COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 04 MAI 2017

N° 2017/ 187 Rôle N° 16/02216

B Y

A Y

F G

H G

C/

XXX

XXX

MAntoine Y

CLINIQUE DE SOINS DE SUITE DU CASTELLAS LE MEDITERRANEE

CPAM DES BOUCHES DU RHONE

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Gisèle PORTOLANO

M^e Roland LESCUDIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 03 Décembre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/05583.

APPELANTS

Monsieur B Y és-qualités d’ayant droit de K Y née JUAREZ

N° Sécurité Sociale 1.37.12.99.634.032.78

né le XXX à XXX, demeurant XXX

représenté par M^e Gisèle PORTOLANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame A Y en son nom personnel et és-qualités de représentante légale de L G

née le XXX à Moyeuvre-Grande (57) de nationalité Française,

XXX

représentée par M^e Gisèle PORTOLANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M. H G és-qualités de représentant légal de L G

XXX

représenté par M^e Gisèle PORTOLANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Mademoiselle F G

née le XXX à XXX,

demeurant XXX

représentée par M^e Gisèle PORTOLANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

XXX

XXX, toutes deux intervenantes volontaires

aux droits de la SOCIETE COVEA RISKS

dont le siège social est : XXX et Alexandre Oyon – XXX

représentée par M^e Roland LESCUDIER de la SCP W & R LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Audrey PESTEL, avocat au barreau de MARSEILLE

M. MAntoine Y

né le XXX à MOYEUBRE-GRANDE,

XXX – 13820 ENSUES-LA-REDONNE

défaillant

CLINIQUE DE SOINS DU CASTELLAS LE MEDITERRANEE,

dont le siège social est : La Pijoret – XXX

représentée par M^e Roland LESCUDIER de la SCP W & R LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Audrey PESTEL, avocat au barreau de MARSEILLE CPAM DES BOUCHES DU RHONE

dont le siège social est : XXX – XXX

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Mars 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller , conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Brigitte NADDEO.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2017

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Le 4 janvier 2010 K Y est entrée en soins et réadaptation dans la Clinique de soins de suite du Castellas Le Méditerranée (Clinique Le Méditerranée), à la suite d’une fracture subie le 7 septembre 2009 à son domicile ; le 5 janvier 2010 K Palceres a fait deux chutes, l’une, entre 10 et 11 heures, l’autre, vers 15h30 ; elle a été hospitalisée au Centre hospitalier de Salon-de-Provence en raison d’un coma lié à un hématome sous-dural aigu ; elle est décédée le 9 janvier 2010.

M. B Y, époux de K Y, M^me A Y, fille de K Y, agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de représentante légale de sa fille L G et M^me F G, petite-fille de K Y ont saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) qui a diligenté une expertise confiée au docteur X qui a déposé son rapport le 25 juillet 2012 ; par avis du 9 novembre 2012 la CRCI a rejeté la demande d’indemnisation des consorts Y. Par actes d’huissier de justice en date des 18 et 23 septembre 2013 et 2 décembre 2013 les consorts Y ont assigné la Clinique Le Méditerranée et son assureur, la société Covea Risks, devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM), tiers payeur, pour obtenir sur le fondement des articles 1147 du code civil et L. 1142-1 du code de la santé publique la déclaration de responsabilité du médecin et de la clinique et la réparation des préjudices subis par K Y.

Par leurs dernières conclusions les consorts Y ont également demandé l’indemnisation de leurs préjudices moral, d’affection et d’accompagnement.

Par jugement du 3 décembre 2015, cette juridiction a :

— révoqué l’ordonnance de clôture en date du 27 octobre 2014 et admis aux débats l’acte de notoriété dressé le 15 juin 2010 après le décès de K Y et les conclusions notifiées le 18 mai 2015 par la Clinique Le Méditerranée et la société Covea Risks,

— déclaré recevable l’action des consorts Y tant relative à leur préjudice moral qu’à leurs préjudices successoraux,

— débouté les consorts Y de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté la Clinique Le Méditerranée et la société Covea Risks de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné les consorts Y aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— il n’y avait pas lieu d’ordonner une nouvelle mesure d’expertise car l’expert le docteur Z avait donné dans son rapport tous les renseignements nécessaires pour déterminer si le décès de K Y était consécutif ou non à une faute ou plusieurs fautes de la Clinique Le Méditerranée ou à des aléas thérapeutiques et éventuellement pour en apprécier les conséquences dommageables,

— s’il n’était pas établi que la Clinique Le Méditerranée avait commis une faute en relation avec la survenue de la première chute de K Y, cet établissement qui ne démontrait pas avoir pris des mesures notamment de contention afin d’éviter une seconde chute et qui n’avait pratiqué aucun examen médical à la suite de cette dernière chute avait commis des manquements fautifs,

— le décès étant dû à la présence d’un hématome sous-dural ayant pu se constituer lors de la première chute, le lien de causalité entre l’absence de mise en place de contention consécutive à celle-ci et l’absence d’examen médical postérieur à la seconde chute et le décès ne pouvait être établi de façon certaine,

