre principal, qu’il est recevable à agir en nullité des contrats sur le fondement de la fraude, son intérêt tenant au bénéfice auquel il pouvait prétendre au titre du contrat de consultant qu’il avait conclu avec la société Man Diesel. Il prétend que la fraude réside, en l’espèce, d’une part, dans l’attribution du marché à des candidats qui ne respectaient pas le cahier des charges et dans le non-respect des règles de passation des marchés et, d’autre part, dans l’accord déloyal conclu par la société Edf avec la société Man Diesel Allemagne pour que celle-ci renonce à contester l’éviction de sa filiale du marché objet du litige. Il invoque, à titre subsidiaire, l’article 1166 ancien du code civil, considérant que, pour préserver ses intérêts, il est fondé à agir en nullité aux lieu et place de la société Man Diesel.

Sur ce,

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

Selon l’article 31 du même code, « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé. ».

En application de l’article 32 de ce code, « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir. ».

En l’espèce, il est constant que les contrats litigieux sont des contrats de droit privé relevant de la commande publique de sorte que les recours contre les décisions de l’adjudicataire sont soumis aux dispositions de l’ordonnance n°2009–515 du 7 mai 2009 relative aux procédures applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique et des articles 1441-1 à 1441-3 du code de procédure civile. Ces recours sont strictement limités et encadrés dans le temps. Ainsi, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, « les personnes qui ont un intérêt à conclure l’un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 » de l’ordonnance peuvent engager deux procédures particulières, à savoir, un référé pré-contractuel préalablement à la signature du contrat (articles 2 à 10 de l’ordonnance) et un référé contractuel en contestation de la validité du contrat conclu mais uniquement en cas de violation de certaines règles de publicité (articles 11 à 20 de l’ordonnance). Elles ne peuvent, en dehors de ces deux voies d’action, saisir le juge judiciaire de droit commun d’une demande d’annulation ou de résiliation du contrat.

Partant, M. [K], qui avait conclu un contrat de consultant avec la société Man Diesel, n’a pas qualité pour solliciter du tribunal judiciaire de Paris qu’il prononce, dans le cadre de la présente procédure, la nullité des contrats conclus par la société Edf avec les groupements Clemessy et Westinghouse. Ni la fraude, ni l’ancien article 1166 du code civil ne peuvent être utilement invoqués pour mettre en échec le dispositif précité, lequel constitue un dispositif spécifique édicté dans une optique de sécurité juridique. Les demandes de M. [K] tendant à voir « ORDONNER la nullité de procédure de passation du marché n°2013/S037-058779 » et « PRONONCER la nullité des contrats conclus entre EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d’une part, et entre EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d’autre part » seront par conséquent déclarées irrecevables.

M. [K] est en revanche recevable à solliciter, sur le fondement de l’article 1382, devenu, 1240, du code civil, l’indemnisation du préjudice qu’il prétend subir du fait des fautes commises par la société Edf lors de l’attribution du marché objet du litige.

II- Sur le fond

Aux termes de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. ».

Il est de principe que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

En application des articles 9 du code de procédure civile et 1315, devenu 1353, du code civil, il appartient à M. [K] qui recherche la responsabilité de la société Edf de rapporter la preuve d’une faute de la société, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre ces deux éléments.

II-1- Observations liminaires sur les éléments de preuve versés aux débats

A titre liminaire, il convient de rappeler que le principe selon lequel « Nul ne peut se constituer de titre à soi-même. » n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques.

La preuve des faits juridiques peut être rapportée par tout moyen et il appartient au tribunal d’apprécier la crédibilité et la portée des éléments de preuve régulièrement soumis à son examen.

Ainsi, le fait que les pièces produites par la société Edf émanent des groupements attributaires du marché et de ses salariés ne saurait, pour ce seul motif, les rendre irrecevables et il appartient au tribunal dans le cadre de l’examen de l’argumentation des parties d’apprécier leur force probante.

Par ailleurs, il y a lieu d’observer, s’agissant des offres techniques présentées par les groupements Clemessy et Westinghouse, que la société Edf a refusé de les transmettre à M. [K] en faisant notamment valoir qu’elles étaient protégées par le secret industriel et que le juge de la mise en état a, dans son ordonnance du 20 novembre 2017, rejeté la demande de production forcée formée par M. [K] dans les termes suivants : « la communication forcée des contrats dont la nullité est sollicitée, à la seule fin de permettre à l’expert auquel Monsieur [H] [K] a fait appel d’étayer ses conclusions techniques, est non seulement contraire au droit de la preuve mais serait, en outre, de nature à porter une atteinte illégitime au secret industriel eu égard à la qualité de tiers à la procédure d’appel d’offres du demandeur ». M. [K] n’a pas interjeté appel de cette ordonnance. S’il a pu obtenir la communication de l’offre du groupement Westinghouse dans le cadre de la procédure d’instruction, tel n’est pas le cas de l’offre du groupement Clemessy qui, partant, n’a été ni versée aux débats, ni soumise à l’examen de M. [D] [B], expert amiable auquel M. [K] a fait appel.

Pour caractériser les fautes de la société Edf, M. [K] se fonde en effet principalement sur plusieurs notes et rapports établis par M. [B] [note du 21 janvier 2014 établie à la demande de la société Man Diesel dans le cadre du référé pré-contractuel (pièce M. [K] n°18) – rapports des 21 janvier 2014, 10 septembre 2020, 1er octobre, 30 novembre 2021 et 18 mars 2022 (pièces M. [K] n°27, 61, 116, 128 et 129) établis à la demande de M. [K]].

Il convient de rappeler qu’il est de principe que le juge ne peut refuser d’examiner un rapport d’expertise non judiciaire réalisé à la demande de l’une des parties par un technicien de son choix, au seul motif qu’il a été établi de manière non contradictoire, dès lors que le rapport a été régulièrement versé aux débats, soumis à la libre discussion des parties et qu’il est corroboré par d’autres éléments de preuve.

A l’inverse, une décision qui se fonde exclusivement sur une expertise amiable établie non contradictoirement, en particulier lorsque les conclusions du rapport d’expertise sont contestées par la partie adverse, viole le principe de la contradiction défini à l’article 16 du code de procédure civile ainsi que le principe du procès équitable de l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La partie qui communique un tel rapport doit donc fournir d’autres éléments déterminants afin de corroborer les informations qu’il contient.

Ainsi, quelles que soient les compétences de M. [B] et la précision de ses notes et rapports, ils ne peuvent emporter la conviction du tribunal que s’ils sont corroborés par d’autres éléments jugés suffisamment probants ce qui suppose, compte tenu de la nature du litige, qu’il s’agisse d’éléments techniques se rapportant précisément aux questions en débat. Tel n’est pas le cas des attestations de M. [E] [M] (pièces M. [K] n°47 et 118) et de M. [T] [A] (pièces M. [K] n°38, 67 et 113), respectivement ancien président et ancien vice-président de la société Man Diesel qui sont formulées dans des termes génériques et dont l’objectivité doit être relativisée compte tenu de leurs liens avec la société Man Diesel dont l’offre a été écartée et du conflit né ensuite au sein du groupe Man Diesel quant à l’opportunité de former un recours à l’encontre de l’ordonnance du 20 février 2014. Il en est de même des attestations de M. [L] [P] (pièces M. [K] n°37, 50, 115 et 133), cadre dirigeant du groupe Edf à l’époque des faits, compte tenu de la généralité des termes employés.

Sont également communiquées aux débats plusieurs pièces en langue anglaise qui ne sont pas traduites.

Si les articles 110 et 111 de l’ordonnance du 25 août 1539 dite de Villers-Cotterêts enregistrée au parlement de Paris le 6 septembre 1539 toujours en vigueur qui font du français la langue officielle du droit et de l’administration française ne concernent que les actes de procédure, en application de l’article 16 du code de procédure civile, « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ». Dès lors, si la communication de pièces en langue étrangère n’est pas absolument prohibée, c’est à la condition que les parties et le tribunal les comprennent et qu’elles aient pu être débattues contradictoirement, ce qui implique leur traduction dès lors que lesdites pièces présentent une certaine longueur, un certain degré de technicité ou de complexité, la traduction devant être complète, sincère et précise, une traduction par traducteur assermenté pouvant être requise en cas de contestation.

En l’espèce, la plupart des pièces en langue anglaise qui sont versées aux débats sont constituées de plusieurs pages et/ou traitent de questions particulièrement techniques. Dès lors, pour ces pièces, seuls seront pris en considération les extraits traduits que les parties ont insérés dans leurs écritures et qui ont ainsi pu faire l’objet d’un débat contradictoire.

II-2 – Sur les fautes invoquées par M. [K]

En droit, le principe d’égalité de traitement des candidats qui, aux termes de l’article L.3 du code de la commande publique doit être respecté par les acheteurs et les autorités concédantes, implique que le pouvoir adjudicateur ne puisse, sans commettre une erreur d’appréciation, attribuer le marché à un candidat dont l’offre ne respecte pas les exigences et conditions du cahier des charges ou du règlement de consultation.

M. [K] prétend :

— que les offres des groupements Clemessy et Westinghouse ne respectaient pas les exigences techniques fixées par le cahier des charges,

— que le moteur du groupement Westinghouse finalement livré est différent de celui proposé dans son offre de sorte qu’il n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché prévue par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics,

— que la société Edf n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics.

Il reproche également à la société Edf le comportement qu’elle a adopté après qu’il a dénoncé les conditions d’attribution du marché et initié la présente procédure.

Le tribunal examinera successivement ces griefs.

1- Sur le non-respect des exigences techniques fixées par le cahier des charges

M. [K] soutient que les offres des groupements Clemessy et Westinghouse n’étaient pas conformes aux exigences techniques fixées par le cahier des charges aux motifs que les moteurs retenus :

— ne présentaient pas un « bon retour d’expérience » tel qu’imposé par le cahier des charges,

— ne respectaient pas les critères fixés en matière de températures et de puissance,

— ne présentaient pas un dimensionnement suffisant au démarrage.

