COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 19 NOVEMBRE 2015

N° 2015/ 388

Rôle N° 13/06221

SAS HUGO & CIE

C/

[H] [S]

SA LA PROVENCE

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e MAGNAN

— M^e D. COHEN

— M^e BREU-LABESSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 07 Février 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 10/09094.

APPELANTE

SAS HUGO & CIE,

demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée et plaidant par M^e Sophie VIARIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [H] [S]

né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 1], demeurant [Adresse 2]

représenté et plaidant par M^e Dany COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE

SA LA PROVENCE

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous n° B 056.806.813,

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Marie-laure BREU-LABESSE, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Béatrice DUPUY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2015,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

Monsieur [H] [S] a été salarié de la S.A. LA PROVENCE (qui publie le quotidien de presse éponyme) d’abord du 26 mars 1979 au 17 décembre 1981 comme laborantin, puis du 1er janvier 1982 au 31 mai 2008 comme reporter photographe.

La S.A.S. HUGO & CIE a édité les livres suivants :

— en 2006, en 2009 et en 2010;

— en 2007, en 2008, en 2009, en 2010 et en 2011;

— (les 110 ans de l’O.M.) en 2009;

—  ;

qui tous comprennent de nombreuses photographies de joueurs du club marseillais de football [l’O.M.].

LA PROVENCE a facturé à la société HUGO :

— le 20 mars 2007 pour 126 photographies au prix de 20 € 00 H.T. par unité, soit au total 2 520 € H.T.;

— le 18 janvier 2010 :

. pour 101 photographies au prix forfaitaire de 2 200 € 00, soit 21 € 78 H.T. par unité;

. pour 270 photographies au prix forfaitaire de 8 000 € 00 H.T. [soit 29 € 63 H.T. par unité], outre la numérisation

de 78 et de 42 ektas au prix unitaire de 7 € 00 soit au total 840 € 00 H.T.;

soit un total de 497 photographies cependant non identifées.

Après réclamation des 11 juin, 12 et 29 octobre 2009 Monsieur [S] a le 25 juin 2010 fait assigner devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE la société HUGO, laquelle a le 9 mars 2011 fait assigner LA PROVENCE. Un jugement du 7 février 2013 a :

* dit qu’en reproduisant, sans son autorisation, 484 photographies dont Monsieur [S] est l’auteur dans le Dictionnaire officiel de l’Olympique de Marseille 2006, 2009 et 2010, l’Histoire de l’Olympique de Marseille 2007, 2008, 2009 et 2010, l’Agenda de l’Olympique de Marseille 2010 et le livre géant de l’Olympique de Marseille 110 ans d’émotions de 2009, la société HUGO a porté atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de Monsieur [S];

* condamné la société HUGO à payer à Monsieur [S] la somme de 33 880 € 00 [soit 70 € 00 par photographie] à titre de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à son droit patrimonial;

* condamné LA PROVENCE à garantir la société HUGO [pour 48 clichés] à hauteur de 3 360 € 00;

* condamné la société HUGO à payer à Monsieur [S] la somme de 10 000 € 00 à titre de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à son droit moral;

* débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

* prononcé l’exécution provisoire à concurrence de 75 % des condamnations;

* condamné la société HUGO à payer à Monsieur [S] la somme de 1 500 € 00 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* condamné la société HUGO au paiement des dépens.

La S.A.S. HUGO & CIE a régulièrement interjeté appel le 22-25 mars 2013. Par conclusions du 23 juillet 2015 elle soutient notamment que :

— afin de permettre l’illustration des ouvrages qu’elle-même a édités LA PROVENCE lui a donné accès à sa photothèque, et a facturé 497 photographies : 126 (dictionnaire officiel de l’O.M.) le 20 mars 2007 et 101 (l’histoire de l’O.M.) + 270 (opération 110 ans) le 18 janvier 2010, avec citation de ce fournisseur qui a autorisé ces publications; les photographies revendiquées par Monsieur [S] avaient été acquises et payées auprès de LA PROVENCE, à l’exception d’une dizaine acquise auprès de l’agence de presse FEP (non concernée par le litige) et de l’O.M.;

