COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 14 DECEMBRE 2017

N° 2017/ 360

Rôle N° 16/11539

Z X

[…]

[…]

C/

SARL L’AGENCE D E

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Roselyne G-THIBAUD

M^e Chloé TOURRET-BERGANT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 25 Mars 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 14/02512.

APPELANTS

Monsieur Z X, demeurant […]

représenté par M^e Roselyne G-THIBAUD de la SCP BADIE G-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Christophe PONCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

[…] agissant par la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Roselyne G-THIBAUD de la SCP BADIE G-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Christophe PONCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

[…] agissant par la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège […]

représentée par M^e Roselyne G-THIBAUD de la SCP BADIE G-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Christophe PONCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL L’AGENCE D E, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 44, […]

représentée par M^e Chloé TOURRET-BERGANT, avocat au barreau de MARSEILLE,

plaidant par M^e Alexandre ALQUIER, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Octobre 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

M^me Brigitte PELTIER, Conseiller

M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Décembre 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Décembre 2017,

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et M^me B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat de maîtrise d''uvre en date 20 novembre 2007 Monsieur X en personne confiait à la SARL Agence D E une mission d’architecture aux fins de réalisation d’un programme de 8 logement, un bureau et un local associatif pour honoraire estimé de 82.500 € HT. La mission comprenait la réalisation des plans de masse, l’établissement des dossiers administratifs, sur la base de l’avant-projet, l’assistance du maître d’ouvrage dans ses démarches et dans le suivi et la réception des travaux.

La rémunération de l’H était fixée 7.5% sur l’ensemble du projet (travaux estimés à 1.100 000 €) le contrat stipulait

• Esquisse, avant-projet, permis de construire, projet, consultation et analyse des offres, descriptifs du projet, suivi des travaux, participation à la réception, hors mission d’états techniques

• Montant estimé honoraires H : 82.500€ HT forfaitisée jusqu’à la phase de passation des marchés de travaux , à corriger postérieurement jusqu’à la définition définitive du montant des travaux , en cas d’extension de la mission explicitement demandée par le maître d’ouvrage toute vacation sera facturée sur la base de 900€ HT par jour , en cas de prolongement de la mission à une autre partie de l’édifice, de modification radicale de programme un nouveau contrat devra être conclu

Il était convenu entre les parties, que le maître d’ouvrage se libérerait des sommes dues au titre du contrat dans les 15 jours suivant la réception de la facture, et selon le planning suivant :

• 10% à la signature du contrat, soit 8.250 €,

• 5% à l’avant-projet, soit 4.125 €,

• 25 % au permis de construire, soit 20.625 €

• 25% au dossier de consultation des entreprises, soit 20.625 €,

• 2% assistance marchés de travaux, soit 1.650 €,

• 21% contrôle général des travaux, soit 17.325 €,

• 2% réception, soit 1.650 €.

Le 17 janvier 2008 la SARL Agence D E, dressait la facture n°2008-01-03 d’un montant de 14.325 € ( 12.000€ + 2352€ de TVA) qui était payée le 1^er février 2008 à hauteur de 10.000 €

Le 21 septembre 2008 M. X sur un papier portant l’en tête 'BMD Promotion’ adressait à la SARL Agence D E, une esquisse de projet pour 5 villas avec des indications précises notamment sur les terrasses, les escaliers, l’implantation et la superficie du local poubelle (45m²), les places de parking , la création d’une aire de jeux en indiquant «'j’aimerais que vous travailliez sur cette idée» , en retour un nouveau contrat de maîtrise d''uvre en date du 29 septembre 2008 lui était adressé.

Une demande de permis de construire était déposé par la SARL Agence D E le 29 septembre 2008 ( n° 13005508N1182) pour le projet initial de 8 logement qui était refusée par arrêté du 24 octobre 2008 ( accès non conformes à l’article R111-5 du code de l’urbanisme s’agissant de 8 logements collectifs, hauteur en limite séparative et hauteur à la gouttière non conforme au PLU).

Selon la SARL D E ce projet aurait été déposé pour satisfaire aux conditions posées dans le compromis de vente.