Décision du 30 Janvier 2024

4ème chambre 1ère section

N° RG 15/15724 – N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU

Il prétend également que la société Edf a modifié a posteriori les exigences de l’appel d’offres.

1.1- Sur le manque de retour d’expérience

M. [K] soutient qu’il ressort de l’avis de marché et du cahier des charges que la société Edf a exigé des candidats qu’ils justifient d’un bon retour d’expérience des moteurs qu’ils proposaient ; que le retour d’expérience requis concernait l’exploitation des moteurs pour un usage en milieu nucléaire, le cahier des charges visant expressément un « usage similaire » à celui demandé par la société Edf ; que les moteurs proposés par les groupements Clemessy et Westinghouse ne présentaient aucune référence, ni aucun retour d’expérience de sorte que leurs offres étaient irrecevables.

S’agissant du groupement Clemessy, M. [K] prétend que le moteur proposé ne disposait d’aucun retour d’expérience pour des usages similaires à ceux prévus au cahier des charges ; que la société Anglo Belgian Corporation intervient essentiellement dans le secteur maritime ; que ses moteurs n’ont pas de référence sur le marché des groupes de secours de centrale nucléaire ; qu’elle ne justifie d’aucune expérience dans le domaine du nucléaire et que la certification Edf/Uto dont elle se prévaut ne peut être considérée comme pertinente à ce titre. Il ajoute que la société Anglo Belgian Corporation ne fait état ni du nombre d’heures, ni des conditions précises de fonctionnement de ses moteurs.

S’agissant du groupement Westinghouse, M. [K] prétend que le moteur proposé dans l’offre ne présentait aucun retour d’expérience et, en tout état de cause, pas un bon retour d’expérience.

Il expose que la société Fairbanks Morse Engine qui propose habituellement des moteurs sous licence Man Diesel n’a pas pu le faire dans le cadre du marché objet du litige car la société Man Diesel qui entendait répondre à l’appel d’offres l’a refusé ; qu’elle a, en conséquence, dû présenter une version adaptée pour les seuls besoins du marché de son modèle OP38TD8-1/8 et que ce moteur qui n’existait pas au jour de l’appel d’offres ne pouvait répondre à l’exigence de références d'« exploitation similaire » imposée par le cahier des charges. Il soutient qu’à part quelques ventes ponctuelles dans le domaine marin, le modèle OP38TD8-1/8 n’était plus fabriqué depuis les années 70 à la suite de son interdiction pour cause de pollution ; que ce moteur est également connu depuis cette date pour son inadaptation à des sites nucléaires du fait de risques d’incendie ; que ce défaut avait fait l’objet d’une notice d’information de la commission américaine de régulation du nucléaire ; qu’il était connu de la société Man Diesel et partant de la société Edf qui ne pouvait donc pas choisir ce moteur.

Après avoir rappelé que la procédure était une procédure restreinte impliquant une première phase de sélection des candidats autorisés à déposer une offre, la société Edf objecte qu’elle n’a pas imposé que les moteurs présentent nécessairement un retour d’expérience en matière nucléaire ; qu’une telle exigence aurait été contraire au droit de la commande publique ; qu’il était demandé un retour d’expérience pour des usages similaires à ceux prévus dans le cahier des charges en termes de justification du nombre de moteurs en exploitations identiques et du nombre d’heures de fonctionnement total et individuel des moteurs et que les offres retenues répondaient à ces exigences.

S’agissant du groupement Clemessy, la société Edf fait valoir que le fait que la société Anglo Belgian Corporation présente des références essentiellement en matière navale est donc inopérant ; que le dossier de candidature et l’offre technique déposés par le groupement mentionnent que la société a livré 14.000 moteurs et que ceux-ci disposent d’une solide réputation dans des domaines d’activité très réglementés, notamment en matière ferroviaire ; que le moteur de la société Anglo Belgian Corporation assure un service continu en groupe électrogène sur le continent africain avec des conditions d’utilisation assez extrêmes et humides ; que les livraisons pour les groupes électrogènes représentent 65% de son chiffre d’affaires et que le secteur nucléaire de la société Anglo Belgian Corporation est qualifié par Edf/Uto pour fournir des groupes électrogènes de secours pour les centrales nucléaires. Elle ajoute que le droit de la commande publique impose d’analyser la recevabilité technique d’une candidature ou d’une offre au regard de la totalité des références présentées par le groupement et que, dans le groupement Clemessy, la « plus-value » nucléaire est apportée directement par la société Clemessy.

Pour ce qui concerne le groupement Westinghouse, la société Edf oppose que, contrairement à ce que soutient M. [K], il ressort des documents communiqués par la société Fairbanks Morse Engine que des moteurs de 12 cylindres tournant à 1000 tours/minute, utilisés pour la production d’électricité à 50 Hz, sont en fonctionnement ; que figuraient, dans ces documents, des essais d’endurance à des puissances supérieures à celles exigées dans le cahier des charges et qu’il était fait état d’un retour d’expérience portant sur 220.000 heures de fonctionnement.

Sur ce,

Il ressort des pièces versées aux débats et des explications non contestées de la société Edf que la procédure de négociation était une procédure restreinte impliquant que seuls les candidats admis à déposer une offre reçoivent un document de consultation comportant le cahier des charges.

La sélection « technique » des candidats s’est donc déroulée en deux temps :

— un premier temps de dépôt des candidatures où les candidats ont déposé un simple dossier de candidature, sans avoir reçu le Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP), dossier dans lequel ils devaient selon l’avis de publicité, entre autres, présenter leurs références ;

— un second temps de dépôt et d’analyse des offres au cours duquel les candidats admis ont remis une offre technique qui devait respecter l’ensemble des stipulations impératives du CCTP.

L’avis de marché du 21 février 2013 (pièce M. [K] n°4) indique :

« Dès lors, le marché porte sur la fourniture, l’installation et le maintien en conditions opérationnelles (MCO pendant 10 ans en ferme et 10 supplémentaires en option) d’ensembles de production électrique d’Utlime Secours de 3 500 kW brut environ, à moteurs Diesels (DUS) sur les centrales REP 900 MWe, 1300 MWe et 1450 MWe du parc nucléaire français (avec notamment la conception, la fabrication, le transport, l’installation, les essais et la mise en service). Chaque ensemble à installer sur chaque tranche, est constitué d’un générateur électrique à moteur Diesel de puissance unitaire de 3 500 kW brute environ.

(…)

III.2.3 ) Capacité technique

Renseignements et formalités nécessaires pour évaluer si ces exigences techniques sont remplies : Le candidat doit, sous peine d’élimination, satisfaire aux présentes conditions demandées ci-dessous.

(…)

14. Le candidat fournit les références récentes, dont il dispose, au cours des trois dernières années, de réalisation de prestations dans les domaines suivants : études, construction en usine et montages de groupes électrogènes à moteur diesel et composants mécaniques et électriques similaires à ceux objet du présent Avis de Marché ; fournir et présenter l’identification des références, notamment l’application (centrales nucléaires, marine ou autre).

(…)

Si le candidat ne dispose pas de références de réalisation de prestations dans les centrales nucléaires, il démontrera sa capacité technique à pouvoir effectuer les prestations demandées en établissant la similitude entre ses références en environnement industriel et une installation nucléaire. Il doit également préciser les références et le retour d’expérience associé. ».

L’avis de marché précise également :

« III.1.3) Forme juridique que devra revêtir le groupement d’opérateurs économiques attributaire du marché

Si le candidat ne possède pas en propre les moyens et les références demandés plus loin dans le présent avis, il doit prévoir les dispositions nécessaires dans un montage industriel pour les réunir (co-traitance, sous-traitance) et les présenter dans le cadre de sa candidature. (…) ».

Le CCTP (pièce M. [K] n°17) mentionne quant à lui :

« 1.2 Rôle du système

Chaque système DUS de tranche a pour rôle la fourniture de l’énergie électrique nécessaire à la mise à l’arrêt sûr et au maintien à l’arrêt en toutes circonstances, y compris en situation accidentelle cumulée avec la perte totale des sources électriques externes et internes de la centrale, initiées potentiellement par une agression au-delà du dimensionnement de la tranche (séisme, inondation, grand chaud, grand froid, tornade).

Ce système assure sur chaque tranche une mission d’ultime secours de l’alimentation électrique. Il permettra de réaliser a minima l’alimentation des matériels composant le « noyau dur » de la tranche.

(…)

5.2.1 Moteur

Chaque moteur diesel fourni par le Titulaire satisfait les conditions suivantes :

● Son modèle bénéfice d’un bon retour d’expérience des spécimens en service à travers le monde pour des usages similaires à ceux prévues au CCTP (justification du nombre de moteurs en exploitation identiques à celui proposé et nombre d’heures de fonctionnement, total et individuel). La notion de « moteurs identiques » implique notamment :

○ aucun moteur fourni n’intègre de modification majeure par rapport aux matériels sélectionnées pour justification du REX sans accord d’EDF. Le changement de filière d’approvisionnement des pièces constituantes (Catégories 1 et 3 imposées telles que définies au §11.5.6) constitue une modification majeure ;

○ que le nombre de cylindres soit le même ;

○ que le mode d’exploitation soit également similaire à celui spécifié au CCTP, c’est à dire un fonctionnement en groupe électrogène à la vitesse de synchronisme proposée pour les besoins du CCTP ; à ce titre, les moteurs exploités en régime variable (dont la propulsion) ne peuvent pas prétendre alimenter ce REX ;

○ des variantes restent cependant admissibles sur certains accessoires du moteur dont : réfrigération d’air de suralimentation, refroidissement et filtration d’huile, sous réserve toutefois que les matériels et procédés proposés fassent partie des pratiques standard du constructeur pour ce type de moteur.

● Ses caractéristiques sont conformes à la norme NF ISO 8528-2. ».

