COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 04 MAI 2016

N° 2016/216

Rôle N° 15/04650

E A

ONIAM

Association SOCIETE D’HYGIENE MENTALE DU SUD EST

C/

G-H B

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e CONSOLIN

M^e JOURDAN

M^e LATIL

M^e MARTHA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 22 Janvier 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 12/09628.

APPELANTES

Madame E A

de nationalité Française, demeurant XXX

représentée par M^e Pascal CONSOLIN, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Bérénice FORT, avocat au barreau de MARSEILLE

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM)

XXX

représenté par M^e G-François JOURDAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté par M^e Patrick DE LA GRANGE, avocat au barreau de PARIS

Association SOCIETE D’HYGIENE MENTALE DU SUD EST(SHMSE)

XXX

représentée par M^e Pascal CONSOLIN, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Bérénice FORT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur G-H B D, XXX

représenté par M^e Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHONE, 29 Rue G Baptiste Reboul Le Patio – 13010 MARSEILLE

représentée par M^e Gilles MARTHA de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Stéphane BERTUZZI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Février 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

M^me Anne VELLA, Conseiller

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 mars 2016. A cette date le délibéré a été prorogé au 28 avril 2016. Le 28 Avril 2016 le délibéré a été prorogé au 04 Mai 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2016,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Sylvie GALASSO, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et procédure

Le 13 Octobre 2003 M^me A souffrant d’obésité a été reçue à la clinique Clairval par M. B, D, qui lui a proposé la pose d’un gastric by-pass, intervention réalisée le 27 novembre 2003.

Elle a présenté dans les suites de l’opération une asthénie intense et des vomissements lors des repas avec une symptomatologie neurologique complexe qui a justifié une ré-hospitalisation.

Elle a été mise sous curatelle par jugement du 30 mai 2005 et a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 20 septembre 2010 a prescrit une mesure d’expertise confiée au professeur Gouillat qui a déposé son rapport le 14 mai 2012 concluant à quelques manquements fautifs du D à hauteur de 30 % et à un accident médical non fautif à hauteur de 70 %.

Par actes du 23 et 27 juillet 2012 la société d’hygiène mentale du Sud Est (Shmse), curateur de M^me A a fait assigner M. B et l’Oniam devant le tribunal de grande instance de Marseille en indemnisation des préjudices subis en présence de la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) des Bouches du Rhône et M^me A est intervenue volontairement par voie de conclusions du 12 juin 2013.

Par jugement du 22 janvier 2015 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— reçu l’intervention volontaire de M^me A

— condamné in solidum M. B et l’Oniam à indemniser M^me A assistée de la Shmse des préjudices subis du fait de l’intervention chirurgicale du 27/11/2003

— condamné in solidum M. B et l’Oniam à payer à M^me A assistée de son curateur les sommes de

* 110.105,51 € sous déduction des provisions déjà versés

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné M. B à payer à la Cpam des Bouches du Rhône les sommes de

* 13.792,20 € au titre de ses débours

* 299,10 € en application des articles 9 et 10 de l’ordonnance du 24 janvier 1996

— débouté la Cpam des Bouches du Rhône de ses demandes à l’encontre de l’Oniam et de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

— condamné in solidum l’Oniam et M. B aux dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 700 du code de procédure civile

— fixé à 70 % à la charge de l’Oniam et à 30 % à la charge de M. B leur pourcentage respectif d’imputabilité dans la survenance du dommage et dit qu’il sera fait application de cette proportion dans les rapports entre co-obligés.

Pour statuer ainsi elle a estimé d’une part que 'le D aurait du veiller personnellement, au- delà de la prise en charge pluridisciplinaire, à la bonne intégration des contraintes alimentaires futures et en ne laissant pas s’écouler un temps suffisant entre la première consultation et l’intervention, a mis en péril le succès de celle-ci, qu’une plus grande vigilance dans le suivi post-opératoire précoce aurait conduit à prendre en compte plus rapidement les vomissements ce qui en aurait réduit les effets délétères’ et d’autre part que 'le risque carentielle lié au by pass n’était pas réellement connu de sorte qu’il n’était pas recommandé de réaliser une recherche de carence vitaminique en pré-opératoire, que les risques de séquelles neurologiques étaient très peu connus en 2003 puisque les vomissements permanents empêchant tout apport nutritif demeuraient exceptionnels de sorte que la complication doit être qualifiée d’anormale au regard de l’état de santé initial de la patiente et de l’évolution prévisible de son état’ ; elle en a déduit que 'la faute du médecin et l’aléa thérapeutique avaient concouru l’un et l’autre à la réalisation du dommage'.

Il a évalué comme suit le montant du dommage :

* dépenses de santé actuelles : 45.974 € au titre des débours de la cpam

* frais divers : 1.000 € au titre des frais d’assistance à expertise

* incidence professionnelle : 26.005,51 €

* déficit fonctionnel temporaire : 14.350 € (4.200 € total et 10.150 € partiel)

* souffrances endurées : 15.000 €

* déficit fonctionnel permanent : 46.750 €

* préjudice d’agrément : 7.000 €

Par acte du 20 mars 2015 enrôlé sous le numéro 15/4650 M^me A et la Shmse ont interjeté appel général du jugement en intimant M. B et l’Oniam puis par nouvel acte du18 mai 2015 la Cpam des Bouches du Rhône.

Par acte du 15 avril 2015 l’Oniam a interjeté appel de la décision en intimant M^me A et la Shmse.

Par voie de conclusions M. B a formé appel incident.