Le contrat de maîtrise d''uvre en date du 29 septembre 2008 n’était pas signé par M. X, ni par les représentants des SCI Serber et Voile Rouge.

Une seconde demande de permis de construire était déposée par l’H au nom de la SCI la Voile Rouge représentée par M. Z X le 9 février 2009 ( […]) , et complété

par un dépôt le 6 mars 2009.

Ce permis était accepté le 29 mai 2009 avec rappel suivant «ll existe des canalisations pluviales en servitude sur cette parcelle. Il est formellement interdit de réaliser une construction sur des réseaux publics et nous vous demandons de vous tenir à 2 mètres minimum de part et d’autre des axes des collecteurs ''.

La SARL D E adressait le 8 juin 2009 à M. Z X SCI La Voile Rouge une facture n°2009-06-01 d’un montant de 35.750 € HT, soit 42.757 € TTC pour permis de construire de 5 maisons individuelles , suivant contrat du 29 septembre 2008 qui restait impayée.

M. X soutient avoir adressé un courrier daté du 15 juin 2009 par lequel il faisait valoir que le contrat du 29 septembre 2008 ne correspondait pas aux discussions verbales pré-contractuelles et contestait le montant du marché au motif que le projet était notablement réduit de même que la mission par rapport au premier contrat, courrier que la SARL D E affirme n’avoir jamais reçu.

Par jugement du 9 septembre 2009 la SARL D E était placée en redressement judiciaire et M^e F G désignée en qualité de mandataire

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 octobre 2009 la SARL D E adressait une mise en demeure à 'AM. Z X SCI la Voile Rouge’ qui restait vaine.

Monsieur X soutient avoir répondu par lettre simple du 20 octobre 2009 en contestant devoir la somme de 42.757€ demandée à l’agence D E outre que le projet initial par ne pourrait être réalisé et ne pas être certain de pouvoir repartir sur un nouveau permis de construire.

Par acte du'9 décembre 2012 la SARL Frabrice E assignait M. X, la SCI Serber, la SCI la Voile Rouge en paiement de la facture du 8 juin 2009 d’une somme de 42.757€

L’acquisition du terrain par la SCI Serber n’était pas finalisée, l’échec de la transaction était acté par un procès-verbal de carence établi parle notaire et le «'dépôt de garantie'» de 15.630 € retenu.

Par jugement en date du 25 mars 2016 le tribunal de grande instance de Marseille':

• condamnait solidairement Monsieur Z X, S.C.I. la Voile Rouge et la S.C.I. Serber à payer à la SARL Agence D E la somme de 32.757€ TTC , avec intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2009

• les condamnait à payer à SARL Agence D E la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile , outre les entiers dépens

• déboutait les parties du surplus de leurs demandes

• déclarait n’y avoir lieu à l’exécution provisoire

Pour le premier juge même si le contrat du 29 septembre 2008 n’avait été signé entre le maître d’ouvrage et l’H, la réalité de la mission non contestée est corroborée par d’autres éléments ( dépôt de deux demandes de permis, montant provisionné par la société BMD dirigée par M. X), la prestation permis de construire a été exécutée, il n’est pas démontré que le 3^e permis soit irréalisable, M. X et les deux SCI sont donc redevables des honoraires stipulés déduction faite de la somme de 10.000 € payée

**

Monsieur Z X, S.C.I. La Voile Rouge et la S.C.I. Serber ont relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 20 juin 2016

Les dernières écritures des appelants ont été déposées le 17 janvier 2017 et celles de l’Agence D E le 7 septembre 2017.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 septembre 2017 .

PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Z X, la SCI Serber, et la SCI La Voile Rouge, dans le dispositif de leurs dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demandent à la cour,

* au principal

• constater que la société E D E est l’objet d’une procédure de redressement judiciaire mais qu’elle a cru pouvoir initier une action en Justice hors son mandataire légal et à l’insu de la procédure collective,

• constater que l’assignation ne mentionne pas la représentation légale obligatoire de la société en redressement et qu’en conséquence la dite assignation est nulle au visa des articles 56 et 648 du Code de Procédure civile.