— le décès s’avérant inéluctable en présence d’un hématome sous-dural ne pouvant être opéré en raison du traitement anti-plaquettaire suivi par la patiente, l’absence d’examen par un neurologue postérieurement aux chutes était sans lien de causalité avec le décès,

— la famille de la patiente a été informée tardivement de ses chutes, de l’état critique dans lequel elle se trouvait et de son transfert au centre hospitalier mais la faute ainsi caractérisée de la Clinique Le Méditerranée n’a pu occasionner qu’un préjudice moral correspondant à une action propre des héritiers et non à une action successorale de sorte qu’aucune somme globale ne pouvait être allouée à la victime pour sa réparation.

Par acte du 8 février 2016, M. B Y, M^me A Y, M^me F G et L Moulin représentée par M^me A Y et M. H G, ses mère et père ont interjeté appel général de cette décision.

Par conclusions du 10 mai 2016 la société XXX et la société XXX, venant aux droits de la société Covea Risks, sont intervenues volontairement à l’instance.

Par acte d’huissier de justice du 26 mai 2016 les consorts Y ont appelé en intervention forcée M. MAntoine Y en lui dénonçant la procédure.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. B Y, M^me A Y, M^me F G et M^me A Y et M. H G, agissant en qualité de représentants légaux de leur fille mineure L Moulin, demandent à la cour dans leurs conclusions du 17 mai 2016, en application des articles L. 1142-1 du code de la santé publique, 724, 731, 815-3, 1147 et 1383 du code civil, 565, 566, 6 99,700 et 914 du code de procédure civile, de :

à titre liminaire

— prendre acte de leur intervention volontaire à titre individuel pour tous les chefs de préjudice autres que celui relatif à la perte de chance de survie qui est sollicitée à titre d’héritiers de K Y,

— dire concernant cette dernière demande que la qualité d’héritier justifie leur intérêt à agir qui se déduit de l’application de l’article 724 du code civil dans le contexte où l’absence d’un héritier n’est pas sanctionnée par une irrecevabilité mais par une inopposabilité au seul héritier manquant selon les dispositions de l’article 853-2 du code civil,

— prendre en tout état de cause acte du fait que l’héritier manquant, M. MAntoine Y est parfaitement informé de la présente procédure et que les intimés et intervenants volontaires ne sont pas recevables à soulever devant la cour cette irrecevabilité,

— refuser de mettre hors de cause la société Covea Risks pour le cas où il n’aurait pas été satisfait à la sommation de produire les documents prouvant la réalité du transfert de portefeuille de contrats, l’acte complet de fusion absorption, la décision 2015-C-83 du 22 octobre 2015 et la publication au journal officiel attestant que les sociétés XXX et XXX viennent aux droits de la société Covea Risks,

— ordonner que les termes « convoités » et « convoitent » ou déclinaison de ces mots soient cancellés des conclusions des intimés ces mots qui supposent une accapararation négative du bien d’autrui étant particulièrement inadéquat pour qualifier une demande de dommages-intérêts d’un époux, d’enfants et d’arrière-enfants quant à la mort de K Y,

subsidiairement et avant dire droit désigner un expert judiciaire (mission détaillée non reprise en intégralité) tendant notamment à :

° concernant la victime directe : au regard de l’analyse du risque préalable à l’admission, détailler les moyens qui auraient pu être mis en 'uvre pour éviter les chutes après avoir indiqué si celle-ci était prévisible notamment mise à disposition d’un lit médicalisé muni de grilles latérales et donner tous éléments objectifs compte tenu des médicaments absorbés tel le clopidrogel, sur le fait de savoir si en l’état des connaissances médicales actuelles il n’est pas médicalement imprudent ou négligent d’hospitaliser une personne âgée sujette à des chutes sans demander préalablement à son admission un sevrage de cinq jours conforme aux prescriptions ou de refuser l’admission et indiquer si la victime a été pleinement informée des risques encourus à son admission en indiquant la formule de l’information donnée au patient sur les risques encourus comportant sa signature et en précisant en cas de survenance de tels risques qu’elles auraient été les possibilités et les conséquences pour le patient de pouvoir être opéré (clopidrogel)

° concernant les victimes directes : décrire les frais d’obsèques, préciser les pertes de revenus des proches, indiquer les frais divers des proches comprenant les frais de transport, de restauration et d’hébergement engagés à l’occasion du décès, décrire le préjudice d’accompagnement permettant de réparer d’une part, le préjudice moral et, d’autre part, d’indemniser les bouleversements que le décès entraîne sur le mode de vie des proches et évaluer le préjudice d’infection des proches qui inclut le retentissement pathologique avéré que le décès a pu entraîner,

à titre principal

— constater que la Clinique Le Méditerranée a commis des fautes de négligence et d’imprudence engageant sa responsabilité médicale en ne tirant pas toutes les conséquences du dossier médical remis avant l’admission pour adapter les moyens nécessaires au risque de chute et d’inopérabilité en cas d’hématome ou en ne refusant pas l’entrée avant un sevrage de cinq jours du clopidrogel,