— le tarif en usage est de 20 € 00 par photographie;

— ses ouvrages ont été initiés alors que Monsieur [S] était salarié de LA PROVENCE, et percevait une rémunération en contrepartie de la cession de ses droits d’exploitation de ses clichés;

— le Tribunal a attribué à Monsieur [S] sans justification la paternité des photographies : celles-ci n’ont jamais été divulguées sous son nom; aucun support original n’a été produit pas celui-ci afin de justifier sa qualité d’auteur; ont été communiqués non des négatifs ni des diapositives et ektachromes en original , mais des impressions papier de documents numérisés en format .jpg qui sont dénuées de force probante; la pièce numéro 53 de Monsieur [S] détaillant 151 images est constituée de 139 images, résultant de diapositives, fichiers numérisés et tirages papier; les images réalisés par ce dernier ont été réalisées alors qu’il était salarié de LA PROVENCE; les attestations ne sont pas convaincantes vu l’ancienneté des photographies et le fait que totues n’ont pas été soumises aux attestants; un nombre substantiel de photographes couvre les matchs de football;

— le jugement n’a pas caractérisé l’originalité de chacune des photographies revendiquées; sont minoritaires les photographies au sein des vestiaires, des entraînements ou du Phocea;; la grande majorité de ces dernières sont des scènes de match prises en rafale dans des conditions non exclusives; Monsieur [S] doit démontrer que chacune de ses photographies porte l’empreinte de sa personnalité; ne figurent pas dans les ouvrages litigieux certaines (33) des photographies invoquées par l’intéressé dans sa pièce numéro 53; les catégories de photographies sont : scènes de match pour 76, portraits type 'Panini’ pour 22, pendant l’entraînement pour 17, groupes type 'photo de classe’ pour 12, vestiaires pour 8, bureau de type 'corporate’ pour 7, et à bord du Phocea pour 2; travaillant selon la technique de la prise de vue en rafale, qui est un processus automatisé, Monsieur [S] n’était pas impliqué personnellement puisque faisant un travail salarié de technicien de LA PROVENCE; les clichés résultent du travail d’un technicien mais non d’un auteur, ce qui exclut leur singularité, leur originalité dans leur réalisation (cadrage, choix de la pose du sujet, éclairage, composition, …); Monsieur [S] accédait aux lieux non à titre personnel mais grâce à LA PROVENCE ou à l’O.M.; il ne peut bénéficier des droits d’auteur sur les photographies de groupe qui sont classiques, sur les portraits sans style particulier, sur les scènes de match photographiées en rafale sans aucune recherche esthétique ni choix des angles de prises de vue-lumière-instant-attitude des joueurs; aucun élément ne permet de comprendre ni de justifier le calcul du Tribunal ayant retenu 484 photographies contrefaisantes; ont été retenues : dans 51 images alors que Monsieur [S] (pièce numéro 37) en revendique plus de 80, dans 53 photographies alors que sont revendiquées 63, dans 35 pour 47 revendiquées, et dans 8 au lieu de 13; au total sont litigieuses 106 images et 147 reproductions au lieu de ces 484;

— le jugement n’a pas répondu à ses conclusions; certaines photographies revendiquées par Monsieur [S] n’étaient pas produites en demande; l’article L. 132-6 du Code de la Propriété Intellectuelle et l’article 31 du Code des Usages en Matière d’Illustration Photographique précisent que l’édition d’un livre inclut sans nouvelle rémunération du photographe les tirages, retirages et réimpressions, ce qui fait que comme ne sont chacun qu’un seul ouvrage sans considération de leurs années; ces 2 ouvrages ont été publiés alors que Monsieur [S] était salarié de LA PROVENCE seule titulaire des droits d’exploitation des clichés, ce qui rend irrecevable les demandes du premier pour atteinte à ses droits patrimoniaux; seul (les 110 ans de l’O.M.) est postérieur à cette période salariale, mais la clause de cession du contrat de travail semble avoir des effets qui perdurent au-delà du terme de celui-ci; les photographies ont été exploitées avec l’autorisation de LA PROVENCE;