Par ordonnance du 12 juin 2015 et 24 septembre 2015 le magistrat de la mise en état a prononcé la jonction de ces trois instances.

Moyens des parties

M^me A assistée de la Shmse sollicitent dans leurs conclusions du 25 août 2015 de

Vu les articles 1142-1, L 1142-I II et suivants et L 1142-22 et D 1142-1 du code de la santé publique

— réformer partiellement le jugement

— fixer le préjudice subi par M^me A et son droit à indemnisation aux sommes suivantes :

* frais médicaux restés à charge : 1.408,14 €

* perte de gains professionnels futurs : 35.361,81 € + 468.093,99 €

* incidence professionnelle : 100.000 €

* déficit fonctionnel temporaire : 21.540 €

* souffrances endurées : 20.000 €

* préjudice d’agrément : 15.000 €

— condamner M. B à lui payer la somme de 661.403,94 €

— dire que l’Oniam devra être condamnée à payer 70 % de cette somme, en deniers ou quittance

— dire que M. B devra être condamné à payer 30 % de cette somme

— déclarer le jugement opposable à la Cpam des Bouches du Rhône

— condamner les défendeurs à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir par application des articles 515 du code de procédure civile

— condamner les défendeurs aux entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle reproche au docteur X un manquement à son obligation d’information, le faible délai de six semaines écoulé entre la consultation et l’intervention ne lui ayant pas permis d’intégrer les contraintes diététiques associées à une chirurgie lourde et imposée par le profond bouleversement dans la manière de s’alimenter de sorte que dès son retour à domicile elle a été incapable de gérer son alimentation, ce qui a contribué à générer le tableau neurologique d’origine carentielle en vitamine B1.

Elle lui fait grief également de s’être abstenu de toute action en post opératoire devant des vomissements incessants alors que leur présence après une chirurgie bariatrique traduit toujours l’existence d’un problème qui, en l’absence d’anomalie du montage chirurgical, trouve généralement sa cause dans une mauvaise intégration des contraintes diététiques et qu’une plus grande vigilance dans le suivi post-opératoire aurait conduit à prendre en compte plus rapidement les vomissements, ce qui en aurait réduit les effets délétères, ce qui constitue une négligence fautive de sa part.

Elle approuve le premier juge d’avoir également retenu que les troubles sont aussi partiellement imputables à un accident médical non fautif en raison de la pauvreté des connaissances scientifiques de l’époque, de l’extrême rareté de la complication présentée et de sa particulière gravité.

Elle estime que les indemnités accordées par le premier juge n’assurent pas la réparation intégrale de ses préjudices et sollicite une augmentation des indemnités allouées.

M. B sollicite dans ses conclusions du 30 octobre 2015 de

Vu l’article L 11142-1 du code de la santé publique

A titre principal

— dire qu’il a délivré à M^me A une information claire, loyale, appropriée notamment s’agissant des contraintes diététiques post-opératoires

— dire que M^me A a bénéficié d’un délai de réflexion suffisant entre la première consultation et l’intervention notamment pour intégrer les contraintes diététiques liées à l’intervention

— dire qu’aucun manquement ne saurait être retenu à son encontre s’agissant de la prise en charge pré-opératoire

— dire que lors de sa consultation du 16 janvier 2004 il ne pouvait suspecter une carence vitaminique chez M^me A

— dire qu’il a eu une attitude conforme aux données actuelles de la science (en 2003) en adressant M^me A à un nutritionniste pour qu’il prenne en charge ses vomissements

— dire qu’à l’époque des faits cette complication était mal connue et non répertoriée

— dire que M. B n’a commis aucun manquement dans la prise en charge de M^me A

— dire que cette complication est liée à la survenue d’un aléa thérapeutique dont le D ne saurait être retenu

— réformer en conséquence le jugement en ce qu’il a retenu sa responsabilité

— prononcer sa mise hors de cause

— condamner tout succombant à lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire

— dire que si M^me A avait pleinement intégré les contraintes diététiques liées à l’intervention elle ne l’aurait pas refusée

— dire que même en l’état d’une prise en charge post-opératoire, il n’est pas certain que M^me A n’aurait pas présenté de complication liée à sa carence vitaminique

— réformer en conséquence le jugement et dire qu’aucune perte de chance ne saurait lui être imputable

— dire que la réparation de la complication présenté par M^me A doit être intégralement prise en charge par l’Oniam du fait de la survenue d’un aléa thérapeutique

A défaut,

— dire que seule une perte de chance de 10 % peut être retenue à son encontre

A titre infiniment subsidiaire

— réformer le jugement en ce qu’il a estimé sa part de responsabilité à 30 %

— dire qu’il ne saurait être responsable de plus de 10 % des préjudices présentés par M^me A

— débouter M^me A de ses demandes au titre des dépenses de santé actuelles et perte de gains professionnels futurs

— réformer le jugement s’agissant des postes de préjudice : incidence professionnelle, souffrances endurées, déficit fonctionnel permanent, préjudice d’agrément

— confirmer les postes de préjudice : frais divers, déficit fonctionnel temporaire, ainsi que la créance de la Cpam

— réformer le jugement et dire qu’il ne saurait être tenu de prendre en charge plus de 10 % des sommes allouées

— ramener la somme sollicitée au titre de l’article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions

— statuer ce que de droit sur les dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il rappelle que la responsabilité d’un médecin ne fait pas obstacle à l’indemnisation d’un accident médical au titre de la solidarité nationale, que l’Oniam doit intervenir quand une fraction des dommages ne trouve pas son origine dans une faute notamment quand la faute du praticien n’a entraîné qu’une perte de chance ou un pourcentage des préjudices.