— dire que ce sont ces fautes qui sont la cause directe des chutes ayant provoqué l’hématome sous-dural et la mort qui s’en est suivie,

— condamner la Clinique Le Méditerranée solidairement avec la société Covea Risks et les sociétés XXX et XXX à verser les sommes suivantes :

° au titre du préjudice moral :

— M. B Y : 20'000 € compte tenu d’une durée du mariage de 46 ans dont sont issus deux enfants et des petits-enfants

— M^me A Y : 15'000 € compte tenu de ce qu’elle vivait à proximité de ses parents et leur rendait visite journellement

— L G : 10'000 €

— M^me F G : 15'000 €

° au titre de l’impossibilité d’avoir pu assister leur épouse mère ou grand-mère mourante et de préparer leur deuil :

— M. B Y : 20'000 €

— M^me A Y : 15'000 €

— L G : 10'000 €

— M^me F G : 15'000 €

° au titre de la perte d’affection réciproque que l’époux, la fille et lapetite-fille portaient à la défunte :

— M. B Y : 20'000 €

— M^me A Y : 15'000 € – L G : 10'000 €

— M^me F G : 15'000 €

° au titre des frais économiques et frais d’obsèques :

— M. B Y demande en outre le remboursement des frais d’obsèques soit selon facture produite aux débats : 1 766,62 €

° au titre de la perte de chance de survie : 20'000 € à valoir sur l’indemnisation de ce préjudice,

condamner la Clinique Le Méditerranée solidairement avec la société Covea Risks et les sociétés XXX et XXX à leur verser à chacun la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et celle de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel

condamner la la Clinique Le Méditerranée solidairement avec la société Covea Risks et les sociétés XXX et XXX aux dépens de première instance et d’appel avec distraction.

Ils critiquent le jugement qui s’est fondé exclusivement sur le rapport de l’expert de la CRCI sans avoir examiné le comportement fautif essentiel de la clinique, à savoir le défaut d’analyse du risque à l’admission ou, si cette analyse a eu lieu, sa non transmission au service empêchant que les mesures spécifiques adaptées au risque médical particulier dans lequel K Y se trouvait ait été considéré ou abordé par les médecins, la contention n’étant pas le seul moyen ; ils estiment que l’analyse du lien de causalité par l’expert a dès lors été tronquée.

Ainsi ils soutiennent essentiellement que :

sur leur intérêt à agir

— l’article 815-3 ne sanctionne pas un acte d’administration d’une irrecevabilité tirée d’un défaut d’intérêt à agir mais seulement d’une inopposabilité de la mesure prise au seul indivisaire qui n’aurait pas été informé ; en outre une assignation en justice en vue d’obtenir des dommages-intérêts n’est pas un acte qui excède l’exploitation normale des biens indivis ou qui dispose d’un bien quelconque de la succession ; enfin M. O- N Y non présent est parfaitement au courant de la procédure et n’a émis aucune opposition de sorte qu’il est censé avoir donné un mandat tacite de ne pas figurer en tant que demandeur,

sur l’irrecevabilité des demandes

— il n’existe aucune contradiction dans leurs comportements car depuis le décès de K Y ils veulent que la faute de la clinique soit reconnue et que celle-ci soit condamnée à des dommages-intérêts,

— il n’existe aucune action de même nature, la CRCI n’étant pas une juridiction qui rend un jugement,

— il n’y a pas de convention identique car ils demandent à la cour d’examiner une cause que le premier juge a certes relevée dans l’exposé de leurs demandes (l’établissement de soins a manqué à ses obligations alors que l’état de santé de K Y aurait dû conduire à des diligences renforcées) mais dont il ne s’est pas préoccupé dans son jugement,

— il n’y a pas d’identité des parties puisqu’en cause d’appel interviennent volontairement les sociétés XXX et XXX qu’eux-mêmes interviennent différemment et que le centre hospitalier de Salon-de-Provence n’est plus dans la cause alors qu’il y était au niveau de la CRCI,

sur le fond

— la Clinique Le Méditerranée devait faire une analyse du risque préalablement à l’admission car K Y venait d’être opérée pour la cinquième fois du même genou, elle avait déjà chuté chez elle, elle était âgée de 83 ans, était obèse, elle était lourdement handicapée motrice sans possibilité d’appui du côté gauche et était sous l’effet d’une médication pouvant provoquer selon le docteur Z une somnolence altérant ses capacités physiques, entraînant un ralentissement moteur, une baisse du tonus musculaire et donc du tonus de maintien d’équilibre,

— la Clinique Le Méditerranée a reçu le dossier médical complet de K Y ce qui lui permettait de faire une analyse du risque,

— si la Clinique Le Méditerranée acceptait l’admission elle devait mettre en place les moyens concrets de gestion du risque identifié,