— le jugement doit être infirmé en ce qu’il a constaté l’atteinte au droit moral de Monsieur [S], ce dernier ne prouvant ni être l’auteur des photographies ni que celles-ci sont éligibles au droit d’auteur; la quasi-totalité de ces clichés provenait des archives de LA PROVENCE et ne mentionnait pas de nom de photographe; la réalité du préjudice moral invoqué par Monsieur [S] n’est pas démontré;

— elle est de bonne foi, car professionnelle reconnue de l’édition tandis que l’O.M. est un club prestigieux; elle a acquis de bonne foi de LA PROVENCE les droits de reproduction des images;

— subsidiairement il y a absence de préjudice; les 70 € 00 retenus par le Tribunal sont excessifs et ne correspondent pas aux usages pour la reproduction de photographies de sport; Monsieur [S] ne peut revendiquer que les 20 € 00 appliqués par LA PROVENCE, soit pour les 147 photographies un total de 2 940 € 00 (dont 2 680 € 00 à la charge de celle-ci); le contrat de travail précise que les droits d’exploitation de Monsieur [S] ont été dévolus à son employeur LA PROVENCE qui peut en disposer à sa convenance, ceux-ci étant inclus dans les salaires et sommes complémentaires à titre de droits d’auteur;

— LA PROVENCE lui doit garantie, pas uniquement pour les 48 clichés retenus par le jugement, mais pour les 497 facturés par celle-ci les 20 mars 2007 et 18 janvier 2010; LA PROVENCE n’a pas fourni que les images relatives à , et a autorisé les retirages des ouvrages litigieux; toutes publications cumulées et pour les 4 ouvrages 13 images viennent de l’O.M., et 130 de LA PROVENCE, toutes non protégeables par le droit d’auteur.

L’appelante demande à la Cour de :

* vu l’article 455 du Code de Procédure Civile :

— infirmer le jugement en ce qu’il a omis de caractériser l’originalité de chacune des photographies revendiquées par Monsieur [S];

— infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas identifié au sein des ouvrages mis en cause les illustrations considérées comme contrefaisantes;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que Monsieur [S] justifiait de sa qualité d’auteur sur des images dont la source et l’intégrité n’étaient pas établies;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré, sans motivation, que Monsieur [S] justifiait de sa qualité d’auteur de 494 [en réalité 484] photographies;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré, sans motivation et sans précision, que 484 photographies sont originales, et donc éligibles à la protection par le droit d’auteur;

— constater que le jugement a omis de statuer sur la demande d’irrecevabilité formée à titre subsidiaire par la société HUGO;

— infirmer le jugement en ce qu’il a alloué à Monsieur [S] des indemnités au titre de l’atteinte à ses droits patrimoniaux et moraux, ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— infirmer le jugement en ce qu’il a, sans motivation, limité la garantie de LA PROVENCE à 48 images;

* statuant à nouveau, vu les articles 1315 et 1316-1 du Code Civil :

— constater que Monsieur [S] ne produit aucun support photographique original permettant de démontrer qu’il aurait pris les 139 images visées dans sa pièce numéro 53;

— constater que la production d’impressions de fichiers numériques de format .jpg n’est pas une pièce originale susceptible de faire foi;

— constater que Monsieur [S] ne prouve pas être l’auteur des 139 images revendiquées au sein de la pièce numéro 53;

— débouter le même de son appel incident visant à évaluer à la somme de

30 000 € 00 le montant du préjudice moral qu’il soutient avoir subi;

— déclarer Monsieur [S] irrecevable, et mal fondé en l’ensemble de ses demandes;

* vu les articles 1315 du Code Civil et L. 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle :

— constater que Monsieur [S] ne démontre pas l’éligibilité à la protection par le droit d’auteur des 139 images visées dans sa pièce numéro 53;