Il soutient avoir délivré une information loyale, claire et appropriée s’agissant de l’intervention elle même et des contraintes alimentaires et de surveillance que celle-ci induisait, que M^me A a signé un document écrit de consentement en confirmation de l’information orale donnée dans lequel elle reconnaît expressément avoir reçu une fiche d’information (en 5 pages) qui reprend les principales techniques chirurgicales visant à traiter l’obésité morbide mais présente surtout des conseils nutritionnels détaillés, expliquant pas à pas les conseils à respecter, qui constitue un véritable manuel du comportement alimentaire à adopter après une intervention de chirurgie bariatrique, d’autant qu’elle a vu à sa demande et à deux reprises le médecin nutritionniste.

Il souligne que les risques spécifiques de carence vitaminique n’étaient pas réellement connus en 2003, les premières publications étant postérieures à cette date et que l’obligation d’information ne vise que les risques connus à l’époque des faits eu égard aux données acquises de la science.

Il ajoute que M^me A a bénéficié d’un délai raisonnable pour assimiler ces contraintes d’autant qu’étant infirmière dans le service mitoyen elle était au fait des différents techniques chirurgicales en matière de prise en charge de l’obésité, de leur taux de réussite et de leur contraintes bien avant sa première consultation avec lui et fait remarquer qu’aucune recommandation de la société française de l’obésité et des maladies métaboliques ou de la haute autorité de santé n’impose un délai minimal entre la première consultation et l’intervention chirurgicale, la seule obligation étant de réaliser un bilan pluridisciplinaire validant l’indication chirurgicale, ce qui a été fait.

Il affirme avoir réalisé un suivi attentif de sa patiente conforme aux règles de l’art à l’époque des faits puisqu’elle a été vue par moins de dix fois en consultation après l’intervention dont 5 fois en 2004, que lors de sa dernière consultation en janvier 2004 les vomissements ont été mis sur le compte d’une mauvaise intégration des contraintes diététiques, que la carence vitaminique n’a été mise en évidence que lors de l’hospitalisation en mars 2004 alors que dans l’intervalle elle était suivie par deux spécialistes, un médecin nutritionniste et un médecin gastro entérologue qui ne l’ont pas alerté.

Il ajoute qu’à l’époque cette carence vitaminique était mal connue et non référencée.

Subsidiairement, il soutient qu’il n’existe aucune certitude sur le fait qu’en présence d’une prise en charge post-opératoire optimale, M^me A n’aurait pas présenté de complication liée à sa carence vitaminique.

Encore plus subsidiairement il offre les sommes de 1.299,24 € au titre des dépenses de santé restées à charge, 1.000 € au titre des honoraires du médecin expert, 14.350 € au titre du déficit fonctionnel temporaire sur la base de 700 € par mois, 15.000 € au titre des souffrances endurées, 42.500 € au titre du déficit fonctionnel permanent sauf à appliquer un taux de perte de chance de 10 %.

Il s’oppose à tout octroi d’indemnité au titre de la perte de gains professionnels futurs, M^me A n’étant pas inapte à toute activité professionnelle et ne communiquant pas ses avis d’impositions ainsi qu’à toute incidence professionnelle car son obésité morbide allait inéluctablement la conduire à devoir cesser son activité professionnelle.

L’Oniam demande dans ses conclusions du 9 juillet 2015 de

Vu les articles L 1142-1 et suivants du code de la santé publique et 565 du code de procédure civile

A titre liminaire

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamné in solidum avec un tiers responsable à indemniser les préjudices de M^me A

A titre principal

— constater que M. B n’a pas délivré des soins conformes à M^me A en préopératoire notamment concernant la préparation nutritionnelle devant précéder une telle intervention

— constater que ce manquement n’a pas permis à la patiente d’éviter la complication survenue et a participé à la survenue des vomissements et à leurs conséquences neurologiques dommageables

— constater que l’absence de prise en charge des vomissements post opératoires a entraîné les troubles neurologiques présentés par M^me A

— dire que cette prise en charge péri-opératoire est fautive et engage la responsabilité exclusive de M. B

— dire que ces manquements fautifs de M. B sont à l’origine de l’entier dommage présenté par M^me A

— condamner en conséquence M. B à indemniser l’entier dommage en lien avec cet accident médical fautif

— rejeter toute demande formulée à son encontre comme se trouvant fondée

— le mettre hors de cause

A titre subsidiaire

si la cour devait par extraordinaire retenir la survenue d’un accident médical non fautif indemnisable par l’Oniam

— réformer le jugement en ce qu’il a mis à la charge de l’Oniam 70 % de l’indemnisation de M^me A

— fixer la part de l’indemnisation du dommage incombant à M. B à 80 %

— dire qu’il ne saurait supporter l’indemnisation du dommage présenté par M^me A au-delà de 20 %

En toute hypothèse

— réduire les prétentions formulées par M^me A à de plus justes proportions

— dire qu’intervenant au titre de la solidarité nationale, aucune créance de tiers payeur ne saurait être mise à sa charge

— rejeter toute autre demande notamment sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait tout d’abord remarquer qu’aux termes de l’article L 1142-1 du code de la santé publique l’existence d’une faute exclut radicalement son intervention, que sa condamnation in solidum avec un professionnel de santé en qualité de tiers responsable est impossible, un fait générateur unique ne pouvant être à la fois fautif et non fautif, que par définition il n’est pas co auteur d’un acte fautif, qu’en revanche un fait fautif peut suivre ou précéder un accident médical non fautif autorisant un partage de la charge de l’indemnisation.