Il ressort de ces dispositions qu’ainsi que le fait justement valoir la société Edf, au stade des candidatures, les candidats pouvaient présenter des références autres que nucléaires. Les candidats ayant été sélectionnés sur des références non exclusivement nucléaires, il était logique que le CCTP n’exige pas un retour d’expérience uniquement dans ce domaine.

Si M. [K] prétend que la société Edf a refusé que la société Man Diesel fasse appel à la société Turbo France en qualité de sous-traitant au motif que celle-ci ne justifiait pas d’un retour d’expérience dans le domaine du nucléaire, il n’en rapporte pas la preuve, les pièces produites étant insuffisantes pour ce faire s’agissant des déclarations des anciens dirigeants de la société Man Diesel et de l’expert amiable. Au demeurant, le fait que cette exigence ait pu être opposée à la société Man Diesel dans des circonstances particulières que le tribunal n’est pas en mesure d’apprécier ne vient pas remettre en cause le fait qu’il ne s’agissait pas d’une condition de recevabilité des offres.

Dès lors, le fait que le moteur du groupement Clemessy ne dispose pas de référence dans le secteur nucléaire ou de retour d’expérience pour la fabrication de moteurs diesel destinés à des centrales nucléaires n’était pas de nature à rendre son offre irrecevable.

Dans sa note du 19 août 2014 rédigée pour justifier que son offre respectait les exigences du CCTP (pièce Edf n°24), la société Anglo Belgian Corporation indique qu’elle construit des moteurs diesel depuis 1912, qu’elle en a produit environ 14.000, qu’elle livre des moteurs pour des groupes électrogènes (65% de son chiffre d’affaires), des locomotives (10% de son chiffre d’affaires) et des applications marines ; qu’en groupe de secours, elle a fourni des moteurs pour sécuriser la Banque Nationale de Belgique, des hôpitaux, un terminal LNG (Liquefied Natural Gas), des centrales thermiques de secours ; qu’elle dispose de certificats des principaux organismes de certification et que, pour le secteur du nucléaire, elle dispose de la qualification Edf/Uto lui permettant de fournir des groupes électrogènes de secours pour les centrales nucléaires.

Ces éléments ne sont pas contestés par M. [K] à l’exception de la qualification Edf/Uto pour laquelle il se réfère à l’avis de M. [B] selon lequel, « les agents d’ABC ne sont utilisés que pour la main d’œuvre de mécanicien pour des travaux de base sur des machines tournantes qui n’ont rien à voir avec du matériel d’ABC. Les mécaniciens d’ABC n’effectuent que des interventions de maintenance de base : c’est à comparer avec les interventions que vous pourriez faire faire sur votre voiture, une BMW par exemple, par une société comme MIDAS pour changer des filtres, des plaquettes de frein ou une vidange ». L’attestation de qualification produite aux débats mentionne que la qualification concerne la réalisation des prestations suivantes : « Machines tournantes – Déconstruction et interventions sur site en exploitation et montage sur site hors exploitation, Etudes et Fabrication et Pièces de rechange» et aucune autre pièce n’est communiquée permettant au tribunal d’apprécier la portée exacte de cette qualification.

La société Edf affirme par ailleurs sans être contredite que la société Clemessy dispose d’une expérience dans le domaine nucléaire en ce qu’elle a travaillé sur les moteurs diesel des tranches 1300 et N4 en tant qu’intégrateur.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, M. [K] ne justifie pas que le moteur proposé par le groupement Clemessy ne disposait pas d’un bon retour d’expérience tel qu’imposé par le cahier des charges.

S’agissant du groupement Westinghouse, il n’est pas contesté que la société Fairbanks Morse Engine dispose d’une expérience en matière de moteurs diesel dans différents secteurs, notamment pour des moteurs de secours installés dans des centrales nucléaires. Le moteur proposé dans le cadre de l’appel d’offres objet du litige est le moteur OP38TD8-1/8, 12 cylindres avec turbo-compresseur. Dans la note de synthèse établie pour les besoins de la procédure, le groupement indique que « des moteurs identiques à la configuration proposée à EDF (12 cylindres tournant à 1000 tr/min, utilisés pour la production d’électricité à 50 Hz) sont en opération, ont déjà cumulé plus de 150.000 heures d’exploitation, avec trois moteurs présentant individuellement plus de 35.000 heures d’exploitation » (pièce Edf n°25). Ces conclusions viennent illustrer un tableau où sont mentionnés six moteurs avec, pour chacun, le numéro de série, la date de mise en service (2000 ou 2001), l’usage et le nombre d’heures cumulées et il n’est produit aucun élément permettant d’établir que les moteurs dont les numéros de série sont mentionnés ne sont pas des moteurs répondant aux exigences du cahier des charges. Il sera précisé qu’il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que, dans sa note, le groupement ne réponde pas précisément aux critiques formulées par l’expert amiable sur les conditions d’exploitation du moteur OP38TD8-1/8 dès lors que, dans le même temps, il se prévaut de références pour des moteurs répondant aux exigences du cahier des charges.

Dans l’offre remise par le groupement (pièce M. [K] n°59), il est également fait état, d’une part, d’un contrat conclu en 2010 avec l’entreprise suisse Axpo AG portant sur l’installation à la centrale nucléaire de [Localité 4] 1 et 2 de deux bâtiments « diesel de secours », incluant chacun deux générateurs diesel de secours de 3,75 MW ainsi que tous les systèmes auxiliaires et composants nécessaires et, d’autre part, d’un contrat d’ingénierie, approvisionnement et gestion de construction pour les modifications SBO Station Black-Out (perte totale d’alimentation électrique) de la centrale nucléaire de [Localité 7] l et 2 conclu en 2007 avec la société Eskom (Pty) Ltd prévoyant notamment la conception, la fourniture et l’installation d’un bâtiment de générateur diesel de secours et l’installation de deux générateurs diesel de secours de 1 MW. Ces informations ne sont l’objet d’aucune critique utile de la part de M. [K].

Pour établir que le moteur OP38TD8-1/8 n’était plus fabriqué depuis les années 70, M. [K] se réfère à un schéma issu d’une présentation des résultats du 1er trimestre 2018 de la société Enpro, maison mère de la société Fairbanks Morse Engine, faisant effectivement état d’un arrêt du développement du moteur en raison des normes applicables en matière de pollution. Cependant, d’une part, ce document qui constitue la pièce n°55 du demandeur et l’annexe X10 du rapport de l’expert amiable (pièce M. [K] n°27) n’est pas produit en intégralité et, le commentaire qui, dans la présentation en cause, accompagne ce schéma fait état d’un ralentissement et non d’un arrêt de la production. D’autre part, il est contredit par le document intitulé « rapport d’ingénierie » (pièce M. [K] n°110) où le groupement Westinghouse présente, de façon détaillée, les évolutions du moteur qu’il propose en faisant état d’essais réalisés en 1995 pour parvenir à une vitesse de rotation de 1000 tours/minute sur une fréquence de 50Hz (ce qui correspond aux exigences du cahier des charges) et de douze moteurs de ce type installés en Asie du Sud-Est.

M. [K] se prévaut également de l’avis de M. [B] qui indique que les références du moteur Fairbanks Morse Engine concernaient uniquement des moteurs tournant à 900 tours/minute. Cependant, la seule pièce à laquelle l’expert amiable se réfère sur ce point est une brochure commerciale (pièce M. [K] n°27 p.31/65 qui renvoie à la brochure commerciale constituant l’annexe X09). Si, dans la correspondance adressée à l’ASN le 10 novembre 2020 (pièce M. [K] n°60), M. [B] se livre à une analyse technique en comparant le taux de compression indiqué dans l’offre et celui mentionné dans le « guide d’exploitation et d’entretien » du moteur OP38TD8-1/8 1000 tours/minutes établi 7 ans plus tard, le tribunal ne dispose pas des compétences lui permettant d’apprécier la pertinence de cette analyse qui n’est corroborée par aucun autre avis technique. Si l’expert amiable indique également que « Dans sa réponse à l’appel d’offres d’EDF, FME a seulement effectué des calculs d’anticipation sur les forces de réaction auxquelles seraient confrontées les principales pièces du moteur si on le faisait tourner à 1000 tours/minute » (pièce M. [K] n°61 p.26), exceptées la documentation commerciale et l’analyse précitées, ses conclusions ne sont étayées par aucun autre élément alors qu’ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, dans le document intitulé « rapport d’ingénierie » (pièce M. [K] n°110), le groupement Westinghouse présente, de façon détaillée, les évolutions du moteur qu’il propose.

Il est en outre constant que le 3 janvier 2013 la société Edf a délivré à la société Fairbanks Morse Engine une attestation de qualification Uto « Machines tournantes Déconstruction et interventions sur site en exploitation et montage sur site hors exploitation, Etudes et Fabrication et Pieces de rechange et Réparation en usine », pour des groupes électrogènes (pièce M. [K] n°81). Si M. [K] prétend que, lors de l’audit préalable à cette qualification réalisé les 10, 11 et 12 juillet 2012, la société Edf n’a pu voir en fabrication que les moteurs Man Diesel et non le moteur OP 38 qui n’avait pas été fabriqué depuis 1998, il n’en justifie pas.

Enfin, ni le développement par la société Enpro d’une nouvelle version du moteur OP38TD8-1/8, ni les difficultés techniques rencontrées, après l’attribution du marché, par la société Fairbanks Morse Engine pour se conformer aux exigences contractuelles, ni les modifications qui ont pu être alors apportées au moteur, en raison des remontées d’expérience des sites concernés, ne sont suffisants pour rapporter la preuve que le moteur OP38TD8-1/8 1000 tours/minute n’existait pas au jour de l’appel d’offres. Le moteur pouvait en effet être modifié afin de tenir compte des résultats des essais pratiqués après son installation sur site et d’éventuelles évolutions technologiques.

Force est par conséquent de constater que M. [K] ne rapporte pas la preuve que le moteur proposé par le groupement Westinghouse n’existait pas au jour de sa réponse à l’appel d’offres.