— constater que ces 139 images ne reflètent pas l’empreinte de sa personnalité;

— constater que les mêmes sont le résultat d’un travail de commande technique, et non d’oeuvres de l’esprit singulières dont l’esthétique résulterait de l’intervention

délibérée du photographe;

— en conséquence déclarer Monsieur [S] irrecevable, et mal fondé en l’ensemble de ses demandes;

* à titre subsidiaire, vu les articles L. 132-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, 31 du Code des Usages en Matière d’Illustration Photographique, L. 122-4 du Code de la Propriété Intellectuelle :

— constater que Monsieur [S] a cédé à LA PROVENCE, par contrat de travail du 1er juin 1983 et par convention renouvelée du 25 mai 2000, les droits d’exploitation portant sur l’ensemble des photographies qu’il avait réalisées dans le cadre de son contrat de travail le liant à LA PROVENCE;

— constater que la société HUGO a acquis de LA PROVENCE les droits de reproduction de 497 images publiées au sein des ouvrages litigieux par factures en date des 20 mars 2007 et 18 janvier 2010;

— constater que ces factures visent les ouvrages litigieux sans limitation de tirage;

— constater que la société HUGO s’est régulièrement acquittée des droits de reproduction des images publiées au sein des ouvrages édités par elle auprès des ayants-droits des photographes : la FEP, l’O.M. et LA PROVENCE;

— constater que la société HUGO n’a pas manqué aux dispositions de l’article

L. 122-4 précité;

— en conséquence débouter Monsieur [S] de l’ensemble de ses demandes;

* à titre infiniment subsidiaire, vu l’article 1315 du Code Civil :

— constater que les [32] photographies référencées DIA 6, 9, 12, 13, 21, 39, 50, 51, 60, 64, 66, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 95, 96, 110, 111, 112, 113, 123, 125, 127, 132, 136 et 138 dans la pièce numéro 53 produite par Monsieur [S] ne figurent pas dans les ouvrages mis en cause;

— constater que seules 147 images reproduites dans les ouvrages l’Histoire de l’Olympique de Marseille, le Dictionnaire Officiel de l’O.M., l’Agenda 2010 et le Livre Géant sont identiques à celles visées par la pièce numéro 53;

— constater que sur ces 147 images les droits d’exploitation de 134 d’entre elles ont été cédés par LA PROVENCE à la société HUGO par factures en date des 20 mars 2007 et 18 janvier 2010;

— constater que Monsieur [S] n’apporte pas la preuve du préjudice commercial qu’il invoque;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que chaque image reproduite donnerait lieu au payement d’une redevance de 70 € 00;

— en conséquence ramener les condamnations prononcées par le Tribunal à de plus justes proportions, lesquelles ne sauraient excéder la somme de 20 € 00 par image;

* vu l’article L. 132-8 du Code de la Propriété Intellectuelle et 1626 du Code Civil, condamner LA PROVENCE à garantir la société HUGO de toutes condamnations

prononcées à son encontre au titre de l’exploitation des images dont les droits de reproduction ont été acquittés par factures des 20 mars 2007 et 18 janvier 2010;

* en tout état de cause condamner Monsieur [S], à défaut LA PROVENCE, à verser à la société HUGO la somme de 15 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions du 24 juillet 2013 Monsieur [H] [S] répond notamment que :

— le jugement est particulièrement motivé, et tout à fait équilibré; le Tribunal a identifié précisément les photographies litigieuses et caractérisé leur éligibilité à la protection par le droit d’auteur, et a identifié les ouvrages dans lesquels ces photographies étaient publiées; la légère différence entre ses photographies et celles publiées est due au travail post-photographie; le Tribunal a condamné LA PROVENCE pour avoir vendu sans son accord 48 de ses photographies, et n’a pas confondu photographies et reproductions;

— la société HUGO reconnaît la reproduction à 147 reprises de 106 images protégées de lui-même;

— la même a reproduit :

. dans 74 de ses photographies en 2006 et en 2009 soit 148 publications, et 60 photographies en 2010;