Il fait valoir que les séquelles neurologiques présentées par M^me A liées à un déficit en vitamine B1 sont exclusivement imputables à l’insuffisance de prise en charge préopératoire par une sensibilisation aux contraintes diététiques inhérentes à une telle intervention et à l’absence de prise en charge post opératoire adaptée des vomissements incessants survenus, ce qui caractérise une négligence fautive à l’origine de l’entier dommage

Il soutient que, sans ces fautes, aucun accident médical n’aurait été à déplorer, que sans ces errements pré et post opératoires le dommage n’aurait soit pas existé soit n’aurait jamais atteint les seuils de gravité imposés par les articles L 1142-II et D 1142-1 du code de la santé publique.

Subsidiairement, il demande de dire que l’existence d’un accident médical non fautif indemnisable n’a contribué à la survenue du dommage que pour une part très résiduelle qui ne pourra excéder 20 %.

Il s’en rapporte sur les honoraires du médecin conseil, offre l’indemnisation du déficit fonctionnel temporaire sur la base de 450 €, des souffrances endurées à hauteur de 9.050,50 €, l’incidence professionnelle à hauteur de 2.000 € et le déficit fonctionnel permanent à hauteur de 32.500 €, le préjudice d’agrément à hauteur de 1.760 € sauf à appliquer le taux de 20 % à sa charge .

Il estime irrecevable comme nouvelle en cause d’appel la demande de remboursement de dépenses de santé restées à charge et de perte de gains professionnels futurs, non présentée en première instance.

La Cpam des Bouches du Rhône demande dans ses conclusions du 4 septembre 2015 de

— réformer le jugement

— déclarer M. B entièrement responsable du dommage subi par M^me A

— le condamner à réparer l’intégralité du préjudice subi par cette patiente

— mettre hors de cause l’Oniam

— fixer sa créance définitive à la somme de 5974,60 €

— condamner M. B à lui verser les sommes de

* 45.922,60 € au tire des dépense de santé actuelles et 52 € au titre des frais divers

* 1.037 € au titre de l’indemnité forfaitaire de l’article L 376-1 alinéa 9 du code de la sécurité sociale

* 650 € sur le fondement de l’article700 du code de procédure civile

et à supporter les entiers dépens

*

A l’audience, ce tiers payeur a été invité par la cour, dans le cadre des articles 442 et 445 du code de procédure civile, à donner toute explication sur la discordance entre les conclusions de la victime qui fait état du versement d’une pension d’invalidité de catégorie 2 à compter du 1^er septembre 2006 pour un montant brut mensuel de 1.247,13 € et son décompte qui ne mentionne pas l’existence d’une telle prestation et notamment, à dire si cette pension est en relation de causalité avec l’accident médical du 27 novembre 2003 et à transmettre sa réponse aux autres parties avec octroi d’un délai pour présenter leurs propres observations.

La Cpam a répondu par note en délibéré du 24 février 2016, dûment communiquée, en invoquant une omission de sa part, en indiquant qu’elle a effectivement versé la somme de 147.695,37 € soit 140.165,18 € au titre des arrérages échus du 1/09/2006 au 31/01/2016 et 7.530,19 € au titre du capital et qu’elle était en relation avec l’accident médical du 27/11/2003 à hauteur de moitié selon attestation d’imputabilité de son médecin conseil ; elle a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture pour pouvoir amplier ses demandes.

M. X a fait remarquer par note en délibéré du 4 mars 2016 que par trois fois, dans les décomptes successivement communiqués le 23/04/2012, le 18/05/2015 et le 18/01/2016 le tiers payeur a attesté qu’aucune pension d’invalidité en lien avec la prise en charge litigieuse avait été octroyé à M^me A et s’étonne de son imputabilité à hauteur de moitié selon attestation qui mentionne 'compte tenu notamment du retentissement professionnel mentionné en page 14/16 de l’expertise judiciaire du P^r Gouillat’ et qui ne permet pas de définir pourquoi 50 % de la rente est imputable à la complication et à quoi sont imputables les 50 % restant et sollicite le rejet de toute demande de remboursement.

M^me A a par note en délibéré pris acte de l’information communiqué par la Cpam quant à l’imputabilité partielle de la pension d’invalidité à l’accident médical litigieux et indiqué que la production de ces nouveaux éléments modifiait par voie de conséquence ses demandes au titre de la perte de gains professionnels futurs calculée comme suit :

* période du 27/11/2009 au 22/01/2015 :

2.690 € x 62 mois = 166.780 € sous déduction des arrérages échus réglés entre le 01/09/2006 et le 31/01/2016 = 140.165,18 € soit une moyenne mensuelle de 1.240,40 € x 62 mois = 76.904,80 €/2 = 38.452,40 € soit un solde lui revenant de 128.327,60 €

* période postérieure au 22/01/2015

perte annuelle de 7.973 € (revenue annuel antérieur 32.287 € – revenu actuel de 24.314 € ) x 24,569 selon le barème de capitalisation de la Gazette du Palais de mai 2011 soit 195.888,63 € dont il y a lieu de déduire le capital invalidité de 7.530,19 € et les arrérages échus depuis 2015 jusqu’au 31 janvier 2016 soit 16.125,20 € (1.240,40 € x 13 mois) soit un solde de 172.233,24 €

ce qui donne un total de 300.560,84 €.

Elle a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture et indiqué communiquer les avis d’imposition des années 2006, 2007, 2008, 2009, 2011, 2012, 2013 et 2014.