• débouter la société D E de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

• condamner la société D E à payer à la société Serber la somme de 3000 € au visa de l’article 700 CPC

*en tout état de cause,

• juger que la société La Voile Rouge n’a aucune existence légale, ni aucun patrimoine et ne figure pas au répertoire Siret

• constater qu’elle ne réunit aucun des critères d’une société en participation ou sous quelque forme que ce soit, faute d’associés, d’affectio societatis d’objet social et de gérant désigné

• juger que Monsieur X est intervenu en sa qualité de gérant de la société Serber pour ce qui concerne le second contrat émis par le SARL D E mais que cependant il n’a commis aucune faute détachable de sa fonction et de nature à créer un préjudice pour la société E

• mettre hors de cause la société inexistante «La Voile Rouge '' ainsi que M. X personne physique considérée en sa qualité de gérant de la société Serber, en l’absence de faute personnelle

• condamner la société D E à payer à Monsieur X la somme de3000 € au visa de l’article 700 code de procédure civile

* en outre

• juger que le maître d’ouvrage n’a pas signé le contrat du 29 septembre 2008 établie par la SARL D E, et que celui-ci en a contesté les termes et le montant

• juger qu’il y a eu réalisation d’une mission permis de construire d’une valeur de 10.000€ par référence au contrat précédent et aux usages de la profession

• juger que la SARL D E n’ a pas satisfait à l’obligation de résultat pour les deux contrats de maîtrise d''uvre

• pour le premier la violation des dispositions du PLU ayant conduit à un refus de permis de construire

• pour le second: en raison de violations d’une servitude publique relative à un réseau E.P. le projet étant irréalisable sauf à obtenir une autorisation de déplacement des ouvrages enfouis et à réaliser de coûteux travaux de terrassement,

• déclarer que la société D E n’ayant pas satisfait à ses obligations, le paiement du prix qui est la cause «symétrique» du contrat n’est pas du, pour aucun des deux contrats

• la débouter de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

• la condamner à payer

à Monsieur X la somme de 10 000 € en remboursement de l’acompte perçu au titre de premier des deux contrats de maîtrise d''uvre,

♦

à la société Serber et à M. X la somme de 3000 € au visa de l’article 700 code de procédure civile

♦

Ils font valoir que :

* SARL D E ne rapporte pas la preuve de l’existence légale de la […] qui doit être mise hors de cause

* M. X intervient en qualité de gérant de la société Serber, à ce titre sa responsabilité personnelle ne peut être engagée qu’à la condition que celui-ci ait commis une faute personnelle grave, séparable de ses fonctions, ayant causé au tiers demandeur un préjudice en lien direct avec cette fautes tel n’est pas le cas , il devra être mis hors de cause

* sur la créance de la SARL D E': le contrat du 29 septembre 2008 n’a pas été signé, il est nul, l’adhésion tacite de la SCI Serber à ce contrat n’est pas démontrée, puisque son gérant a refusé de le signer et l’a contesté. Néanmoins la SCI Serber admet que la prestation demande de permis de construire a été réalisée dans le cadre d’un accord oral incomplet, il appartient à la SARL D E de justifier de la valeur de cette prestation, elle peut être arrêtée à la somme de 10.000€ , néanmoins au regard des fautes de l’H elle ne peut être due.

La SCI Serber fait valoir que l’H est tenu , en l’absence d’aléa à une obligation de résultat et de moyen qu’il n’ a pas respecté ( omission de prendre en compte un cahier des charges de lotissement existant, violation au stade de la première demande les règles connues du PLU art R UD 10-2-concernant le reculement et R UD 10-2-3-1 du PLU hauteur des immeubles, dépôt d’une demande de permis pour une société qui n’existe pas et alors que son marché de maîtrise d''uvre visait la société Serber, omission de demander la démolition d’un transformateur existant, établissement d’un projet pour le programme envisagé qui recouvre une servitude de droit public relative au réseau E.P, de sorte que le projet est irréalisable en l’état)

* la procédure de redressement judiciaire ôte à la SARL D E le droit d’intenter personnellement l’action sans l’intervention du mandataire désigné

La SARL Agence D E, dans le dispositif de ses dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour,

*Sur l’appel principal: de débouter les appelants de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