— K Y présentait un risque important de chute d’autant qu’elle avait déjà chuté le 7 novembre 2009 et il ne peut être admis que la clinique n’aurait eu d’obligations qu’après la première chute, ainsi il importe peu de savoir laquelle des deux chutes a causé la lésion mortelle compte tenu de l’état de santé antérieur de la défunte tel qu’il se présentait à son entrée dans l’établissement et la clinique aurait dû mettre en place des moyens adéquat pour éviter toute chute, la première, comme la seconde, soit la renvoyer chez elle le temps du sevrage qui lui aurait sauvé la vie sous la garde de son mari et des membres de sa famille dans un environnement qu’elle connaissait,

— il était absolument impératif d’éviter toute chute compte tenu de l’impossibilité de toute opération chirurgicale pour en prévenir les effets ce que les médecins ne pouvaient ignorer lors de l’admission puisqu’ils ont reçu le dossier complet de la patiente,

— c’est ce défaut d’analyse du risque qui est la cause du décès de K Y,

— l’expert n’a pas examiné une négligence dans la surveillance de K Y alors que la Clinique Le Méditerranée n’a pas mis à la disposition de cette patiente un lit adapté à son état, muni de rampes, l’obligeant à appeler une aide-soignante lorsqu’elle désirait se déplacer ou se lever, et elle devait, si un tel lit n’était pas disponible, la surveiller en permanence ou demander à un membre de la famille d’être en permanence présent,

— la Clinique Le Méditerranée devait prévenir le service, la patiente et sa famille des risques aggravés de chute et du danger de mort résultant du mélange médicamenteux,

— le silence fautif de la Clinique Le Méditerranée les a privés de pouvoir assister K Y mourante et de préparer leur deuil

— les demandes qu’ils formulent au titre de leurs préjudices personnels en lieu et place de leurs préjudices collectifs ne sont pas des demandes nouvelles car elle tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge,

— le préjudice résultant de la perte de chance de survie est bien indemnisable car il a un caractère direct et certain,

— leur demande de nouvelle expertise se fonde sur l’analyse critique du docteur C et sur la contradiction que comporte le rapport du docteur Z qui relève à plusieurs reprises dans le corps de son rapport la négligence des moyens mis à la disposition de la patiente par la clinique au regard de son état et qui conclut à l’inverse en dernière page en estimant qu’il n’y a pas de lien de causalité entre cette négligence et le décès de la patiente en raison de la récusation opératoire de principe.

XXX, la société XXX et la société XXX venant aux droits de la société Covea Risks demandent à la cour au terme de leurs écritures du 11 juillet 2016, de :

— recevoir la société XXX et la société XXX en leur intervention volontaire,

— leur donner acte de ce qu’elles viennent toutes deux aux droits de la société Covea Risks,

— mettre hors de cause la société Covea Risks,

— débouter les appelants de leur voie de recours,

— les recevoir en leur appel incident,

— dire irrecevables les demandes formées par les appelants devant le premier juge alors qu’ils étaient tenus d’appeler en cause tous les héritiers de K Y,

— dire en tout état de cause irrecevables devant la cour leurs demandes nouvelles,

— confirmer le jugement au besoin par substitution de motifs pour ce qui est de ses autres dispositions qu’elles ne remettent pas en cause,

— refuser de faire application au profit des appelants des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les appelants à leur payer à chacune la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner in solidum à supporter les entiers dépens d’appel avec distraction.

Elles font valoir que :

— les appelants ne sont pas recevables à exercer l’action successorale ou à leur demander la réparation de préjudices collectifs alors que le fils de K Y, M. MAntoine Y n’est pas présent à la procédure et qu’il dispose de droits indiscutables dans la succession de sa mère qu’il a déclaré accepter sans réserve,

— l’assignation en intervention forcée de M. MAntoine Y est contraire à l’article 555 du code de procédure civile et est irrecevable pour la première fois en cause d’appel,

— les opérations de transfert au profit de la société XXX et de la société XXX sont justifiées par la décision 2015-C-83 du 22 octobre 2015 portant approbation de transfert partiel et de transfert par voie de fusion absorption de portefeuille de contrats de sociétés d’assurance et ses opérations ont été publiées au journal officiel le 16 décembre 2015 et sont donc opposables aux appelants,

— l’avis circonstancié du docteur Z établit qu’il n’y a pas de lien de causalité direct et avéré entre la chute de K Y (dont il n’a pas non plus été établi qu’elle serait formellement imputable à un manquement de l’établissement de soins) et son décès, – il n’y a pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise car les appelants ne produisent pas d’éléments de nature à remettre en cause, d’une part, les éléments de fait que l’expert Z a retenu, et, d’autre part, les analyses qu’il a effectuées concernant les causes du décès (hématome extra-dural) et l’origine de l’hématome, car les requérants n’ont jamais déposé de dire ou de note médicale critique du rapport de l’expert, et car le principe de l’estoppel implique qu’une partie ne peut se prévaloir d’une position contraire à celle qu’elle avait prise antérieurement lorsque ce changement se produit au détriment d’un tiers ce qui est bien le cas en l’espèce, les actions engagées devant la CRCI et devant le tribunal de grande instance étant de même nature, fondées sur les mêmes moyens et opposant les mêmes parties, enfin car, ainsi que l’a retenu le premier juge, l’expertise préalable et contradictoire ordonnée par la CRCI a été réalisée par un expert judiciaire inscrit sur la liste de la cour d’appel de Montpellier et son rapport est complet, clair et dépourvu d’ambiguïté,