M. B a souligné que ces derniers documents sollicités à maintes reprises n’avaient jamais été produits jusqu’à alors et a critiqué le mode de calcul de ces pertes de gains professionnels futurs, M^me A divisant par deux les sommes perçues par le tiers payeur pour calculer sa perte alors que ce poste de dommage vient indemniser la perte effective de salaire qui selon son avis d’imposition de 2003 (celui de 2002 n’a pas été communiqué) sont de 17.082 € et que si pour les années 2009 et 2010 elle a connu une perte de gains professionnels de 4.165 € (17.082 € – 12.917 €) et 3.989 € (17.082 € – 13.093 €) à compter de 2011 ses revenus sont nettement supérieurs à ceux qu’elle percevait avant la prise en charge litigieuse de sorte qu’elle n’est bien fondée qu’à solliciter la somme de 8.154 € au titre de ces deux années.

L’Oniam n’a pas présenté d’observation.

Motifs de la décision

Sur la responsabilité et/ou le droit à indemnisation

En vertu de L.1142-1 du code de la santé publique les professionnels de santé ne sont responsables des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Lorsque la responsabilité d’un professionnel de santé n’est pas engagée, un accident médical ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par l’article D 1142-1 du même code, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique (supérieur à 24 %), de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Il résulte du rapprochement de ce texte avec l’article L 1142-18 de code de la santé publique que les préjudices, non indemnisés, ayant pour seule origine un accident médical non fautif ne peuvent être exclus du bénéfice de la réparation au titre de la solidarité nationale, de sorte que dans l’hypothèse où le médecin ayant manqué à ses obligations a été condamné à réparer le préjudice né de la perte d’une chance d’éviter le dommage, la victime peut agir contre l’Oniam pour obtenir une réparation intégrale.

Sur les données de l’expertise

L’expert explique que 'la technique du by-pass gastrique est une des opérations les plus classiques de la chirurgie de l’obésité qui vise à obtenir une perte significative de l’excès de poids en cas d’obésité sévère et combine une restriction gastrique assurée par la réalisation d’une petite poche gastrique dont le volume et de l’ordre d’une verre et un certain degré de mal digestion et de l’absorption des aliments obtenus par la confection d’une anse intestinale en Y court-circuitant la plus grande partie de l’estomac, le duodénum et le début de l’intestin grêle'.

Il indique que 'les séquelles nutritionnelles sont rares mais que le risque de carence existe constitué le plus souvent de déficits en protéine, fer, calcium, vitamine B12 et vitamine D, que les carences en vitamine B1 sont en fait très rares mais graves en raison de l’importance de leur retentissement fonctionnel, notamment neurologique, qui peut laisser des séquelles, les manifestations neurologiques survenant dans les premières semaines après l’intervention dans un contexte de vomissements'.

Il précise que 'M^me A présentait une obésité sévère (IMC 60) invalidante dans sa vie quotidienne et professionnelle et de nature à induire des complications graves susceptibles de réduire son espérance de vie de sorte qu’une prise en charge chirurgicale, après échec des prises en charge médicales et avis multidisciplinaire favorable était parfaitement légitime et le choix du by-pass gastrique, opération de référence qui assure une perte de poids rapide et importante, était adaptée à l’état de cette patiente qui restait encore en excellent état général'.

Il estime qu’elle 'n’a pas bénéficié d’une prise en charge médicale péri opératoire optimale.

Une préparation suffisante aux contraintes alimentaires de l’intervention et un encadrement diététique diligent pour l’aider à y faire face en post opératoire précoce aurait pu permettre d’éviter, ou tout au moins réduire, les vomissements qui ont été la cause principale des troubles neurologiques.

En outre, une plus grande vigilance dans le suivi post-opératoire précoce aurait conduit à prendre plus rapidement en compte les vomissements, ce qui en aurait probablement réduit les effets délétères.

Ces manquement sont imputables à M. B mais doivent être largement relativisés en se plaçant dans la situation de 2003.

Le risque de séquelles neurologiques carentielles après by-pass était encore très peu connu.

A cette pauvreté des connaissances scientifiques de l’époque s’ajoute l’extrême rareté de la complication présentée et sa particulière gravité, ce qui confère à cette complication un caractère anormal au regard de l’état de santé initial de la patiente et de l’évolution prévisible de cet état.

Ces éléments sont de nature à caractériser un aléa thérapeutique'.

Sur la responsabilité du D

* sur l’obligation d’information

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le médecin est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens ; et le dommage découlant d’une violation de ce devoir d’information n’est pas l’atteinte à l’intégrité physique elle-même consécutive à l’intervention subie mais la perte d’une chance d’échapper à cette intervention et aux conséquences du risque qui s’est finalement réalisé.

M. B a reçu M^me A à plusieurs reprises en 2003, le 13 octobre et le 28 octobre, et lui a remis un document de 'consentement éclairé’ dans lequel elle certifie avoir pris connaissance de la fiche d’information concernant ' les conséquences éventuelles, les complications possibles, les avantages et inconvénients de l’intervention de gastropastie pratiquée'.

Un exemplaire a été produit devant l’expert et contient notamment plusieurs pages consacrées aux conseils nutritionnels après gastroplastie ; il a été identifié par M^me A devant l’expert judiciaire qui s’est souvenue des schémas descriptifs montrés lors des consultations préalables à l’intervention programmée et qui a reconnu que 'le praticien lui a expliqué les contraintes alimentaires mais n’a pas évoqué la possibilité de carence vitaminique ni la nécessité d’une surveillance biologique'.