S’agissant du risque d’incendie, il convient tout d’abord de relever que les pièces n°90 à 95 et n°116 auxquelles M. [K] se réfère sont des pièces rédigées en langue anglaise, constituées de plusieurs pages au contenu technique ; que la provenance des pièces n°92 et 93 n’est pas justifiée et que les pièces n°93 et 94 sont anciennes pour être datées de 1975 et 1974.

Si, dans les extraits traduits des pièces n°90 et 91 qui sont insérés dans les conclusions de M. [K], le groupe Fairbanks Morse reconnaît l’existence de fuites d’huile dans le système d’échappement des moteurs provoquant parfois des départs de feu, il indique, dans le même temps, que des livres blancs ont été publiés afin de réduire et contenir les incendies et il ne peut qu’être constaté que M. [K] ne justifie d’aucune action de la commission américaine de régulation du nucléaire (U.S. Nuclear Regulatory Commission – NRC) à la suite de la notice d’information qu’elle a établie le 12 avril 2008 (pièce M. [K] n°95) en lien avec les départs de feu constatés dans les centrales nucléaires.

Si par ailleurs M. [K] soutient que le risque d’incendie était connu de la société Man Diesel et, partant de la société Edf, l’attestation de M. [A], à laquelle il se réfère pour rapporter la preuve de ses allégations (pièce M. [K] n°113) ne fait pas état de ce risque mais évoque uniquement l’arrêt de la commercialisation des moteurs OP « depuis les années 70 en raison de problèmes de pollution et de conception » ainsi que le non-respect des exigences en matière de températures extrêmes. Le tribunal relève en outre que M. [M], ancien président de la société Man Diesel qui indique avoir une bonne connaissance des moteurs Fairbanks Morse Engine, ne mentionne pas non plus ce risque (pièce M. [K] n°118) et que M. [B] n’en a pas fait immédiatement état (notamment dans sa note du 21 janvier 2014 et dans le courrier adressé à l’ASN le 31 janvier 2014 – pièces M. [K] n°18 et 19).

Quant aux départs de feu survenus au niveau du collecteur d’échappement lors du démarrage des moteurs du groupement Westinghouse après leur installation, s’ils peuvent interpeller, ils ne sont pas susceptibles de rapporter la preuve que le risque d’incendie était connu de la société Edf et que le moteur ne respectait pas les exigences du cahier des charges.

Certes, dans les correspondances qu’elle a adressées au groupement Westinghouse le 21 septembre 2020 (pièces M. [K] n°58 et n°126), la société Edf indique que : « l’état technique des DUS au moment des déclarations de leur MSI [mise en service industrielle ] n’était pas conforme à vos engagements contractuels associés et rappelés dans l’annexe 2 du protocole » et que la « recommandation du blowdown avant un démarrage moteur et de l’imposition du virage moteur après un arrêt du Groupe Electrogène ne répond pas aux exigences et aux requis du CCTP (article 5.2.2.2)», étant précisé que l’article 5.2.2.2 prévoit que « Le virage du groupe est réalisé manuellement ou électriquement. Aucun virage n’est nécessaire entre deux démarrages (30 jours) ». Cependant, ce constat effectué au cours de l’exécution du contrat est insuffisant pour rapporter la preuve que la société Edf avait connaissance, dès la phase d’examen des offres, d’un risque d’incendie lors du démarrage du moteur et de la nécessité d’effectuer des manœuvres supplémentaires. De plus, la société Fairbanks Morse Engine a répondu à cette critique en expliquant que, « depuis la première révision, datée du 25 novembre 2015, la rubrique du GEE [Guide d’exploitation et d’entretien, guide expliquant la procédure utilisée pour le fonctionnement du groupe électrogène] relative à l’arrêt du moteur indique : « effectuer une rotation du moteur d’une révolution pour éliminer l’huile des pistons supérieurs » ; le virage du moteur et sa purge est un besoin évident selon l’expérience de FM, qui s’inscrit dans les bonnes pratiques de l’industrie. FM a fait preuve de cohérence dans la communication de ces exigences tout au long de chacune des phases du projet. Les mises à jour apportées après novembre 2015 visaient à améliorer et à mieux expliquer l’incidence du non-respect de ces instructions » (pièce M. [K] n°127).

Le tribunal relève en outre que, dans la lettre qu’elle a adressée à la société Edf le 6 avril 2021 (pièce M. [K] n°123) à la suite d’une inspection inopinée effectuée le 5 mars 2021 sur le site de [Localité 5] après un départ de feu survenu le 25 février 2021, l’ASN indique : « Les inspecteurs ont contrôlé les conditions de réalisation de ces virages moteur. Il ressort de leurs échanges avec vos représentants que les préconisations tirées de l’analyse de l’ESS sont bien connues et détaillées dans un mode opératoire clair. Les inspecteurs ont par ailleurs constaté que le virage moteur était correctement intégré dans le programme de maintenance et dans les dossiers de travaux. ».

Si l’ASN fait état de suintements sur les carters des DUS et s’interroge sur la suffisance de l’action de virage en demandant à la société Edf de vérifier ce point, cela n’est pas suffisant pour démontrer que le moteur proposé dans l’appel d’offres ne respectait pas les exigences du cahier des charges et que la société Edf en avait, ou aurait dû en avoir, connaissance.

Enfin, les extraits du courrier adressé par la société Westinghouse à la société Fairbanks Morse Engine le 20 décembre 2019 – dont la traduction insérée dans les conclusions du demandeur n’est l’objet d’aucune contestation – ne sont pas non plus susceptibles de rapporter la preuve que le moteur de la société Fairbanks Morse Engine n’était pas conforme aux exigences du cahier des charges. Il s’agit en effet d’une correspondance adressée au cours de l’exécution du marché, en des termes généraux, qui ne précise ni les « préoccupations » que la société Westinghouse évoque concernant son partenaire, ni les « déficiences connues » des groupes électrogènes dont elle fait état de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer la nature des défauts reprochés, leur gravité et leur éventuelle inclusion dans l’appel d’offres. Il sera au surplus relevé qu’en dépit de ces « déficiences », la société Westinghouse a choisi de s’associer à la société Fairbanks Morse Engine pour répondre à l’appel d’offres et qu’elle n’en a pas alors fait état.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, les éléments invoqués par M. [K] n’apparaissent pas suffisants pour établir que le moteur proposé par le groupement Westinghouse ne respectait pas l’exigence du cahier des charges tenant à un bon retour d’expérience ou que la société Edf avait nécessairement eu connaissance de faits justifiant de considérer ce retour comme insuffisant pour retenir l’offre du groupement.

Il convient de préciser, d’une façon générale, que si les correspondances précitées – correspondances adressées par la société Edf au groupement Westinghouse le 21 septembre 2020 et extraits de la correspondance adressée par la société Westinghouse à la société Fairbanks Morse Engine le 20 décembre 2019 – mettent en évidence les difficultés de la société Fairbanks Morse Engine pour respecter ses engagements contractuels, elles ne sont en revanche pas susceptibles de rapporter la preuve que le moteur proposé par le groupement Westinghouse n’était pas conforme à l’appel d’offres au moment de conclure ce dernier. Les accords financiers conclus par la société Edf et la société Westinghouse au cours de l’exécution du marché ne sont pas plus probants pour ce faire.

1.2- Sur le non-respect des exigences en matière de températures et de puissance

M. [K] prétend qu’aux termes de l’avis de marché et du cahier des charges, les moteurs devaient présenter une puissance électrique de 3.500 kWe pour le moteur et les auxiliaires en conditions extrêmes de fonctionnement ; qu’il ressort des conclusions de M. [B] que seul le moteur proposé par la société Man Diesel respectait ces exigences, les moteurs des groupements retenus ne répondant « qu’aux températures ambiantes selon norme ISO3046-1 » et que ces conclusions sont confirmées par les attestations de MM. [P], [A] et [M].

Il ajoute que le cahier des charges prévoyait de prendre en compte, pour le dimensionnement des moteurs, des températures extérieures extrêmes de l’air de -35°C à + 49°C ; que la société Edf a renoncé à ces exigences parce que les groupements Westinghouse et Clemessy ne pouvaient pas s’y conformer ce qui correspond à une modification substantielle du cahier des charges et que ce changement de référentiel finalement validé par l’ASN démontre que les moteurs sélectionnés ne respectaient pas ce critère de l’appel d’offres.

S’agissant du moteur proposé par le groupement Westinghouse, il prétend également qu’il s’agit d’un prototype non conforme au cahier des charges et dangereux compte tenu des risques d’incendie.

La société Edf objecte que, contrairement à ce que soutient M. [K], le cahier des charges n’imposait pas une puissance nominale des moteurs de 3.500 kWe mais de 3.050 kWe et qu’il ressort des documents techniques établis par les sociétés Anglo Belgian Corporation et Fairbanks Morse Engine que leurs moteurs respectent cette exigence ce qui est confirmé par l’attestation de M. [Y] [Z].

S’agissant des exigences imposées en matière de températures, la société Edf prétend que M. [B] opère volontairement une confusion entre les différentes températures requises ; que si le cahier des charges imposait, à l’extérieur du bâtiment, une température comprise entre -35°C et +50°C, à l’intérieur du bâtiment, les moteurs devaient pouvoir fonctionner à une température comprise entre -15°C et +50°C ; qu’ainsi, la température de -15°C indiquée sur la plaque apposée sur le moteur du site de [Localité 8] dont se prévaut le demandeur fait référence à la température potentiellement la plus basse à l’intérieur des locaux électriques.

Elle fait également valoir qu’elle n’a pas modifié les normes à respecter en matière de températures et que, de surcroît, les températures fixées au cahier des charges sont plus exigeantes que celles imposées par les référentiels « Grand froids » et « Grands chauds ».