• confirmer partiellement le jugement querellé en ce qu’il a :

rejeté la demande de remboursement de la somme de 10.000 € TTC

♦

condamné solidairement M. Z X, la SCI Serber, et la SCI La Voile Rouge à lui payer la somme de 32.757 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2009, outre les dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

♦

• reformer en y statuant de nouveau après avoir constaté que M. Z X, la SCI SErber, et la SCI La Voile Rouge ont commandé des prestations à la requérante, qui lui adressé en contrepartie d’une facture 2009-06-01 pour un montant total de 42.757 € TTC, et que malgré les relances et la mise en demeure, cette facture est toujours impayée:

condamner solidairement M. Z X, la SCI SErber, et la SCI La Voile Rouge à payer au surplus à la SARL Agence D E la somme

♦

10.000 € TTC, déduite à tort de la facture 2009-06-01,

◊

3.000 € au titre de dommages et intérêts,

◊

5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les aux entiers dépens distraits au profit de Maître Chloé Touret-Bergant,

◊

juger que dans l’hypothèse d’un défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier de justice, le montant des sommes retenues par application de l’article 10 du décret du 8 mars 2011 portant modification du décret du 12/12/1996 numéro 96-1080 devront être supportés par le débiteur en sus de l’article 700 du code de procédure civile

♦

ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant appel ni caution.

♦

La SARL D E fait valoir':

* sur l’existence de la […]: le premier contrat a été signé par M. X en personne , le permis de construire déposé au nom de la […] a été signé par M. X, cette société prétendument inexistante a relevé appel, pris des écritures actes dans lesquels elle est domiciliée , elle a mandaté un huissier pour faire constater l’affichage du permis de construire. A supposer l’absence d’existence légale avérée , elle a au moins pris part à des actes juridiques et devra être considérée comme une société en participation au sens de l’art. 1872-1 du code civil.

* Dans tous les cas M. X en qualité d’associé est tenue de répondre des dettes de la société, il a signé le premier contrat de mission à titre personnel et a signé la demande de permis de construire déposée au nom de la […]

* sur sa créance: elle a émis deux factures la première de 14.325€ payée à hauteur de 10.000€ sur la base du premier contrat signé par M. X et la seconde de 42.757 € TTC portant sur le permis déposé le 9 février 2009 et accordé par la mairie le 29 mai 2009. En retranchant la somme de 10.000€ de la seconde facture le premier juge a commis une erreur. Les manquements dont elle a été victime ont conduit à son placement en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce en date du 9 septembre 2009 qui lui a accordé un plan de continuation , qui justifie au regard de la fragilité de sa situation financière le prononcé de l’exécution provisoire.

* sur les prétendus fautes': la réserve portant sur les réseaux de voie publique est une réserve d’usage qui ne rend nullement la construction irréalisable, la servitude alléguée ne figure ni sur les actes notariés, ni sur les relevés du géomètre et à la supposer réelle les appelants ne démontrent pas en quoi elle rendait le projet irréalisable, le permis de construire accordé supposant que les distances entre construction et canalisation ont été respectées.

C’est la SCI La Voile Rouge elle même qui a retiré le 1^er décembre 2010 le permis de construire qu’elle avait obtenu le 29 mai 2009 pour des raisons qui lui sont propres mais en aucun cas pour des considérations techniques

La SCI Serber ne conteste pas avoir été destinataire des contrats qu’elle n’a pas signés , elle n’a jamais discuté les factures.

La SARL D E n’a jamais reçu les courriers des 15 juin et 20 octobre 2009 qui ont été produits que dans le cadre de l’instance.

La société BMD promotion dirigée par M. X , chargée de la promotion du projet, avait prévu les honoraires d’H à hauteur de 51.526 €

La demande de remboursement de la somme de 10.000€ payée est irrecevable faute d’avoir produit au passif du redressement judiciaire et d’autant que la demande de permis de construire prévu par le premier contrat a été réalisée et que le contrat prévoyait le paiement de l’H pour la réalisation de l’avant projet . Les motifs de refus de permis ( hauteur des immeubles , bande des trois mètres) aurait pu être corrigé

* sur le redressement judiciaire: l’article L622-20 du code de commerce n’est pas applicable , aucun administrateur n’ayant été désigné avec mission de représentation M^e F G ayant été désignée pour représenter l’intérêt collectif des créanciers. Elle était en droit de saisi le tribunal pour défendre ses intérêts

SUR QUOI LA COUR

1-) sur la qualité des parties

* qualité à agir de la SARL F. E

Le tribunal de commerce a adopté un plan de continuation sans désigner de mandataire judiciaire, l’article L622-20 du code de commerce n’est pas applicable, la SARL D E était en droit d’intenter l’action en son nom

* […]

La […] qui conclut soutient avec la SCI Serber et M. X qu’elle n’a jamais eu d’existence légale et demande sa mise hors de cause.