L’expert indique que l’information concernant les risques associés à l’intervention chirurgicale n’a pas pu être déterminée avec précision, notamment en ce qui concerne les risques de carence vitaminique tout en soulignant qu’à l’époque la pratique du by-pass était encore très réduite en France et que les risques de carence n’étaient pas réellement connus, les premières publications étant postérieures à 2003.

Or d’une part, le professionnel de santé n’est tenu d’informer son patient que sur les risques dont l’existence est connue au moment où cette information doit être délivrée.

Et d’autre part, même si M^me A avait été avertie de tous les risques de l’intervention, elle ne l’aurait pas refusée ainsi qu’elle l’a elle-même déclaré à l’expert qui le mentionne expressément à la page 9 de son rapport.

M^me A doit, dès lors, être déboutée de toute demande d’indemnisation de son préjudice corporel présentée sur ce fondement.

* sur le manquement aux règles de l’art

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique, le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Des fautes sont caractérisées à l’égard de M. B tant au stade pré-opératoire que du suivi post-opératoire de la complication survenue.

Le court délai entre la première consultation (13/10/2003) et l’intervention (29/11/2003) soit six semaines est criticable selon l’expert qui explique 'qu’il est recommandé de s’assurer, parallèlement à l’évaluation multidisciplinaire, de la bonne assimilation des contraintes diététiques associées à la chirurgie, idéalement dans le cadre d’une éducation thérapeutique, ce qui nécessite généralement un délai de plusieurs mois ; or, malgré sa formation d’infirmière, M^me A n’avait pas réellement intégré les contraintes alimentaires imposées par le profond bouleversement de la façon de manger induit par le montage chirurgical ; dès son retour à domicile, elle s’est trouvée incapable de gérer cette nouvelle façon de manger et elle s’est mise à vomir, de façon ininterrompue, ce qui a largement contribué à générer le tableau neurologique d’origine carentielle'.

Il traduit une insuffisance de prise en charge en terme d’éducation thérapeutique préalable à l’intervention au regard des recommandations relatives à l’hygiène alimentaire obligatoirement associée à la chirurgie par anneau de gastroplastie.

En outre, les vomissements massifs dans un contexte d’amaigrissement massif (perte de poids de 25 kg au 05/01/2004, de 28 kilos au 16/01/2004, de 35 kilogs au 5/03/2004) n’ont pas, selon l’expert, 'vraiment été pris en compte sur le plan étiologique et thérapeutique en dehors de la vérification de l’absence d’anomalie du montage chirurgical. La présence de vomissements réguliers après une chirurgie bariatrique traduit toujours l’existence d’un problème qui, en l’absence d’anomalie du montage chirurgical, trouve généralement son origine dans une mauvaise intégration des contraintes diététiques et relève d’une prise en charge diététique aidée souvent d’un soutien psychologique. Par ailleurs, le retentissement général, ionique et métabolique des vomissements prolongés est bien connu et justifie une prise en charge adaptée dans un contexte de semi urgence. En pratique une hospitalisation est généralement nécessaire ; M^me A a été hospitalisée le 05/03/2004 après qu’elle ait consulté de sa propre initiative le docteur Y, gastro entérologue. On peut raisonnablement penser qu’une prise en charge adaptée plus précoce, dès le début de la mise en évidence des vomissements réguliers c’est-à-dire probablement dès la consultation du 16/01/2004 aurait permis, sinon d’éviter les troubles neurologiques, du moins d’en réduire la gravité et les séquelles'.

Ils traduisent une défaillance dans le suivi et notamment un retard dans l’hospitalisation pour intolérance alimentaire totale, étant souligné que dès le 16 janvier 2004 des vomissements étaient notés lors des repas (page 6 du rapport).

Ces deux manquements de M. B à son obligation de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date de ceux ci sont parfaitement établis et revêtent un caractère fautif.

Ils ont conduit aux troubles neurologiques post-opératoires (dipoplie, vertiges, troubles sensitifs des membres inférieurs, station debout impossible, sensation de décharge électrique associée à des frissons..) d’origine carentielle imputable au by pass gastrique et privé M^me A de la possibilité de bénéficier, en temps utile, d’une prise en charge adaptée qui aurait pu avoir une influence favorable sur l’évolution de la situation.

Il ne peut, cependant, être affirmé avec certitude que si la faute n’avait pas été commise cette patiente n’aurait pas présenté ces troubles, ce qui ne permet pas la réparation de l’entier dommage qui en résulte ;

mais il est certain que, sans la faute, celle-ci avait une chance sinon d’en éviter l’apparition du moins d’en limiter l’étendue ou d’empêcher leur aggravation avec leurs incidences séquellaires, ce qui permet l’indemnisation du dommage au titre de la perte de chance ; le préjudice de la victime présente, en effet, un caractère certain et direct chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable.

M. B est donc tenue de réparer les conséquences dommageables corporelles qui en découlent pour M^me A.

* sur le dommage imputable

Le dommage en relation avec la faute retenue, et donc juridiquement indemnisable, n’est pas la complication elle-même et ses suites mais la perte d’une chance d’échapper, par des soins plus appropriés ou plus précoces, au risque qui s’est finalement réalisé.

Dans le cas où la faute médicale a fait perdre au patient une chance d’éviter une atteinte à son intégrité physique, l’indemnisation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée ; elle correspond à une fraction seulement des différents chefs de préjudices subis et son étendue doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient et les conséquences qui en découlent.

L’expert souligne que son sapiteur a clairement confirmé que le tableau neurologique aigü du premier semestre 2004 ainsi que les séquelles actuelles de M^me A devaient être attribuées aux conséquences post opératoires précoces du by-pass (apport alimentaire très réduit et surtout vomissements itératifs) et note également leur caractère tout à fait exceptionnel.