— la charge de la preuve d’une faute que la Clinique Le Méditerranée aurait commise pèse sur les appelants en application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique,

— une telle faute n’est pas établie ; la CRCI n’a pas retenu de faute à la charge de la Clinique Le Méditerranée ; K Y a intégré la Clinique Le Méditerranée quelques heures seulement avant la survenance de son coma ; l’expert a expliqué dans son rapport que le traitement prescrit à la patiente à son arrivée procédait de choix thérapeutiques qui n’ont pas été estimés fautifs ou inadaptés,

— l’expert n’a retenu aucune négligence dans la surveillance de K Y ; il a précisé qu’avant la première chute survenue le 5 janvier 2010 aucune contention n’était requise car celle-ci est attentatoire aux droits de la personne âgée et à sa dignité, à son arrivée à la Clinique Le Méditerranée il n’y avait aucune raison objective de placer K Y sous contention d’autant qu’elle n’avait aucunement été prescrite par d’autres médecins notamment ceux l’ayant examiné au centre hospitalier de Martigues ; même après la première chute il n’y avait pas lieu de procéder à une contention d’office, celle-ci ne devant être mise en place qu’après une phase d’observation,

— les consorts Y ne rapportent pas la preuve qu’à l’occasion de sa première chute K Y est tombée de son lit,

— l’expert a retenu que l’hématome a été occasionné par la première chute et qu’il était impossible d’affirmer qu’il serait dû à la seconde,

— si l’expert a estimé que l’hématome était à rattacher à un événement traumatique sans toutefois exclure qu’il ait pu avoir d’autres causes non traumatiques, qui lui ont malgré tout semblé plausibles, il a rappelé que le décès était inévitable car les traitements que suivait K Y à son arrivée rendaient impossible toute intervention de décompression alors qu’une période de cinq jours devait séparer l’arrêt des anticoagulants de l’opération qui aurait été nécessaire dans un délai de quatre à six heures,

— selon l’expert si les médecins de la Clinique Le Méditerranée avaient pris la décision de réduire ou de stopper (l’expert émettant d’ailleurs des réserves sur pareil choix) le traitement déjà en place, ils ne sauraient être responsables du délai de cinq jours s’imposant à tous avant une éventuelle opération,

— l’expert a noté que même si un examen de K Y avait été pratiqué plutôt dans la journée du 5 janvier 2010 ou si le médecin d’astreinte était arrivé plus vite lorsqu’il a été alerté de la perte de connaissance de K Y, cela n’aurait rien changé au diagnostic vital qui était engagé du fait de paramètres qui ne peuvent être imputés à la Clinique Le Méditerranée et de ce qu’une décompression était impossible dans les délais à respecter,

— il n’y a de lien de causalité direct et certain entre l’absence de mise en place d’une contention et l’absence d’examen médical postérieur à la seconde chute et le décès , – la perte de chance de survie n’est pas indemnisable selon la jurisprudence de la Cour de cassation ; pour être transmissible aux héritiers les préjudices personnels de la victime directe décédée doivent être nés dans son patrimoine avant le décès ; or avant le décès il n’y a pas de perte de chance de survie,

— les demandes relatives à l’indemnisation du préjudice d’affection et du préjudice d’accompagnement sont irrecevables car nouvelles en cause d’appel.

M. MAntoine Y n’a pas comparu, l’assignation lui a été remise à domicile.

La CPAM assignée par les appelants par acte d’huissier du 4 juin 2016 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat.

Par courrier du 14 juin 2016 elle a indiqué qu’elle n’était pas en mesure de présenter une créance, le tribunal ayant débouté les consorts Y de leur demande faute de lien de causalité certain entre les chutes de K Y et son décès.

L’arrêt sera rendu par défaut conformément aux dispositions de l’article 473 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la procédure et la recevabilité des demandes

Il n’y a pas lieu d’ordonner la suppression des écritures de la Clinique Le Méditerranée, la société Covea Risks, la société XXX et la société XXX des termes 'convoitent’ et 'convoiter’ qui n’ont pas été employés avec une connotation péjorative.