Elle soutient enfin, s’agissant du moteur de la société Fairbanks Morse Engine, que M. [K] ne peut pas se prévaloir pour démontrer sa dangerosité d’éléments concernant l’exécution du marché ; qu’en toute hypothèse, l’étude de fiabilité réalisée au mois de juillet 2017 conclut que ce moteur respecte les exigences du cahier des charges en taux de défaillance lors des phases de démarrage et de fonctionnement ; que l’ASN a en outre rappelé que les inspections menées à la centrale de [Localité 5] confirment que l’installation est conforme et que le risque d’incendie est maîtrisé.

Sur ce,

Sur les exigences en matière de températures

Les exigences à respecter en matière de températures sont mentionnées à l’article 3.1 du cahier des charges (pièce n°17 p.50 et suivantes) :

« 3.1 CONDITIONS D’AMBIANCE

Le groupe électrogène, ses auxiliaires et tous les matériels électromécaniques sont installées en zone classique, dans des locaux normalement chauffés et ventilés qui leur sont réservés.

L’ensemble du système de production d’énergie doit pouvoir démarrer et continuer à fonctionner dans toutes les conditions d’ambiance et pendant et après toutes les agressions dénoncées ci-après. ».

L’article 3.1.1.1 comporte un tableau qui prévoit les températures extrêmes de l’air extérieur à prendre en compte pour le dimensionnement, températures qui varient de -35°C à +49°C.

L’article 3.1.1.2 comporte un tableau qui récapitule les conditions de températures ambiantes de l’air dans les locaux du bâtiment DUS en distinguant les locaux en fonction de leur affectation et trois plages de températures :

— plage 1, intitulée « Températures à maintenir dans les locaux », qui correspond à la « plage de fonctionnement « normale » des matériels », avec une distinction selon que le groupe est en attente ou en marche,

— plage 2, intitulée « Disponibilité du matériel », qui correspond à la « plage limite de fonctionnement des équipements », en précisant la température maximum et la température minimum,

— plage 3, intitulée « Justification du matériel (pas de dommage irréversible) », qui correspond aux « températures à ne pas dépasser sous peine de dommages irréversibles sur le matériel. Le fonctionnement du matériel n’est pas requis à ces températures », en précisant la température maximum et la température minimum.

Il ressort de ces éléments que le moteur doit être installé dans des locaux adaptés de sorte que, pour ses conditions de fonctionnement, il y a lieu de se référer au tableau 3.1.1.2. Dans ce tableau, une plage limite de fonctionnement (plage 2) de -35°C n’est requise que pour les locaux « extérieur et aéro-réfrigérants ». Or, la société Edf affirme sans être contestée que le moteur DUS est installé dans les locaux électriques et, pour ce type de locaux, la plage limite de fonctionnement (plage 2) est fixée à 0°C et la plage 3 à -15°C. Le tribunal relève en toute hypothèse que, pour les locaux de type «Hall diesel + compresseurs + réchauffeurs », il n’est exigé comme température limite de fonctionnement qu’une température de -15°C et que la température de -35°C n’est prévue qu’en plage 3, plage à laquelle le fonctionnement des matériels n’est pas requis. Dans ces conditions, il n’apparaît pas établi que, comme le soutient M. [K], l’appel d’offres exigeait un bon fonctionnement des moteurs à -35°C.

Partant, M. [K] ne peut pas utilement se prévaloir, pour justifier de ce que le moteur Fairbanks Morse Engine ne respectait pas les exigences requises en matière de températures extrêmes, de la photographie de la plaque d’un moteur sur laquelle il est mentionné « Plage de Température d’Utilisation de -15° to + 65° » (pièce M. [K] n°27 p.61), étant précisé qu’il n’est pas contesté qu’il s’agit d’un moteur Fairbanks Morse Engine, fabriqué en juillet 2019, installé sur le site de [Localité 8]. Il sera observé, en toute hypothèse, que cette seule plaque est insuffisante pour démontrer qu’à la date de l’examen des offres, la société Edf savait ou aurait dû savoir que le moteur ne respectait pas les exigences de températures.

De même, il ne peut être déduit des mentions de l’offre du groupement Westinghouse selon lesquelles : « Compte-tenu de la plage de température extérieure de [-35°C, 49°C] et des impératifs fonctionnels, le débit d’air nécessaire pour le refroidissement en température extrême maximale est de 100 000 m3/h. Lorsque la température diminue, le besoin en débit diminue également et en température extrême minimale il nous faut limiter ce débit pour conserver une température minimale de 5°C dans le local groupe électrogène. », que le moteur en cause ne respectait pas les exigences requises en matière de températures extrêmes.

S’agissant de l’argument selon lequel la société Edf aurait renoncé aux exigences initialement fixées dans le cahier des charges en matière de températures extrêmes, ce qui selon M. [K] constituerait un aveu de ce que les moteurs choisis ne respectaient pas ces exigences, il apparaît inopérant compte tenu de l’analyse des températures limites de

fonctionnement faite par le tribunal. Il sera précisé sur ce point qu’il ne ressort d’aucune des pièces produites que la société Edf a indiqué avoir modifié les critères à respecter en la matière. Il est mentionné dans les pièces invoquées qu’elle considère qu’il y a lieu de se référer aux « valeurs du dimensionnement des référentiels en vigueur à partir du réexamen de sûreté VD4-900, notamment pour la conception des nouveaux SSC du « noyau dur » (pièce M. [K] n°27 annexe X18 p.13), soit -15°C selon M. [K]. Certes, l’ASN lui a alors indiqué : « vous n’avez à ce stade pas fourni d’éléments de démonstration montrant que les températures « extrêmes » ne sont pas susceptibles de conduire à une perte durable des alimentations électriques ou de la source froide. » et qu’elle attendait « pour définir les niveaux de températures à retenir pour dimensionner le noyau dur » des éléments complémentaires (pièce M. [K] n°24 p.8 et 9). Cependant, dans son courrier du 16 juillet 2021 répondant à M. [B] sur la question du non-respect par les moteurs installés d’une exigence de fonctionnement à -35°C, l’ASN indique que « Pour les études d’agression « grands froids », EDF retient, pour la TLD [température longue durée correspondant à la température de retour de 50 ans obtenue à partir des valeurs minimales des températures moyennes sur 7 jours consécutifs], la température de dimensionnement de -15°C pour une durée permanente en tenant compte d’un vent de 4 m/s », que « dans le cadre de la récente phase générique du quatrième réexamen périodique des réacteurs de 900 MWe d’EDF, le niveau de température pour l’agression « grands froids » a été examiné, afin de s’assurer qu’il reste valide pour chaque site » (…) ; que les phénomènes naturels extrêmes retenus pour la définition du noyau dur, dont les DUS font partie, n’incluent pas un niveau de froid extrême. En effet, il est prévu que l’agression « grands froids », cumulée avec un MDTE [manque de tension externe], soit gérée sans avoir recours au DUS, avec les diesels de tranche, ces derniers devant être capables de fonctionner en situation d’agression « grands froids ». En ce qui concerne le froid, les DUS sont donc dimensionnés, comme les équipements non nécessaires au respect des objectifs de sûreté en situation de « grands froids » pour une température extérieure de dimensionnement de -15°C. L’ ASN considère par conséquent qu’il n’y a pas lieu de remettre en question actuellement la température prise en compte pour le dimensionnement au froid des DUS » (pièce M. [K] n°125).

L’ASN se limite ainsi dans ce courrier à valider les référentiels de températures extrêmes retenus par la société Edf et figurant dans le tableau récapitulatif de l’article 3.1.1.2 du cahier des charges. Il ne s’en déduit donc pas, contrairement à ce qu’affirme M. [K], la validation par l’ASN d’un changement de référentiel en matière de températures extrêmes introduit par la société Edf postérieurement à l’appel d’offres aux seules fins de rendre conformes les moteurs choisis.

Par ailleurs, quelle que soit leur pertinence, les développements de M. [K] sur les conséquences en termes de sécurité de l’incapacité des DUS à fonctionner à des températures extrêmes sont inopérants dans le cadre du présent litige qui porte sur le respect du cahier des charges par les offres présentées par les groupements Clemessy et Westinghouse.

Sur les exigences en matière de puissance

En matière de puissance des moteurs, le cahier des charges prévoit (p.71) :

« 4.1 CARACTERISTIQUES

4.1.1 Valeurs nominales

4.1.1.1. Puissance et vitesse du groupe électrogène

a) Puissance du groupe électrogène

La puissance continue est la puissance que le groupe électrogène est capable de fournir en continu sous charge constante pendant un nombre illimité d’heures par an, dans des conditions de fonctionnement convenues, les intervalles et modes opératoires de maintenance étant réalisés selon les exigences du constructeur. Cette puissance correspond à la puissance COP telle que définie dans la norme ISO 8528-1.

La puissance minimale nette contractuelle que le groupe électrogène doit fournir à la tranche, hors auxiliaires du groupe et du bâtiment, est fixée à 3050 kWe.

Par conséquent, la puissance minimale aux bornes de l’alternateur sera de 3050 kWe + la puissance des auxiliaires requis. ».

Au vu de ces dispositions, c’est à juste titre que la société Edf soutient que la puissance minimale exigée pour les moteurs était de 3050 kWe. Si M. [B] retient une puissance de 3500 kWe c’est parce qu’il prend en compte une puissance de 450 kWe pour les auxiliaires. Cependant, il indique que la puissance des auxiliaires « n’est pas donnée de manière précise par EDF. En effet chaque fournisseur doit définir l’ensemble des auxiliaires nécessaires pour répondre au besoin du DUS. Elle est donc donnée dans les offres des fournisseurs. ». Les auxiliaires ont ainsi une consommation d’énergie qui doit être déduite de la puissance « brute » délivrée par le moteur.

Pour conclure que seul le moteur du groupement Man Diesel respectait les exigences en matière de températures, M. [B] a, dans son rapport (pièce M. [K] n°27), élaboré un tableau comparatif des trois moteurs à partir de leurs puissances en fonctionnement normal auxquelles il applique 9% de détarage pour les températures de +49°C et 15% en conditions froides de -35°C. Ces pourcentages sont ceux préconisés par la société Man Diesel. Cependant, M. [B] indique que « Chaque constructeur établit alors ses propres règles de détarage afin de garantir à son client les performances du moteur dans les conditions ambiantes du site d’installation » et qu'« il n’existe aucune norme préconisant les facteurs de correction à appliquer pour les conditions froides. ».