Il signale la pauvreté des connaissances scientifiques de l’époque sur le risque de séquelles neurologiques carentielles, 'leur méconnaissance quasi totale’ , les publications étant postérieures à 2003 et aussi l’extrême rareté de la complication présentée par M^me A, seuls quelques cas ponctuels étant rapportés dans la littérature mondiale depuis 2003 ; il note la particulière gravité de la complication de cette patient alors qu’il n’y avait chez elle aucun antécédent médical connu favorisant ; il précise également que le mécanisme exact de son intolérance alimentaire n’a pu être clairement élucidé ; il estime que s’il est probable qu’une prise en charge optimale aurait pu atténuer le dommage il n’est pas possible d’affirmer qu’elle aurait pu l’éviter.

Au vu de l’ensemble de ces données objectives, que rien ne vient contredire, cette perte de chance doit être évaluée à 30 % du dommage et la condamnation de M. B limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice total à la réalisation duquel il a contribué par sa faute.

* Sur l’obligation de l’Oniam

L’Oniam admet, subsidiairement, que les critères de son intervention à savoir un dommage directement imputable à un acte médical non fautif, de caractère anormal au regard de l’état de santé de la victime et de son évolution prévisible et présentant le seuil de gravité requis puisque le taux de déficit fonctionnel permanent est de 25 %, sont réunis mais pour la seule partie du dommage non imputable à la faute du D.

Cette analyse juridique doit être entérinée puisque la solidarité nationale ne joue qu’à défaut d’engagement de la responsabilité d’un professionnel de santé de sorte que l’Oniam ne peut être tenu que de la part du dommage non réparée par le D au titre de la perte de chance.

Il n’est donc tenue à indemnisation qu’à hauteur de 70 % de l’entier dommage subi par M^me A, taux qui correspond à la partie du préjudice total qu’il doit prendre en charge au-delà du pourcentage imputé à la faute de M. B.

Aucune condamnation in solidum de l’Oniam et du D portant sur l’intégralité du dommage avec faculté de recours entre eux ne peut donc être prononcée au profit de la victime, ce qui conduit à infirmer le jugement sur ce point.

Sur le montant de l’indemnisation

L’expert Gouillat indique que M^me A conserve d’importantes séquelles liées à la complication dont elle a été victime et présente une neuropathie sensitivo-motrice avec abolition des reflexes ostéo tendineux des membres inférieurs, un dysfonctionnement sévère des cordons postérieurs de la moelle avec apallesthésie, ataxie sensorielle, douleurs et crampes, hypoesthésies jusqu’à un niveau D9-D10 et signe de Babinski indifférent, l’ensemble réalisant un tableau de sclérose combinée de la moelle.

Il conclut à

— un déficit fonctionnel temporaire total du 5 mars 2004 au 3 septembre 2009

— un déficit fonctionnel temporaire partiel à 75 % du 4 septembre 2004 au 31 décembre 2004

— un déficit fonctionnel temporaire partiel à 25 % du 1^er janvier 2005 au 26 novembre 2009

— une consolidation au 27 novembre 2009

— des souffrances endurées de 4,5/7

— un déficit fonctionnel permanent de 25 %

— un retentissement professionnel important

— un préjudice d’agrément.

Ce rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime (née le XXX), de sa profession (infirmière) de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985 applicables quelle que soit la nature de l’événement ayant occasionné le dommage, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Les demandes indemnitaires présentées en cause d’appel par M^me A au titre de dépenses de santé restées à charge et des pertes de gains professionnels futurs sont parfaitement recevables ; elles ne constituent pas une prétention nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile, prohibée devant la cour ; elles tendent, en effet, aux mêmes fins que celle soumises au premier juge à savoir obtenir la réparation intégrale du préjudice corporel et sont étayées par les nouvelles pièces produites, toutes situations expressément autorisées par les articles 563 à 565 du code de procédure civile.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Dépenses de santé actuelles 47.382,74 €

Ce poste correspond aux

* frais d’hospitalisation, frais médicaux et pharmaceutiques, de transport pris en charge par la Cpam soit la somme de 45.974,60 €, indemnisable par M. X seul et à hauteur de 13.792,38 € eu égard au taux de perte de chance retenu ; l’Oniam n’est, en effet, tenue du complément d’indemnisation que vis à vis de la victime à l’exclusion du tiers payeur qui, d’ailleurs, ne présente sa demande qu’à l’égard du D.

* frais restés à la charge de la victime soit la somme de 1.408,14 €, au vu des pièces justificatives produites, indemnisable par M. X à hauteur de 30 % soit 422,44 € et par l’Oniam à hauteur de 70 % soit 985,69 €.

— Frais divers 1.000,00 €

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise d’un montant de 1.000 € alloué par le premier juge au vu de la factures produite, non critiqué par la victime ou le D.

Cette dépense est à la charge du D à hauteur de 300 € et de l’Oniam à hauteur de 700 €.

permanents (après consolidation)

— Perte de gains professionnels futurs

— Incidence professionnelle

La réouverture des débats doit être ordonnée sur ces deux postes avec renvoi à la mise en état.

Elle s’impose, au vu des observation présentées par la Cpam par note en délibéré, afin que ce tiers payeur puisse faire valoir ses droits relativement à la pension d’invalidité versée et qu’un véritable débat contradictoire puisse s’instaurer sur les incidences de cette prestation dans la liquidation du préjudice corporel de la victime, puisque le tiers responsable discute cette imputabilité sur les seuls éléments fournis et que la victime considère que ces données nouvelles modifient ses demandes au titre du poste de gains professionnels futurs et communique, en outre, des pièces nouvelles, ce qui n’était pas autorisé par la note en délibéré dont l’objet était plus restreint.