La SARL D E soutient l’existence de la […] au regard des actes passés en son nom par M. X, et fait valoir qu’elle serait a minima une société en participation.

La SCI La Voile Rouge apparaît dans le bordereau du 21 septembre 2008 qui donne mission circonstanciée à l’H pour travailler sur un projet de 5 villas , mais également dans celui du 10 avril 2009, par lequel Z X ( de la part) , mentionne en objet « Permis de construire EDF
-'SCI la Voile Rouge'» transmet à la SARL D E la demande de pièces complémentaires formée par le service urbanisme en lui demandant de faire de nécessaire pour que le dossier puisse être instruit.

Pour satisfaire aux prescriptions du code de l’urbanisme , le permis de construire a été affiché sur le terrain litigieux à la SCI La Voile Rouge y qui apparaît comme propriétaire , cet affichage a été constaté par procès-verbal d’huissier en date du 24 juin 2009 instrumenté par la SCI la Voile Rouge.

Le 15 juin 2009 M. X , dans un courrier à en tête de la SCI Serber indique à la SARL D E': «'nous te confirmons que le permis de construire de la SCI la Voile Rouge '. a finalement été accordé»

L’huissier instrumenté pour signifier le le jugement déféré à la SCI La Voile Rouge , a constaté que le nom de celle-ci figurait sur le tableau des occupants , la boîte aux lettres et le portail, cette société ayant le même domicile que la SCI Serber et M. X.

Enfin la SCI la Voile Rouge prise en la personne de son représentant légal en exercice a formé appel , et conclut pour la première fois devant la cour à l’absence d’existence légale.

En conséquence de quoi, la demande de mise hors de cause de cette société par les appelants qui ne démontrent pas l’absence d’existence légale sera rejetée.

2- Sur la demande de remboursement de la somme de 10.000€

L’action introduite par la SARL D E visait au paiement de la seule facture du 8 juin 2009 , en réplique M. X avait sollicité le remboursement de la somme de 10.000€ versée à titre d’acompte au titre du premier contrat du 20 novembre 2007.

Le contrat passé entre un maître d’ouvrage et un’H'est un louage d’ouvrage.

La charge de la preuve du contrat incombe, conformément au droit commun, à l’H qui sollicite le paiement de ses’honoraires.

L’H'n’est pas tenu à une obligation de résultat dans ses relations avec les administrations, il a droit à ses honoraires, dès lors qu’il n’a commis aucune faute

Un contrat peut être résolu aux torts de l’H en cas de refus à la demande du permis de construire pour violation des règles d’urbanisme.

Le premier contrat de maîtrise d''uvre en date 20 novembre 2007 liait Monsieur X en personne à la SARL Agence D E qui stipulait la rémunération de l’H de 7.5% sur l’ensemble du projet (travaux estimés à 1.100 000 €) avec facturation': 10% à la signature du contrat, soit 8.250 €, 5% à l’avant-projet, soit 4.125 €, 25 % au permis de construire, soit 20.625€.

M. X ne poursuit pas la résolution de ce contrat.

Ce contrat ayant été établi au nom de Z Y maître d’ouvrage, il sera jugé seul tenu de l’exécution des obligations contractuelles du maître d’ouvrage.

Il est établi et non contesté que les deux premières prestations ont été réalisées par la SARL D E, M. X à titre personnel est donc redevable des sommes prévues au contrat pour ces postes soit 12.375€ HT'; le contrat stipulant en page 3 «' les prestations intellectuelles étant assujetties à la TVA, tous les versements d’honoraires doivent être majorés du taux correspondant à cette taxe'» , la TVA applicable sur cette somme s’élève à 1477,06€ soit un total de 13.852, 06 € dont M. X était redevable au titre des deux premiers postes prévus au contrat.