Le détarage est un phénomène qui aboutit à une réduction de la puissance lorsque la température d’air ambiant s’écarte des valeurs nominales. Si M. [K] prétend que tous les moteurs du marché nécessitent un détarage, il ne se prévaut d’aucune pièce pour justifier de ses allégations.

Dans la note établie pour les besoins de la procédure (pièce Edf n°24), la société Anglo Belgian Corporation indique que, pour ses moteurs, ce phénomène doit être pris en compte quand les températures s’écartent des valeurs nominales à la hausse mais non à la baisse.

Cette note comporte un tableau dont il ressort que, pour les quatre niveaux de températures extrêmes, la puissance nette disponible du moteur est supérieure à la puissance minimale exigée. Ce tableau précise la puissance des auxiliaires (auxiliaires dont la liste est détaillée en annexe 2 avec pour chacun d’eux la puissance nécessaire en fonction des quatre niveaux de température) ainsi que la puissance de détarage retenue. Contrairement à ce que soutient M. [K], les annexes de cette note sont bien communiquées aux débats. La société Anglo Belgian Corporation développe une argumentation précise pour critiquer la puissance retenue par M. [B] pour les auxiliaires qui est, selon elle, surestimée. Elle explique ainsi que l’expert amiable a « mal jugé la consommation des auxiliaires » en faisant état de deux exemples ; que son calcul pour retenir une puissance de 450 kWe n’est pas très détaillé contrairement au sien ce qui lui permet de conclure que la puissance de 450 kWe est surestimée de plus de 50% ; que les coefficients de détarage ne sont pas pertinents car ils ne tiennent pas compte du fait que le moteur en cause est équipé de deux turbo-compresseurs.

Dans sa note (pièce Edf n°25), le groupement Westinghouse explique quant à lui que le moteur Fairbanks Morse Engine n’est pas soumis au détarage au motif qu’il est « équipé de turbocompresseurs, soufflante, refroidisseurs d’air et matériels associés au système de refroidissement d’air dimensionnés afin d’éviter le détarage sur toute la plage d’air ambiant référencé dans le CCTP (-35° à 49° C). Ces composants permettent au système de récupérer toute perte en termes de puissance due à la température ambiante. ». Il indique également que « L’analyse du bilan de puissance nous amène à constater que dans les cas les plus défavorables, le requis des 3050 kW disponible aux bornes de l’alternateur est bien respecté ».

Si M. [K] critique les explications du groupement Westinghouse pour justifier l’absence de détarage en indiquant que « si un tel système était possible, on se demande bien pourquoi les constructeurs ont fait des normes pour les détarages en conditions chaudes », il ne démontre pas que la société Fairbanks Morse Engine aurait établi de telles normes, ni, ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, que tous les moteurs sont soumis au phénomène de détarage.

Dans ses conclusions, M. [K] ne soumet à l’examen du tribunal et, partant à la discussion contradictoire, aucune analyse technique critiquant les notes des groupements Westinghouse et Clemessy et justifiant de faire prévaloir les conclusions de M. [B]. Ainsi qu’il l’a déjà été indiqué, les attestations de MM. [A], [M] et [P] sont formulées en des termes trop généraux pour pouvoir être considérées comme des éléments probants susceptibles de corroborer l’avis de l’expert amiable.

Si, dans son avis 2016-00187 du 7 juin 2016 (pièce M. [K] n°23), l’Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) « souligne la nécessité de prévoir une marge significative à la conception du DUS pour pallier un certain nombre d’inconnues relatives à la liste et aux caractéristiques des équipements du Noyau Dur que le DUS devra alimenter, et d’incertitudes liées à la démarche d’établissement du bilan de puissance d’un diesel et aux spécifications des matériels » et indique : « le dossier actuel d’EDF ne permet de se prononcer ni sur le dimensionnement de la puissance du DUS ni sur le caractère suffisant de la marge retenue. », il ne peut en être tiré aucune conséquence quant à la conformité des moteurs des groupements Clemessy et Westinghouse aux exigences du cahier des charges.

Enfin, s’agissant de la dangerosité du moteur du groupement Westinghouse, le tribunal ne peut que renvoyer aux développements qui précèdent sur le risque d’incendie et rappeler que les défaillances constatées au cours de l’exécution du marché ne sont pas suffisantes pour démontrer que le moteur proposé ne répondait pas aux exigences du cahier des charges. Il sera en outre relevé que la société Edf produit une étude de fiabilité du mois de juillet 2017 (pièce Edf n°44) concluant que les taux de défaillance du moteur à la sollicitation et en fonctionnement sont conformes aux exigences du cahier des charges.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, M. [K] échoue à rapporter la preuve que les moteurs retenus par la société Edf ne respectaient pas les exigences imposées par le cahier des charges en matière de températures et de puissance.

1.3– Sur l’absence de dimensionnement suffisant au démarrage

M. [K] fait valoir qu’il ressort des conclusions de M. [B] que les moteurs proposés par les groupements Clemessy et Westinghouse ne présentaient pas un dimensionnement suffisant au démarrage ce dont il résulte une probabilité importante de voir des défaillances graves se produire et que ses conclusions sont confirmées par l’avis de l’IRSN du 7 juin 2016.

La société Edf objecte que les documents établis par les sociétés Anglo Belgian Corporation et Fairbanks Morse Engine basés sur des calculs précis démontrent que les exigences du cahier des charges sont respectées ; que M. [K] ne développe aucune argumentation technique pour contredire leurs conclusions et que les avis de M. [B] sur ce point sont empreints de prudence.

Sur ce,

Le CCTP prévoit (pièce M. [K] n°17 p.68) que si le moteur fonctionne déjà à hauteur de 2200 kW, il doit être en mesure de répondre à un besoin de puissance instantanée de 800 kW en restant dans les limites admissibles notamment en matière de fréquence.

M. [K] se prévaut des conclusions de M. [B] qui indique dans sa note technique du 21 janvier 2014 (pièce M. [K] n°18 p.20 à 23) : « Il n’est pas certain que les moteurs ABC et FME arrivent à répondre à une telle sollicitation dès lors que le moteur moteur S.E.M. T. Pielstick 12 PA6 BN mieux dimensionné en puissance, arrive au maximum de son cran de pétrole et chute de 4% en fréquence.

Il est plus probable que les critères de sécurité de dimensionnement de ces moteurs, déjà à la limite des critères de dimensionnement, seront dépassés : la probabilité de voir des défaillances graves, telles que des ruptures de culasses ou autres bris de machine, est alors importante.

Pour les moteurs de FME et d’ABC qui sont déjà en dessous de la puissance requise par la démonstration, il est donc pratiquement certain que cette exigence du CCTP ne peut être retenue. (…)

Parmi les moteurs analysés de FME, d’ABC et de MDT, seul le moteur S.E.M. T. Pielstick 12 PA6 BN proposé par MDT peut absorber cet appel de puissance de 800 kWe, moteur préalablement chargé à 2000 kWe et satisfait donc à cette exigence du CCTP. ».

Cependant, le tribunal relève, avec la société Edf, que M. [B] ne conclut pas de façon certaine que les moteurs des groupements Clemessy et Westinghouse ne respectent pas cette exigence du cahier des charges mais se borne à faire état d’une probabilité élevée déduite de ce que le moteur Man Diesel, qu’il considère mieux dimensionné, a déjà des difficultés à s’y conformer et non d’une analyse précise des caractéristiques techniques des moteurs concurrents. L’expert amiable ne reprend d’ailleurs pas ces développements dans ses rapports ultérieurs.

De plus, dans sa note du 19 août 2014 (pièce Edf n°24), la société Anglo Belgian Corporation indique que « la capacité du moteur ABC à reprendre cette charge a été testée et validée sur banc d’essais en phase d’offre » en rappelant les différents critères à respecter et en produisant un schéma justifiant de ses conclusions.

Elle répond également aux observations de M. [B] sur ce point dans les termes suivants : « M. [B] considère un rendement électrique du moteur de la pompe de seulement 90%. Hors le rendement d’un tel moteur électrique est de l’ordre de 95,7% (voir CDC § 3.5). De ce fait la puissance en kWe est de 836 kWe et non pas de 889 kWe. En partant de 2200 kWe + 836 kWe = 3036 kWe (et non pas de 3089 kWe comme le déclare Mr [B]), on ne dépasse donc pas la puissance demandée par EDF de 3050 kWe. ».

De même, le groupement Westinghouse indique, dans sa note du 14 août 2014 (pièce Edf n°25), que « les simulations réalisées par calcul chez Fairbanks Morse Engine ont montré que la reprise de telle charge électrique est compatible avec la puissance nominale du groupe électrogène choisi » et a inséré un schéma reprenant les résultats des simulations. Il ajoute que « ces simulations ont montré que les critères de chute de fréquence sont respectés : la fréquence ne descend pas en-dessous de 95% de sa valeur nominale. Le Moteur Fairbanks Morse Engine OP modèle 38TD8-1/8 peut absorber cet appel de puissance. Le constat du rapport de M. [B] n’est pas approprié pour confirmer ou non de la capacité du Moteur Fairbanks Morse Engine sans avoir accès aux résultats des simulations ».

M. [K] ne se prévaut d’aucune analyse technique venant remettre en cause les explications fournies par les groupements retenus.

Quant aux observations formulées par l’IRSN dans son avis 2016-00187 du 7 juin 2016 (pièce M. [K] n°23), indiquant notamment que « le dossier actuel d’EDF ne permet de se prononcer ni sur le dimensionnement de la puissance du DUS ni sur le caractère suffisant de la marge retenue. », ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, il ne peut en être tiré aucune conséquence quant à la conformité des moteurs des groupements Clemessy et Westinghouse aux exigences du cahier des charges.