En effet, la pension d’invalidité indemnise d’une part, les pertes de gains professionnels futurs et l’incidence professionnelle de l’incapacité et, d’autre part le déficit fonctionnel permanent et a vocation à s’imputer sur les deux premiers postes et, au besoin en cas d’excédent, sur le dernier poste.

Préjudices extra patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Déficit fonctionnel temporaire 19.000,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 800 € par mois eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit 4.800 € pendant la période d’incapacité totale de 6 mois imputables et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle à 75 % de 4 mois soit 2.400 € et à 25 % de 59 mois soit 11.800 €, ce qui donne un total de 19.000 €.

Il est à la charge du D à hauteur de 5.700 € et de l’Oniam à hauteur de 13.300 €.

— Souffrances endurées 15.000,00 €

Ce poste est représenté par les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison d’une hospitalisation prolongée dont 15 jours en réanimation et d’une rééducation intensive prolongée ; évalué à 4,5/7 par l’expert, il justifie l’octroi de l’ indemnité de 15.000 € allouée par le premier juge dont 4.500 € à la charge du D et 10.500 € à la charge de l’Oniam.

Préjudices extra patrimoniaux permanents (après consolidation)

— Déficit fonctionnel permanent /

Le sursis à statuer s’impose sur ce poste de dommage pour les motifs déjà mentionnés au titre

des postes perte de gains professionnels futurs et incidence professionnelle, étant susceptible d’être exposé au recours du tiers payeur au titre de la pension d’invalidité

— Préjudice d’agrément 10.000,00 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

Il est caractérisé par une impossibilité de reprendre toutes ses activités de loisir antérieures et notamment le lancer du poids de mer qu’elle pratiquait en compétition, comme confirmé par divers attestations versées aux débats (M^me C, M. Z) ce qui conduit à lui allouer une indemnité de 10.000 € dont 3.000 € à la charge du D et 7.000 € à la charge de l’Oniam.

Le préjudice corporel subi par M^me A au titre des cinq postes ci-dessus liquidés s’établit ainsi à la somme de 92.382,74 € dont

* 13.792,38 € revenant au tiers payeur à la charge de M. B exclusivement

* 46.408,14 € revenant à la victime à la charge de M. B à hauteur de 13.922,44 € et de l’Oniam à hauteur de 32.485,69 €

sauf à déduire les éventuelles provisions versées, indemnités qui portent intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 22 janvier 2015, en application de l’article 1153-1 alinéa 2 in fine du code civil à titre de dommages et intérêts compensatoires.

Sur les demandes annexes

Les dépens de première instance doivent être supportés par M. B à hauteur de 30 % et par l’Oniam à hauteur de 70 % et une indemnité de 2.000 € allouée à M^me A dont 30 % à la charge du D et 70 % à la charge de cet organisme.

L’indemnité de gestion de l’article 376-1 du code de la sécurité sociale qui n’est due qu’une fois par dossier doit être réservée jusqu’à l’issue de l’instance d’appel.

Les dépens et frais irrépétibles d’appel doivent être réservés jusqu’en fin d’instance.

Par ces motifs

La Cour,

— Infirme le jugement

hormis en ce qu’il a reçu M^me A en son intervention volontaire.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit que M. B a engagé sa responsabilité envers M^me A et est tenu de réparer une perte de chance de 30 % au titre des troubles neurologiques survenus.

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenue à indemnisation vis à vis de la victime pour la part complémentaire de 70 %.

— Fixe aux sommes de

* 47.382,74 € les dépenses de santé actuelles, dont 45.974,60 € exposés par le tiers payeur et 1.408,14 € restés à la charge de la victime

* 1.000 € les frais divers

* 15.000,00 € les souffrances endurées

* 19.000,00 € le déficit fonctionnel temporaire

* 10.000,00 € le préjudice d’agrément.

— Dit que M. B est tenu à indemnisation à hauteur de 13.922,44 € au profit de la victime et de 13.792,38 € au profit du tiers payeur.

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenu à indemnisation au profit de la seule victime et à hauteur de

32.485,69 €.

— Condamne M. B à payer à

* M^me A assistée de la société d’hygiène mentale du Sud Est les sommes de

. 13.922,44 € au titre de ces chefs de dommage corporel

. 600 € au titre des frais irrépétibles de première instance

* la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) des Bouches du Rhône la somme de 13.792,38 €.

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à payer à M^me A assistée de la société d’hygiène mentale du Sud Est la somme de 32.485,69 € au titre de ces chefs de dommage corporel outre 1.400 € au titre des frais irrépétibles de première instance.

— Dit que l’ensemble des sommes allouées portent intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2015.

— Ordonne la réouverture des débats sur l’évaluation des postes de perte de gains professionnels futurs, incidence professionnelle et déficit fonctionnel permanent au vu des données nouvelles relatives à la pension d’invalidité servie par le tiers payeur et à son imputabilité à l’accident médical litigieux avec toutes leurs incidences sur la liquidation de ces postes ou sur les réclamations.

— Invite les parties à présenter leurs demandes ou moyens à ce titre par voie de conclusions.

— Renvoie la cause à la mise en état de ce chef, ce qui emporte révocation de l’ordonnance de clôture.

— Réserve les frais irrépétibles et les dépens d’appel.

Le greffier Le président