XXX, la société Covea Risks et la société XXX et la société XXX venant aux droits de la société Covea Risks ont communiqué la décision n° 2015-C-83 du 22 octobre 2015 du sous-collège sectoriel de l’assurance de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution portant approbation dans les conditions de l’article L. 324-1 du code des assurances des transferts d’une partie des portefeuilles de contrats, avec les droits et obligations qui s’y rattachent, de la société Covea Risks à la société MMA Iard assurances mutuelles et des transferts par voie de fusion-absorption des portefeuilles de contrats, avec les droits et obligations qui s’y rattachent, de la société Covea Risks à la société XXX ; en l’état de ce document il est établi que les sociétés XXX et XXX viennent aux droits de la société Covea Risks pour le contrat d’assurances souscrit par la Clinique Le Méditerranée ; il convient en conséquence de donner acte à la société XXX et à la société XXX de leur intervention volontaire en lieu et place de la société Covea Risks et de mettre celle-ci hors de cause.

Les consorts Y ne justifient pas d’une évolution du litige ; l’intervention forcée de M. MAntoine Y s’avère dès lors irrecevable au regard de l’article 555 du code de procédure civile.

Il résulte de l’article 815-2 du code civil que l’action exercée par M. B Y, M^me A Y, M^me F G et M^me A Y en vue d’obtenir des dommages et intérêts dans le cadre de l’action en indemnisation de son préjudice corporel qui appartenait à K Y ne fait pas partie des actes d’administration et de disposition requérant l’accord unanime des indivisaires ; M. B Y, M^me A Y, M^me F G ont ainsi chacun, intérêt à agir au titre de cette action successorale même si M. MAntoine Y autre héritier ne s’est pas joint à leur action. M. B Y, M^me A Y, M^me F G et M^me A Y, agissant en qualité de représentante légale de sa fille mineure L G ont formé devant le premier juge, par leurs dernières écritures, une demande d’indemnisation de leurs préjudices moral, d’affection et d’accompagnement ; les demandes qu’ils forment à titre personnel devant la cour ne sont donc pas des demandes nouvelles ; l’intervention volontaire en cause d’appel de M. H G, père de L G, en qualité de représentant légal de celle-ci qui a pour objer de régulariser la demande formée par M^me A Y, agissant en qualité de représentante légale de sa fille mineure n’est pas une demande nouvelle en appel au sens de l’article 56 du code de procédure civile et est donc recevable.

L’action engagée devant le CRCI qui a pour objet une réparation fondée sur la solidarité nationale et celle exercée devant la présente juricition qui est fondée sur la faute des professionnels et établissement de santé ne sont pas de même nature ; la fin de non recevoir opposée à la demande de nouvelle expertise tirée de ce que les consorts Y se seraient contredits au détriment de XXX, la société Covea Risks et la société XXX et la société XXX doit en conséquence être rejetée.

Sur le fond

Sur la demande de nouvelle expertise

Le docteur Z a procédé à ses investigations de façon contradictoire, recueilli toutes les doléances des consorts Y, procédé à une analyse complète du dossier médical de K Y et a déposé un rapport motivé, clair et circonstancié ; les consorts Y n’ont pas produit aux débats des éléments techniques contraires de nature à remettre en cause les conclusions de cet expert qui sont étayées par des données objectives et des considérations médico-légales.

En outre aux termes de l’article 146 du code de procédure civile aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve et il appartient aux consorts Y de fournir les éléments d’évaluation des préjudices personnels notamment économiques qu’ils invoquent.

Il convient, dès lors, de rejeter la demande de nouvelle expertise.

Sur la faute de la Clinique Le Méditerranée

Il est mentionné à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, applicable, en vertu de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, aux actes de soins postérieurs au 5 septembre 2001, que :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Il est précisé dans le rapport d’expertise que :

— le 7 novembre 2009 K Y a chuté à son domicile ce qui lui a occasionné une fracture spiroide du fémur gauche ayant nécessité son hospitalisation et une intervention chirurgicale à la clinique Sainte Marguerite à Marseille,

— le 23 novembre 2009 elle a été transférée dans un établissement de convalescence à Bouc Bel Air,

— le 12 décembre 2009 elle a regagné son domicile, – ses possibilités très réduites de mobilité, en particulier pour se lever, s’asseoir et se coucher ayant imposé des efforts trop importants à son époux, K Y a été admise à la Clinique Le Méditerranée le 29 décembre 2009 ou elle a été examinée par le docteur D qui a prescrit le traitement et les soins,

— lors de son arrivée à la Clinique Le Méditerranée K Y présentait un risque potentiel mais important de chutes, car elle était qualifiée de 'patiente âgée de 83 ans, en surpoids (IMC = 30), porteuse d’une prothèse à chaque genou, mais ayant subi en tout six interventions chirurgicales majeures sur le genou gauche, l’ultime à peine deux mois auparavant…' elle était fragile sur le plan squelettique, sa motricité avait été estimée très réduite,

— elle était traitée par des benzodiazépines à raison de 6 mg par jour, or, les benzodiazépines occasionnent chez les personnes âgées un ralentissement moteur, une baisse du tonus musculaire et donc de maintien de l’équilibre ce qui augmentait le risque de chute de façon non négligeable

— la prescription d’ézoméprazole (inexium) pouvait diminuer l’élimination des benzodizepines,