. dans 49 de ses photographies en 2007, en 2008 et en 2009 soit 147 publications, et 64 photographies en 2010;

. dans 48 de ses photographies;

. dans 13 de ses photographies;

soit au total 534 publications de photographies;

— l’acquisition éventuelle de ses photographies par la société HUGO auprès de LA PROVENCE est irrégulière car faite sans son accord; mais nombre des photographies qu’il invoque n’ont pas été cédées par celle-ci à celle-là;

— cette société doit se préoccuper des droits des photographies, et après avoir supprimé les noms de ceux-ci (qui existaient à l’origine) pour échapper au règlement de leurs droits ne peut inverser la charge de la recherche des auteurs qui lui incombe; la valeur de ses ouvrages est non le texte mais les photographies abondantes;

— il a le droit de ne pas répondre à l’invitation de la société HUGO de s’adresser à ses fournisseurs d’images;

— ses photographies ont été réutilisées dans les nouvelles éditions (et non les réimpressions ou les retirages); il n’est pas soumis au Code des Usages en Matière d’Illustration Photographique, qui n’est qu’un accord professionnel entre éditeurs et agences photographiques;

— la société HUGO, à l’exception d’une photographie, est incapable d’attribuer les photographies à qui que ce soit d’autre que lui; son statut et sa proximité avec l’O.M. font que le photographe ne peut être que lui; la preuve de sa propriété en l’absence de négatifs résulte des diapos originales, des attestations de personnes qui reconnaissent ses photographies, et des circonstances de des prises de celles-ci;

— ses photographies sont originales : placement physique, angle de la prise de vue, éclairage, intention, sentiment personnel d’une action, d’une expression, d’un mouvement, choix opérés de figer un instant plutôt qu’un autre, postproduction par modification des cadrage et couleurs, composition, compte-rendu de son appréciation des faits; cette originalité est attestée par la profession;

— des photographies ont été prises dans les coulisses et vestiaires du stade, à bord du navire Phocéa de [X] [M];

— il a repris pour 139 photographies les circonstances de leur prise et le travail effectué pour les réaliser de manière originale.

L’intimé demande à la Cour, vu les dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle et notamment les articles L. 111-1, L. 121-1, L. 121-2, L. 122-1, L. 122-4, L. 122-7, L. 131-3 alinéa 1 et 4, et L. 131-4, de :

* confirmer le jugement en ce qu’il a :

— constaté que la société HUGO a utilisé dans 9 ouvrages qu’elle a édités (le Dictionnaire Officiel de l’Olympique de Marseille des années 2006, 2009 et 2010; un Agenda-Calendrier OM 2009-2010; quatre éditions de Histoire de l’Olympique de Marseille 2007, 2008, 2009 et 2010; et le Livre Géant de l’Olympique de Marseille à l’occasion des 110 ans de l’O.M.) de nombreuses photographies (494 publications) appartenant à Monsieur [S] et ayant valeur d''uvre photographique pour 484 publications, sans avoir obtenu préalablement son autorisation, sans mention de son nom, sans paiement de ses droits, ce qui constitue une double violation de ses droits d’auteur (violation du droit d’exploitation de l’auteur et des droits patrimoniaux qui en

découlent pour ne lui avoir pas versé de rémunération; violation du droit moral au respect de son 'uvre pour n’avoir pas mentionné son nom et sa qualité d’auteur des photographies litigieuses;

— condamné la société HUGO au paiement au titre de son droit patrimonial de

70 € 00 × 484 soit 33 880 € 00, accordé des dommages et intérêts pour le préjudice moral, et une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* réformer le jugement sur le montant des dommages et intérêts pour préjudice moral

alloués et statuant à nouveau condamner la société HUGO au paiement de 30 000 € 00 en réparation de l’atteinte portée à son droit moral;

* condamner la même au paiement d’une somme supplémentaire de 5 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* statuer ce que de droit sur la condamnation de LA PROVENCE à relever [et] garantir

la société HUGO à hauteur de 3 360 € 00.