Dans ces conditions, la preuve du non-respect des exigences du cahier des charges relatives au dimensionnement des moteurs au démarrage n’est pas rapportée.

Du tout, il résulte que M. [K] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les moteurs proposés par les groupements Clemessy et Westinghouse ne respectaient pas les exigences techniques imposées par le cahier des charges. Il ne peut par conséquent pas reprocher à la société Edf d’avoir usé de manœuvres frauduleuses pour attribuer le marché à ces groupements en pleine connaissance de ce que leurs offres n’étaient pas conformes à ces exigences. Il est indifférent à cet égard que M. [P] affirme que la société Edf souhaitait favoriser ces groupements même s’ils ne remplissaient pas les critères techniques du cahier des charges et les aider ensuite à se mettre à niveau, ses attestations étant au demeurant ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, formulées dans des termes génériques et faisant état de propos rapportés.

2- Sur le non-respect de la procédure d’appel d’offres pour le nouveau moteur OP38 8-1/8 vendu par le groupement Westinghouse

M. [K] fait valoir que la société Edf a choisi un moteur différent de celui proposé dans l’appel d’offres du groupement Westinghouse de sorte que celui-ci n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché prévue par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Il soutient à nouveau qu’il ressort des déclarations de la société Enpro, reprises par M. [B], que le moteur qui a été livré à la société Edf n’est pas le moteur OP38TD8-1/8 qui a permis au groupement de remporter le marché mais un moteur qui n’a été dessiné qu’en août 2017, soit 4 ans plus tard ; que l’offre du groupement Westinghouse confirme que la version initiale du modèle OP38 n’avait pas été vendue pour un usage nucléaire depuis 1998 et que le (nouveau) OP38 vendu à la société Edf n’existait pas au moment de l’offre. Il en conclut alors que la société Edf a acquis un moteur qui n’a pas fait l’objet d’une mise en concurrence dans les conditions prévues pour la commande publique.

La société Edf oppose que M. [K] ne justifie pas de ses allégations et que ses écritures contiennent des affirmations contradictoires sur ce point ; qu’en effet, dans son premier rapport établi en 2013, M. [B] se base sur des données trouvées sur internet pour critiquer le moteur du groupement Westinghouse ; qu’en tout état de cause, le cahier des charges précisait que les groupes électrogènes étaient soumis à une procédure de qualification et d’essais de sorte qu’il est normal que les moteurs proposés dans la réponse à l’appel d’offres connaissent des évolutions techniques au cours de l’exécution du marché.

Sur ce,

Il ressort des développements qui précèdent que M. [K] ne démontre pas que le moteur OP38TD8-1/8, 12 cylindres avec turbo-compresseur, fonctionnant à une vitesse de rotation de 1000 tours/minute sur une fréquence de 50Hz, proposé par le groupement Westinghouse n’existait pas au jour de sa réponse à l’appel d’offres. Il ne rapporte pas plus la preuve que les moteurs livrés par le groupement sont totalement différents de ceux proposés dans cette réponse. Le tribunal ne peut en outre que relever que les références figurant sur la plaque du moteur, dont la photographie est produite par M. [K] (pièce M. [K] n°27 p.61) et qui a été précédemment évoquée, correspondent aux références du moteur proposé dans la réponse à l’appel d’offres.

Dans ces conditions, M. [K] ne peut pas reprocher à la société Edf d’avoir choisi un moteur qui n’aurait pas été soumis à la procédure de passation de marché prévue par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005.

3- Sur la régularité de la procédure de passation de marché

M. [K] prétend que la société Edf n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics aux motifs qu’elle a méconnu le critère de mieux-disance et qu’elle n’a pas indiqué aux candidats les critères permettant de qualifier l’offre la mieux-disante.

3.1- Sur le respect du critère de mieux-disance

M. [K] reproche à la société Edf d’avoir interdit aux candidats, lors du cinquième et dernier tour de négociations, de présenter une offre pour l’ensemble des lots, méconnaissant ainsi le critère de mieux-disance.

Il prétend qu’il était prévu, d’une part, que les candidats présentent une offre sur l’ensemble des trente-et-une combinaisons de lots détaillées dans le formulaire de réponse commerciale et, d’autre part, que le choix de recourir ou non à la multi-attribution dépendrait de la solution la mieux-disante de sorte que, selon lui, si, après la remise des offres, l’offre sur la première combinaison qui portait sur les cinq lots s’avérait être la mieux-disante, la société Edf était tenue d’attribuer l’ensemble du marché au candidat ayant présenté cette offre. Il ajoute que la société Edf ne peut pas sérieusement soutenir que le choix de recourir à la multi-attribution a été dicté par la nécessité de s’assurer de la bonne exécution du marché ou par les contraintes de planning dès lors que les offres des différents candidats avaient déjà été étudiées sur ces points et que le groupement Man Diesel avait obtenu la note de 6/8, là où les deux autres groupements avaient chacun obtenu la note de 5,5/8. Il affirme que l’attribution globale du marché aurait pu être décidée pour un coût de 857.461.941 euros alors que la société Edf a choisi une multi-attribution pour un coût total de 922.238.987 euros, soit un surcoût de 64.777.045 euros. Il soutient également que le groupement Man Diesel aurait dû se voir attribuer le lot P2, son offre étant mieux-disante de plus de 78.528.005,80 euros par rapport à celle du groupement Westinghouse compte tenu de l’aide de 131.594.463,80 euros que la société Edf lui a versée au cours de l’exécution du marché.

La société Edf oppose qu’elle n’a pas modifié les règles de passation du marché en cours de procédure ; que, dès l’avis de marché, les candidats étaient informés d’une possible multi-attribution sur la base des combinaisons des cinq lots identifiés ; que les deux combinaisons de lots finalement retenues font partie des trente-et-une combinaisons envisagées ; que le règlement de consultation ne lui imposait nullement de sélectionner les candidats sur la base de l’une des trente-et-une combinaisons et qu’elle a respecté la règle de mieux-disance dans le cadre de la multi-attribution. Elle soutient que M. [K] confond multi-attribution et mieux-disance et que son analyse conduit à lui dénier la possibilité de recourir à la multi-attribution à partir du moment où cela entraîne un surcoût alors qu’une entité adjudicatrice peut recourir à une multi-attribution lorsque cela est justifié, ce qui est le cas en l’espèce compte tenu des contraintes particulières auxquelles elle était soumise pour respecter les prescriptions de l’ASN. Elle fait également valoir que les calculs effectués par M. [K] sont erronés, que les transactions conclues avec le groupement Westinghouse ne peuvent pas être prises en compte s’agissant d’actes intervenus au cours de l’exécution du marché et que, contrairement à ce qu’il prétend, le groupement Man Diesel n’a pas déposé l’offre la plus économiquement avantageuse sur la combinaison intégrant l’ensemble des cinq lots de sorte que si elle avait eu l’obligation d’attribuer le marché uniquement sur la base de la combinaison qui regroupait les cinquante-huit tranches, il n’en aurait pas été attributaire, son offre étant supérieure de près de 49 millions d’euros.

Sur ce,

Il ressort des pièces versées aux débats que, dès l’avis de marché (section IV.3.3) (pièce M. [K] n°4), la société Edf a indiqué qu’elle se réservait la possibilité de recourir à la multi-attribution, donc de ne pas attribuer la totalité du marché à un seul candidat, et que le marché serait attribué à « l’offre économiquement la plus avantageuse » (section IV.2.1). Ces informations ont été reprises dans le règlement de consultation.

En effet, après avoir rappelé que le marché était alloti en cinq lots, le règlement de consultation (pièce M. [K] n°5) indique :

« La réponse à l’ensemble des lots et à tous les scénarios de lotissements possibles (31 combinaisons détaillées dans le formulaire de réponse commerciale joint au règlement de consultation) est obligatoire sous peine d’irrecevabilité de l’offre. En fonction des prix initialement remis ou des prix négociés, et en application des critères de mieux-disance, un même Soumissionnaire pourra, le cas échéant, être attributaire d’un lot unique ou de plusieurs lots. Le Soumissionnaire doit indiquer dans son offre, les prix remisés (éventuellement calculés à partir de pourcentages de remise) qu’il consentirait en fonction du nombre de lots qui pourrait lui être attribué. Une multi-attribution est envisagée : les lots pourront être répartis entre plusieurs attributaires.

Le marché sera attribué sur les 5 lots (CP0, CPY, P4, P'4 et N4) et à l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d’attribution suivants :

Pour l’offre de base :

— le prix (intervenant pour 92%) calculé à partir des prix remis dans le cadre des combinaisons de lots pour les parts fermes, les parts optionnelles et les prestations unitaires données dans le BPU et décrites aux articles 20 et 23,

— la qualité de l’offre technique remise pour la solution de base pour 8% estimée par une note technique globale à partir des sous-critères suivants, hiérarchisés (du plus important, au moins important) : Planning, sécurité et maintenance ».

Sur les trente-et-une combinaisons détaillées dans le formulaire de réponse commerciale, trente concernaient une hypothèse de multi-attribution.

Aucun des documents contractuels ne permet de conclure, comme le fait M. [K], que le choix de recourir ou non à la multi-attribution dépendait de la solution la mieux-disante et ni l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, ni le décret du 20 octobre 2005 n’interdisent à une entité adjudicatrice de limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un candidat. Il est par ailleurs constant que les deux combinaisons de lots finalement retenues font partie des trente-et-une combinaisons initialement prévues et qu’aucune nouvelle combinaison n’a été créée.

Le 8 novembre 2013, la société Edf a par ailleurs informé l’ensemble des candidats, dans des termes clairs et dépourvus de toute ambiguïté, que la multi-attribution était confirmée et que le marché serait attribué à deux attributaires en précisant les deux combinaisons retenues. Le groupement Man Diesel n’a alors formulé aucune réserve, ni protestation.