— le 5 janvier 2010 K Y a chuté à deux reprises, le matin et l’après-midi, elle n’a pas été examinée par un médecin et à 21h30 une infirmière a signalé qu’elle était inconsciente avec des mouvements convulsifs,

— K Y a été prise en charge par les secours d’urgence à 22h45 dans un état gravissime et transférée au centre hospitalier de Salon en service de réanimation où un coma profond d’extrême gravité d’emblée dû à un hématome sous-dural a été diagnostiqué rapidement,

— le 9 janvier 2010 K Y est décédée,

— l’origine du décès relève sans discussion possible de l’existence d’un hématome sous-dural,

— K Y était traitée par clopidrogel antiplaquettaire qui avait pour but d’éviter un événement thrombotique la prise de ce traitement a entretenu voire aggravé le saignement et à défaut d’arrêt de ce traitement au moins 5 jours en amont tout geste chirurgical d’évacuation de l’hématome était condamné à l’échec et aurait même aggravé la situation,

— une fois l’hématome constitué, le décès était inéluctable,

— la prise en charge au centre hospitalier de Salon a été de qualité,

— il y a toutes raisons de penser que l’hématome sous-dural qui a été post-traumatique s’est constitué dans les suites de l’une des chutes survenues le 5 janvier 2010,

— à l’issue de la première chute et à plus forte raison après la deuxième chute, une interrogation aurait dû intervenir quant à la justification d’une contention temporaire, cette question aurait pu être discutée avec K Y puisque son état mental psychologique avait été estimé tout à fait satisfaisant,

— dès la première chute une mise en cause des choix de mode de prise en charge à l’entrée aurait dû intervenir,

— la famille de K Y n’a jamais été avertie de l’état critique ni du transfert de K Y (informée seulement à la suite d’une requête téléphonique de sa part le lendemain),

— il a été indiqué que la patiente était 'en accord’ avec le projet thérapeutique mais on peut s’interroger sur ses capacités à en juger avec de plus des difficultés linguistiques, – il eut été de bonne pratique de s’interroger sur la justification du maintien en institution du traitement médical pouvant participer à l’aggravation du risque de chute pré-existant,

— l’absence d’une telle réflexion et ce manquement ne peuvent être impliqués de façon certaine et en tout cas exclusive à la survenue des chutes (autres causes possibles),

— dès la survenue d’une chute on aurait pu s’interroger sur la mise en place d’une éventuelle contention à titre provisoire,

— ce manquement ne peut être impliqué de façon certaine dans la survenue de la deuxième chute.

Il résulte de ces éléments d’une part, que l’hématome qui a causé le décès de K Y est survenu à la suite du choc intervenu lors de sa première ou de sa deuxième chute du 5 janvier 2010, d’autre part, que lors de son arrivée à la Clinique Le Méditerranée K Y présentait un rique de chute qui était important, que l’examen de son dossier médical qui avait été remis à cet établissement révélait ce risque et que le docteur D, médecin qui a examiné K Y et a assuré la transition, dont il est constant qu’il était médecin salarié de la Clinique Le Méditerranée, a omis, malgré sa connaissance du risque, de réévaluer le traitement au regard du degré de vigilance et de tonus musculaire de la patiente et de procéder, en relation avec elle, puisque sa capacité de compréhension avait été jugée satisfaisante, et avec le personnel infirmier et soignant, à une évaluation du degré de surveillance et des mesures de protection à mettre en place, eu égard au traitement médicamenteux et aux paramètres de risque qui étaient identifiés, propres à éviter une chute, sans aller nécessairement jusqu’à la contention.

Par ces manquements fautifs de la Clinique Le Méditerranée, K Y a été privée d’une chance réelle et sérieuse de ne pas chuter, étant rappelé que le préjudice présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable, étant précisé qu’il importe peu dès lors, d’une part, que ne puisse être déterminée avec une certitude absolue laquelle des deux chutes a été à l’origine de la constitution de l’hématome, et, d’autre part, que le traitement par clopidrogel excluait toute intervention chirurgicale d’évacuation de l’hématome de sorte que le décès était inéluctable.

Eu égard à son âge, à son état de santé et à l’historique des interventions médicales ayant conduit à sa prise en charge par la Clinique Le Méditerranée, la perte de chance subie par K Y doit être évaluée à 50 %.

Par ailleurs la Clinique Le Méditerranée devait informer les proches de K Y de l’état critique dans lequel elle se trouvait et de son transfert au centre hospitalier de Salon afin qu’ils puissent l’assister et l’accompagner, et ce, dans les plus proches instants de son coma en un temps compatible avec les soin d’urgences à lui prodiguer ; or l’expert a relevé qu’ils n’en ont été avertis que le lendemain, ce qui est tardif et après qu’eux-mêmes aient pris l’initiative de contacter la Clinique Le Méditerranée par téléphone. Cette abstention est constitutive d’une faute dans l’organisation des soins qui engage la responsabilité de la Clinique Le Méditerranée.