Le permis de construire déposé pour la construction des 8 immeubles a été refusé pour non respect des règles du code de l’urbanisme et du PLU, la SARL D E qui soutient que l’erreur aurait pu être rectifiée et que la demande ne permis a été déposée dans la précipitation à la demande de M. X lui même contraint par les délais imposés par le compromis de vente ne le démontre pas, en conséquence de quoi le montant stipulé au titre du permis de construire n’est pas dû.

La somme de 10.000€ a été versée en paiement de cette première facture, qui se rapporte exclusivement au contrat du 20 novembre 2007, en conséquence de quoi la demande de remboursement formée par M. X sera rejetée.

3- Sur le second contrat et la rémunération de la SARL D E

Le contrat passé par l’H est un contrat consensuel, qui se forme par le simple échange des consentements et sans rédaction d’aucun acte formaliste.

Les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation des documents aptes à établir la présence et l’étendue du contrat d’H.

En l’absence de contrat écrit il y a lieu de faire application de l’article1341 du code civil en matière de preuve.

Le contrat du 20 novembre 2007 pour la construction de 8 logements , un bureau de 40 m² et un local associatif stipulait qu’en cas de modification radicale du programme un nouveau programme devrait être conclu.

Le 21 septembre 2008 la société D E H a été saisie par un bordereau à l’en tête de BMD Promotion le nom de M. X figurant en regard de la mention de la part, d’une demande circonstanciée pour la réalisation de 5 villas, un plan esquissé était annexé à ce bordereau qui comportait des précisions sur l’implantation et la superficie du local poubelle, les escaliers des CH1et CH2 en continuation de celui du RCH , sur les terrasses , 3 places de parking à prévoir outre une aire de jeux.

La réalisation de 5 villas en lieu et place d’un immeuble de 8 logement caractérise un modification radicale de programme, la prestation demandée à la SARL D E ne se rattache donc pas au contrat du 20 novembre 2007.

Cette demande constitue un commencement de preuve par écrit conforté par la demande de permis de construire déposée en février 2009 et complétée en mars 2009 , demande acceptée le 29 mai 2009 outre que la proposition de paiement de la somme de 10.000€ pour l’obtention d’un permis de construire constitue un aveu judiciaire

En conséquence de quoi la demande circonstanciée du 21 septembre 2008 définissant la mission de l’H s’analyse en un nouveau contrat oral, ce qui n’est pas contesté par les appelantes.

Les appelantes, qui reconnaissent qu’un permis de construire a été demandé et obtenu en leur nom soutiennent que projet n’aurait pas été réalisable au vu des rappels figurant au permis accordé « il existe des canalisations pluviales en servitude sur cette parcelle. Il est formellement interdit de réaliser une construction sur des réseaux publics et nous vous demandons de vous tenir à 2 mètres minimum de part et d’autre des axes des collecteurs'» ce moyen est inopérant le permis étant accordé, ces rappels d’usage sont insuffisants à établir l’impossibilité de réaliser le projet , d’autant que le bordereau du 21 septembre 2008 précise «'villa n°5 peut-on l’implanter sur la limite , je pense qu’on peut prendre le risque quitte à modifier par la suite'»

En conséquence de quoi le maître d’ouvrage est tenu du paiement des prestations réalisées.

Les appelants font valoir , au visa des articles anciens 1134 et 1147 du code civil, que faute d’existence la […] devra être mis hors de cause, tout comme M. Y qui a agi en qualité de gérant de la SCI Serber et n’a commis aucune faute détachable de sa fonction de nature à créer un préjudice à la SARL D E.

Cette dernière conclut à la condamnation solidaire de M. X et des SCI Serber et La Voile Rouge sur le seul fondement des articles 1134 et suivants du code civil.

Par application de l’article 1202 du code civil la SARL D E qui ne démontre pas l’existence d’une solidarité active entre les deux SCI et M. X sera déboutée de sa demande de condamnation solidaire.

Aucune condamnation ne pourra être mise à la charge de la SCI Serber qui n’était pas partie au contrat oral.