Concluant le 26 juillet 2013 la S.A. LA PROVENCE répond notamment que :

— elle s’associe aux contestations opposées par la société HUGO à Monsieur [S] tenant à la titularité de ses droits, à l’originalité de ses photographies, à l’absence d’identification très précise dans le jugement de celles revendiquées et effectivement reproduites;

— la cession à elle de photographies s’est faire pour 20 € 00 chaque par divers photographes dont Monsieur [S];

— elle a vendu à la société HUGO pour 3 ouvrages (le DICO OM, le livre historique de l’OM 2007, et le livre les 110 ans de l’OM en 2010) un total de 497 photographies : 126 les 20 mars 2007 et 18 janvier 2010, mais elle conteste que Monsieur [S] soit l’auteur de 130 d’entre elles; d’autres de ses photographes comme lui ont vu leurs clichés vendus; toutes les photographies de Monsieur [S] ne transitaient pas par lui;

— elle reconnaît avoir vendu 48 clichés de ce photographe à la société HUGO.

L’intimée demande à la Cour de :

* au principal infirmer le jugement, et débouter Monsieur [S] de l’ensemble de ses demandes dirigées à l’encontre de la société HUGO;

* à titre subsidiaire, vu les articles 1134 et 1147 du Code Civil, :

— confirmer le jugement en ce qu’il a décidé que LA PROVENCE ne devait sa garantie à la société HUGO que pour 48 photographies revendiquées par Monsieur [S];

— infirmer le jugement en ce qu’il a chiffré le montant des sommes dues à Monsieur [S] à 70 € 00 par cliché, et dire et juger que ce dernier ne pourrait prétendre à dommages et intérêts qu’à concurrence de 20 € 00 par cliché;

* condamner la société HUGO à lui verser une somme de 10 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2015.

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M O T I F S D E L ' A R R E T :

Sur le photographe :

Il appartient à Monsieur [S], en sa qualité de demandeur à l’instance et conformément à l’article 1315 alinéa 1 du Code Civil, de rapporter la preuve que les photographies qu’il revendique ont été prises par lui-même ; c’est donc à tort qu’il soutient que la société HUGO, après avoir supprimé son nom qui existait à l’origine ce qu’il ne démontre nullement, ne peut inverser la charge de la recherche de l’auteur qui incombe à celle-ci.

Le nombre de clichés revendiqués par Monsieur [S] a varié dans le temps puisqu’il a été notamment :

— dans sa pièce numéro 37 de 534;

— dans ses conclusions en appel de 484, qui est le nombre retenu par le jugement;

— dans ses pièces numéros 20 à 25 de :

. 48 pour (les 110 ans de l’O.M.);

. 11 pour ;

. 74 pour en 2006;

. 49 pour en 2007-2008;

. 91 pour en 2009;

. 56 pour en 2009;

soit au total 329 photographies qui sont listées sans reproduction sur papier;

— dans ses pièces 31 et 32 de 133 avec reproduction sur papier à partir de diapositives et de format .jpg;

— dans sa pièce numéro 37 de :

. 80 pour en 2006;

. 80 pour en 2009;

. 64 pour en 2010;

. 63 pour en 2007;

. 64 pour en 2008;

. 63 pour en 2009;

. 60 pour en 2010;

. 13 pour ;

. 47 pour (les 110 ans de l’O.M.);

soit au total 534 photographies qui sont listées sans reproduction sur papier;

— et dans sa pièce numéro 53 an total de 140 photographies qui sont reproduite s sur papier à partir tant de diapositives que de format .jpg.

Les photographies simplement listées sans être reproduites sur papier ne peuvent être utiles à la solution du litige. Celles reproduites sur papier sont seules à considérer, et la Cour retiendra les 3 pièces communiquées numéros 31, 32 et 53 soit 133 + 140 = 273 clichés. La reproduction des diapositives démontre que Monsieur [S] les a réalisées, et il en est de même pour les formats .jpg qui constituent une preuve suffisante de titularité de ce photographe que ne peuvent renverser ni la société HUGO ni LA PROVENCE.