Le recours à la multi-attribution apparaissait en outre justifié par des considérations objectives en ce qu’il permettait à la société Edf de s’assurer de la bonne exécution du marché et notamment du respect des contraintes techniques et temporelles imposées par l’ASN car il lui évitait d’être confrontée à un arrêt total du marché en cas de défaillance du groupement choisi. Le fait que la qualité technique de chacune des offres ait été appréciée en fonction des critères de planning, de sécurité et de maintenance est à cet égard indifférent puisqu’il ne permettait pas à lui seul de palier les aléas liés à la réalisation d’une prestation de cette nature par un seul et même prestataire.

Au surplus, il ressort des pièces versées aux débats que le groupement Man Diesel n’a pas déposé l’offre la mieux-disante sur la combinaison portant sur la totalité des lots. En effet, M. [K] indique, dans ses écritures, que l’offre du groupement Man Diesel s’élevait à 857.461.941 euros (855.678.560 euros selon la société Edf) alors que la société Edf affirme sans être contestée que celle du groupement Clemessy s’élevait à 806.702.184 euros, étant relevé que la comparaison à laquelle se livre M. [K] entre le montant de l’offre globale du groupement Man Diesel et le montant cumulé des offres finalement retenues n’est pas pertinente.

C’est également à tort que M. [K] prétend que le groupement Man Diesel aurait dû se voir attribuer le lot P2. En effet, selon le tableau inséré dans ses écritures, l’offre du groupement Westinghouse s’élevait à la somme de 365.508.723 euros et celle du groupement Man Diesel à la somme de 423.538.777 euros et l’aide qui a été versée au groupement Westinghouse pendant l’exécution du marché ne peut pas être prise en compte pour apprécier l’offre la mieux-disante au stade de la passation du marché et la régularité de la procédure.

Il résulte de l’ensemble de ces considérations que le manquement invoqué par M. [K] n’est pas caractérisé.

3.2– Sur l’information des candidats quant aux critères permettant de déterminer la combinaison retenue

M. [K] fait valoir que, lorsqu’au 5ème tour des négociations, la société Edf a informé les candidats qu’elle avait finalement décidé de ne retenir que deux combinaisons qui seraient attribuées à deux candidats différents, elle n’a pas précisé les critères permettant de déterminer la combinaison qui serait attribuée au candidat mieux-disant sur les deux combinaisons choisies ; que le groupement Clemessy a présenté l’offre la mieux-disante sur les deux combinaisons mais que la société Edf n’a pas indiqué les critères à partir desquels elle a décidé d’attribuer le marché aux groupements Clemessy et Westinghouse rendant la passation du marché opaque et sujette à interprétation.

La société Edf objecte que, sur le périmètre de la multi-attribution, elle a strictement appliqué les critères de mieux-disance prévus au règlement de consultation ; qu’elle a logiquement commencé par examiner les offres reçues pour la combinaison la plus importante, c’est-à-dire pour la combinaison P1 regroupant trois lots et trente-huit tranches d’exploitation ; que le groupement Clemessy avait déposé l’offre la plus économiquement avantageuse et ne pouvait par conséquent pas se voir attribuer la combinaison P2 ; que sur cette combinaison, l’offre du groupement Westinghouse était la plus économiquement avantageuse.

Sur ce,

Ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, la société Edf a précisé, dès l’avis de marché et ensuite dans le règlement de consultation, que le marché devait être attribué sur les cinq lots et « à l’offre la plus économiquement avantageuse » en précisant les critères dans les termes précédemment rappelés. Les candidats étaient donc informés qu’en cas de multi-attribution, les lots seraient attribués en fonction des critères de mieux-disance.

Le 8 novembre 2013, les candidats ont été informés du recours à la multi-attribution et des combinaisons retenues et invités à actualiser leurs offres en fonction de ces combinaisons.

La société Edf indique avoir commencé par examiner les offres reçues sur le lot P1 qui regroupait trois lots et trente-huit tranches et était de ce fait la plus important. Il ressort des pièces versées aux débats que, pour ce lot, l’offre du groupement Clemessy (550.600.025 euros) était l’offre économiquement la plus avantageuse. Compte tenu de la multi-attribution, ce groupement ne pouvait pas se voir attribuer le lot P2. Sur ce lot, l’offre du groupement Westinghouse était, ainsi qu’il l’a été précédemment indiqué, l’offre économiquement la plus avantageuse. Les critères de mieux-disance ont donc été respectés pour l’attribution des lots P1 et P2.

Si la société Edf avait commencé par attribuer le lot P2, le groupement Clemessy en aurait également été désigné attributaire, son offre étant là aussi la mieux-disante et le lot P1 aurait été attribué au groupement Westinghouse. Cependant, cela aurait alors engendré, selon les chiffres indiqués par M. [K] dans ses conclusions, un surcoût de 8 millions par rapport à la première hypothèse. Partant, la société Edf a bien respecté le critère de mieux-disance et il ne peut lui être reproché d’avoir rendu la procédure opaque et sujette à interprétation, le critère de mieux-disance étant connu dès l’origine et justement appliqué.

Il sera relevé au surplus qu’il ressort des chiffres mentionnés par M. [K] dans ses écritures que le groupement Man Diesel n’a déposé l’offre économiquement la plus avantageuse sur aucune des combinaisons finalement retenues. Dès lors, quel que soit l’ordre appliqué par la société Edf pour attribuer ces deux combinaisons, il n’en aurait pas été attributaire de sorte qu’il n’en est, en toute hypothèse, résulté aucun préjudice pour M. [K].

Par suite, ce second manquement aux règles de passation des marchés publics n’est pas non plus caractérisé.

4- Sur le comportement adopté par la société Edf après la dénonciation des conditions d’attribution du marché

M. [K] prétend que sa dénonciation des fautes commises par la société Edf a entraîné une atteinte à son honneur et à sa réputation ; que, depuis, il ne travaille plus ni avec la société Edf, ni avec la société Man Diesel qui étaient ses deux principaux clients et que la société Edf a tenu des propos virulents à son encontre.

Sur ce,

En premier lieu, si M. [A] indique, dans son attestation du 4 janvier 2021 (pièce M. [K] n°67) que, depuis l’introduction de la présente procédure, la société Man Diesel ne fait plus appel à M. [K] en qualité de consultant alors qu’il était très apprécié par la direction, il impute cette rupture « brutale » de leurs relations à des pressions exercées par la société Man Se, société de droit allemand actionnaire unique de la société Man Diesel, sans faire état d’une quelconque intervention de la société Edf.

En deuxième lieu, M. [K] se prévaut d’une attestation de M. [V] [G] du 6 janvier 2021 (pièce M. [K] n°79) qui indique qu’ « en tant qu’ancien Directeur de Cabinet du Secrétaire d’Etat au Commerce Extérieur, et conseil de plusieurs grands groupes français », il a « des liens avec le groupe EDF et sa direction depuis de nombreuses années » et rapporte des propos qu’aurait tenus en décembre 2020, M. [R], secrétaire général du groupe Edf, selon lesquels le groupe Edf aurait « décidé de ne plus travailler avec Monsieur [K] en raison de la saisine du Tribunal Judiciaire par M. [K] pour demander l’annulation du marché DUS ainsi que la plainte pénale déposée par M. [K] relative à ce même appel d’offres DUS ». Cependant, la société Edf produit une attestation rédigée par M. [I] [R] le 16 mars 2021 qui conteste les propos qui lui sont prêtés par M. [G] (pièce Edf n°40). Au surplus et en toute hypothèse, le choix de la société Edf de ne plus faire appel aux services de M. [K] en raison des procédures en cours qui les opposaient ne saurait être considéré comme fautif, compte tenu des possibles conflits d’intérêts qu’aurait pu susciter la poursuite de leurs relations, laquelle nécessitait en outre une confiance ayant pu être affectée par les procédures engagées.

En troisième lieu, M. [K] ne produit aucune pièce susceptible de démontrer que la société Edf aurait porté atteinte à son honneur et à sa considération ou tenu des propos virulents à son encontre et qu’elle serait intervenue de quelque façon que ce soit auprès de ses partenaires. Les termes employés par M. [W] [C] dans son attestation (pièce M. [K] n°68) sont en effet beaucoup trop généraux pour être considérés comme probants pour ce faire.

Par suite, M. [K] échoue à rapporter la preuve d’une faute commise par la société Edf à la suite de la dénonciation des conditions d’attribution du marché et de l’introduction de la présente procédure.

En conclusion sur les fautes de la société Edf et la demande de dommages et intérêts formée par M. [K]

Il ressort de l’ensemble de ces considérations que M. [K] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que la société Edf a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité en attribuant le marché aux groupements Westinghouse et Clemessy. Il ne justifie pas davantage que la société Edf a adopté une attitude fautive à son égard après sa dénonciation des conditions d’attribution du marché. Il sera par conséquent débouté de la demande de dommages et intérêts qu’il forme à son encontre.

III- Sur les demandes accessoires

M. [K] qui succombe sera condamné aux dépens et à verser à la société Edf, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une somme que l’équité commande de fixer, compte tenu notamment de la durée de la procédure et des conclusions échangées par les parties, à 10.000 euros.

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’assortir le prononcé de la présente décision de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement par jugement contradictoire, en premier ressort et par mise à disposition au greffe,

Déclare irrecevables les demandes de M. [H] [K] tendant à voir prononcer la nullité de la procédure de passation du marché n°2013/S037-058779 et des contrats conclus par la société Edf (SA) avec les sociétés Clemessy et Anglo Belgian Corporation, d’une part, et avec les sociétés Westinghouse et Fairbanks Morse Engine, d’autre part ;

Rejette la demande de dommages et intérêts formée par M. [H] [K] à l’encontre de la société Edf (SA) ;

Condamne M. [H] [K] à payer à la société Edf (SA) la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [H] [K] aux dépens ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires qui ont été reprises dans l’exposé du litige ;

Fait et jugé à Paris le 30 Janvier 2024.

Le GreffierLa Présidente

Nadia SHAKIGéraldine DETIENNE