S’agissant de M. X , représentant légal de la SCI la Voile Rouge n’étant ni soutenu , ni démontré qu’il ait commis une faute détachable de ses fonctions, il ne pourra être condamné à titre

personnel sur le fondement de la responsabilité contractuelle seule invoquée.

En conséquence de quoi la SCI La Voile Rouge sera seule tenue du paiement de ces sommes lesquelles seront fixées en fonction des documents appropriés versés en procédure.

Il résulte du bilan prévisionnel la société BMD Promotion, dont le gérant est M. X, que le montant des travaux était évalué à 736.080 € et les frais «d’H, pc+ plans éxés, DQE'» à la somme de 51.526€.

La somme de 35.700e était celle stipulée au contrat non signé.

La somme de 42.757€ (35.750€ + 7.007€ de TVA) , même si elle est contestée par les appelants apparaît justifiée pour la constitution et l’obtention d’un permis de construire de 3 villas ( une de 117 m² et deux de 155m², deux appartements de 94 m² avec terrasses de 57 m², un local associatif de 40 m², parking et aire de jeux.

La SCI la Voile Rouge sera donc condamnée à payer cette somme à la SARL D E avec intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 octobre 2009.

4- ) sur la demande de dommage et intérêts

La SARL D E conclut à la condamnation de M'. X et des deux SCI à lui payer la somme de 3.000€ de dommages et intérêts, la dette de ces derniers étant à l’origine de la procédure collective.

M. X a agi en qualité de gérant connu de plusieurs sociétés la SCI Serber, la SCI la Voile Rouge, la société BMD Promotion, il n’a jamais retourné le contrat du 29 septembre 2008 , mis en demeure de payer en qualité de gérant de la SCI La Voile Rouge les 8 juin 2009 et 16 octobre 2009 il soutient sans en rapporter la preuve avoir contesté les honoraires demandés par lettre simple, mais n’a alors jamais allégué l’absence d’existence de cette société.

En entretenant la confusion sur les sociétés dont il est le gérant , en faisant preuve de mauvaise foi dans les relations avec la SARL D E M. X a commis une faute en lien direct avec le préjudice subi par cette société qui s’est trouvée contrainte de faire valoir ses droits en justice et de demander le bénéfice d’une procédure de sauvegarde, en conséquence de quoi M. X sera condamné à réparer ce préjudice distinct du non paiement des prestations servies et pour ce faire à payer à la SARL D E la somme de 3.000€

La SCI Serber n’étant à l’origine d’aucun préjudice subi par la SARL D E la demande formée à son encontre sera rejetée.

Faute de démonter un préjudice distinct de celui réparé par la condamnation à paiement de la SCI La Voile Rouge, la demande formée à l’encontre de cette société sera rejetée.

Sur l’exécution provisoire

Il sera fait droit à la demande eu égard à la situation financière délicate SARL D E.

Sur les frais et dépens

La […] et M. X qui succombent seront condamnés aux entiers dépens de l’instance, outre que l’équité commande de les condamner à payer à SARL D E la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à la dispositions des parties conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau

• Déclare l’action et l’appel de la SARL’ D E recevable

• Rejette la demande de mise hors de cause de la […]

• Déboute par M. Z X de la demande en remboursement de la somme de 10.000€ versée en exécution du contrat du 20 novembre 2007

• Condamne la […] à payer à la SARL D E la somme de 42.757€ en exécution du contrat oral du 21 septembre 2008 avec intérêts au taux légale à compter de la mise en demeure du 16 octobre 2009

• Condamne M. Z X à payer à la SARL D E la somme de 3.000€ à titre de dommages et intérêts

• Déboute la SARL D E la demande de dommages et intérêts formée à l’encontre de la SCI Serber et de la SCI la Voile Rouge

• Rejette les demandes plus amples et contraires

• Condamne M. Z X et la SCI La Voile Rouge à payer à la SARL la Voile Rouge la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

• Condamne M. Z X et la SCI La Voile Rouge aux entiers dépens de première instance et d’appel distraits au profit de M^e Chloé Tourret Bergant

• Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision

LE GREFFIER LE PRESIDENT