Sur les préjudices

La perte de sa vie n’a fait en elle même naître aucun droit à réparation dans le patrimoine de K Y ; seul est indemnisable le préjudice résultant de la souffrance morale liée à la conscience de sa mort prochaine ; en l’espèce l’expert a relevé que le coma avait été d’emblée profond et d’une extrême gravité et que le décès est survenu très rapidement ; il n’est donc pas établi que K Y a eu conscience de sa mort prochaine; les consorts Y doivent en conséquence être déboutés de leur demande d’indemnisation de ce chef.

Le préjudice d’affection subi par les proches à la suite du décès de la victime directe comprend la douleur de perdre un être cher et l’ensemble des troubles psychologiques qui y sont associés ; ce chef de préjudice est indemnisable à concurrence de la perte de chance subie soit de 50 % ; le préjudice 'moral’ allégué par les consorts E n’est pas distinct du préjudice d’affection qui sera évalué ainsi qu’il suit :

— M. B Y son époux depuis plus de 40 ans vivant avec elle : 20 000 € indemnisables à 50 % soit 10 000 €,

— M^me A Y fille majeure ne vivant pas au foyer de sa mère : 15 000 € dont 7 500€ indemnisables,

— M^me F G sa petite-fille âgée de 20 ans au décès de sa grand-mère : 10 000 € dont 5 000 € indemnisables

— Marigaux G sa petite-fille âgée de 8 ans au décès de sa grand-mère : 7 000 € indemnisables à hauteur de 3 500 €.

M. B Y justifie des frais d’obsèques par la facture émise le 12 janvier 2010 par le service funéraire municipal de la ville de Martigues d’un montant de 1 766,62€, une indemnité de 883,31 € lui est due à ce titre.

Le préjudice subi par chaque proche pour ne pas avoir pu assister et accompagner K Y jusqu’à son décès est un préjudice distinct du préjudice d’affection et est consécutif à la faute commise par la Clinique Le Méditerranée qui s’est abstenue de l’avertir de l’état critique et du transfert de K Y ; il est en lien direct et certain avec cette faute et intégralement indemnisable ; il doit être évalué ainsi qu’il suit :

— M. B Y : 10 000 €

— M^me A Y: 7 500 €

— M^me F G : 5 000 €

— Mariaux G : 3 500 €

XXX, la société XXX et société XXX doivent être condamnées in solidum au paiement des sommes ci-dessus indiquées.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être infirmées.

XXX, la société XXX et société XXX qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenues à indemnisation supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. B Y, M^me A Y, M^me F G et M^me A Y et M. H G, agissant en qualité de représentants légaux de leur fille mineure L G une indemnité de 1.000 € chacun au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et de rejeter la demande formulée au même titre par la Clinique Le Méditerranée, la société XXX et la société XXX.

PAR CES MOTIFS La Cour,

— Infirme le jugement,

sauf en ce que les consorts Y ont été déclarés recevables en leurs demandes d’indemnisation formées tant à titre personnel qu’à titre successoral, et en ce que la Clinique Le Méditerranée et son assureur ont été débouté de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu d’ordonner la suppression des écritures de la Clinique Le Méditerranée, la société Covea Risks, la société XXX et la société XXX des termes 'convoitent’ et 'convoiter',

— Donne acte à la société XXX et à la société XXX de leur intervention volontaire en lieu et place de la société Covea Risks,

— Met la société Covea Risks hors de cause,

— Déclare M. H G agissant en qualité de représentant légal de L G recevable en son intervention volontaire en cause d’appel,

— Déclare l’intervention forcée en cause d’appel de M. MAntoine Y irrecevable,

— Dit que la Clinique Le Méditerranée est responsable de la perte de chance occasionnée à K Y de ne pas chuter, à concurrence de 50 %

— Dit que la Clinique Le Méditerranée est entiérement responsable du préjudice occasionné à M. B Y, M^me A Y, M^me F G et L Moulin qui n’ont pas pu assister et accompagner K Y,

— Condamne in solidum la Clinique Le Méditerranée la société XXX et la société XXX à verser les sommes suivantes :

* au titre de leur préjudice d’affection à :

— M. B Y : 10 000 €,

— M^me A Y : 7 500 €,

— M^me F G : 5 000 €

— M^me A Y et M. H G pris en qualité de représentants légaux de leur fille mineure L G : 3 500 €,

* au titre des frais d’obsèques à M. B Y 883,31 €

* au titre de leur préjudice résultant de ne pas avoir pu assister et accompagner K Y à

— M. B Y : 10 000 €,

— M^me A Y : 7 500 €,

— M^me F G : 5 000 € – M^me A Plceres et M. H G pris en qualité de représentants légaux de leur fille mineure L G : 3 500 €,

— Condamne in solidum la Clinique Le Méditerranée la société XXX et la société XXX à verser à M. B Y, M^me A Y, M^me F G et M^me A Y et M. H G, agissant en qualité de représentants légaux de leur fille mineure L G une indemnité de 1.000 € chacun au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— Condamne in solidum la Clinique Le Méditerranée la société XXX et la société XXX aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le greffier Le président