Sur le droit d’auteur :

Ce dernier n’existe que si les photographies de Monsieur [S] sont une oeuvre de l’esprit c’est-à-dire originale et qu’elles portent l’empreinte de la personnalité de l’intéressé.

3 documents émanant de LA PROVENCE concernent la situation juridique de Monsieur [S] par rapport à ses photographies :

— le courrier du 1er juin 1983 par lequel la première, engageant le second en qualité de , précise : 'En contrepartie de [votre] rémunération (…), nous aurons le droit de diffuser, de reproduire par n’importe quel moyen que ce soit et de céder à des tiers, les photographies et les documents obtenus par vous, aussi souvent que nous l’estimerons utile et vous ne pourrez réclamer, de ce chef, aucune rémunération supplémentaire';

— la du 25 mai 2000 stipulant que 'sera prélevée [par LA PROVENCE], sur les redevances encaissées par [elle] au titre de l’utilisation des clichés photographiques réalisés par [Monsieur [S]], une somme égale à 0,46 % de leur montant hors taxe', [laquelle sera inscrite] au crédit du compte commun (…) des reporters-photographes du service photo de LA PROVENCE';

— la lettre écrite par LA PROVENCE le 22 juin 2009 à Monsieur [S] exposant que l’éditeur d’un ouvrage pour les 110 ans de l’O.M. 'souhaiterait utiliser certaines [photographies] (…); son choix s’est notamment porté sur 48 des photos que vous avez réalisées (…) durant votre collaboration au journal. (…) nous vous demandons de bien vouloir nous autoriser expressément à utiliser ces 48 photographies aux fins de réalisation dudit ouvrage et ce, moyennant une rémunération fixée à 22 € 00 par photographie, soit 1 056 € 00 au total'.

Le premier document exclut toute rémunération au titre du droit d’auteur; les deux autres ne précisent pas que les sommes versées (le deuxième), ou proposées mais sans réponse de Monsieur [S] (le troisième), constituent de tels droits.

Les photographies litigieuses représentent des joueurs du club de football l’O.M., soit en portrait collectif soit en portrait individuel, tantôt de manière statique et tantôt en action; elles ont été prises pour leur quasi-totalité dans des lieux publics même si par sa profession de photographe Monsieur [S] avait accès à des lieux réservés à d’autres membres de cette profession. Ces photographies démontrent de véritables qualités techniques et esthétiques, puisqu’un grand nombre concerne des footballeurs en action rapide. Cependant elles captent ces personnes et leurs mouvements en utilisant notamment la technique de la prise en rafale qui permet une action très rapide du déclencheur, et où l’appareil photographique fonctionne sans véritable choix du photographe. Le processus de mise en scène et d’éclairage n’existe pas puisque l’attitude et le comportement des personnes photographiées ainsi que les lumières naturelles et artificielles ne sont pas décidés par Monsieur [S] lui-même; les cadrage et choix d’un angle de vue, vu la rapidité des actions de jeu en football, sont en partie le fruit du hasard et ne démontrent pas une recherche qui porte l’empreinte de la personnalité et de la sensibilité de l’intéressé, lequel photographie des footballeurs et des scènes de jeu de football c’est-à-dire des sujets ordinaires sans faire de recherches personnelles. Enfin les quelques modifications opérées après coup sur les photographies ont amélioré ces dernières mais sans leur apporter une originalité ou l’empreinte de la personnalité de Monsieur [S].

L’ensemble de ces motifs fait que c’est à tort que le Tribunal a retenu que les photographies litigieuses sont de nature à être protégées par le droit d’auteur, et le jugement est donc infirmé pour avoir fait droit aux demandes de Monsieur [S].

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D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Infirme le jugement du 7 février 2013, et déboute Monsieur [H] [S] de toutes ses demandes contre la S.A.S. HUGO & CIE.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile :

* condamne le premier à verser à la seconde une indemnité de 2 000 € 00 au titre des frais irrépétibles;

* déboute la S.A. LA PROVENCE de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne Monsieur [H] [S] aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.