COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 27 NOVEMBRE 2020

N°2020/

Rôle N° RG 19/05861 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEDBN

URSSAF DES BOUCHES DU RHONE

C/

SARL CARNIVAR

Copie exécutoire délivrée

le :

à

 : - URSSAF DES BOUCHES DU RHONE

— 

M^e Denis FERRE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 28 Février 2019,enregistré au répertoire général sous le n° 18/134.

APPELANTE

URSSAF DES BOUCHES DU RHONE, demeurant […]

représenté par M^me Maïlys BLANC-MOULINS, Inspectrice du contentieux, en vertu d’un pouvoir spécial,

INTIMEE

SARL CARNIVAR, demeurant […]

représentée par M^e Denis FERRE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Vanessa DIDIER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Septembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre

Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2020.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2020

Signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre et Madame Laura BAYOL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Suite à un contrôle entrepris par l’URSSAF PACA, la société CARNIVAR a reçu une mise en demeure datée du 28 décembre 2015 à hauteur de 469.008 euros.

Par recours du 22 juin 2016 (18/00134) et du 25 janvier 2017 (18/00137), la société CARNIVAR a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Toulon respectivement d’un recours contre la décision implicite, puis explicite du 27 décembre 2016 de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA.

A l’audience du 17 janvier 2019, ces recours ont été joints.

Par jugement du 28 février 2019, le tribunal de grande instance de Toulon, remplaçant le tribunal saisi, a :

— déclaré la SARL CARNIVAR recevable en son recours contre la procédure de redressement mise en 'uvre par l’URSSAF PACA et bien fondée en sa contestation sur le chef n°11,

— confirmé les chefs de redressement n°1 à 10, n°12 et 13,

— condamné la SARL CARNIVAR à payer à l’URSSAF PACA la somme de 323.374 euros au titre des sommes réclamées dans la mise en demeure du 28 décembre 2015, outre les majorations de retard afférentes jusqu’à complet paiement,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— débouté l’URSSAF PACA de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL CARNIVAR aux dépens.

Par acte adressé le 4 avril 2019, l’URSSAF PACA a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Toulon Pôle Social le 28 février

2019 en ce qu’il a débouté la société SARL CARNIVAR de ses demandes d’annulation portant sur les chefs de redressement portant les numéros 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 et 13 dans l’ordre de la lettre d’observations du 30 octobre 2015,

— l’infirmer en ce qu’il a accueilli favorablement la société SARL CARNIVAR sur sa demande portant sur le chef de redressement portant le numéro 11 dans l’ordre de la lettre d’observations du 30 octobre 2015,

en conséquence,

— confirmer le bien-fondé du redressement afférent au contrat de retraite prévoyance tant dans son principe que dans son montant, pour la somme 84 103 euros et le bien-fondé de la décision de la Commission de Recours Amiable prise en sa séance du 2 décembre 2016,

— condamner la SARL CARNIVAR à lui régler les sommes dues au titre de la mise en demeure du 28 décembre 2015 pour un montant de 469 008 euros en deniers ou quittances hors majorations de retard complémentaires, outre la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile.

Sur le chef de redressement n°1 : cotisations sociales suites à rupture du contrat de travail – condition relative à l’âge du salarié

Au visa de l’article L.161-17-2 du code de la sécurité sociale et d’un arrêt de la cour du 19 janvier 2018, l’URSSAF explique qu’en l’absence de document émanant de la CARSAT justifiant leur situation au regard des droits à la retraite de base et de ce fait des exonérations de charges sociales et contributions CSG/CRDS, la réintégration de sommes dans l’assiette des cotisations et contributions sociales étaient justifiée, suite aux ruptures conventionnelles avec M. X, Y, Z dont l’âge se situe au-delà de 55 ans.

Nonobstant la preuve par tout moyen, elle soutient qu’il appartient à l’employeur d’établir les droits ou l’absence de droits du salarié au bénéfice d’une pension de retraite de base à la date de rupture effective du contrat de travail.

S’agissant de M. X, elle explique que le document du 24 juillet 2015 émanant de l’assurance retraite permet de confirmer que ce dernier n’était effectivement pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite au moment de sa rupture conventionnelle en novembre 2012, lequel a conduit à la régularisation du redressement.

S’agissant de M. Y, elle considère que le document produit ne se prononce pas sur une date potentielle d’ouverture des droits, mais sur une évaluation des droits à une date donnée, notant par ailleurs que le document est établi postérieurement à la rupture conventionnelle, justifiant ainsi le maintien du redressement.

S’agissant de M. Z, faute de documents, elle estime le redressement justifié.

L’URSSAF conclut donc à la confirmation du jugement lequel a considéré à juste titre que la SARL CARNIVAR a justifié de cet élément pour M. X, mais pas pour M. Y et M. Z.

Sur le chef de redressement n°2 : participation, intéressement – caractère collectif

Au visa de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale et des articles L.3312-4 et L.3325-1 et du

code du travail, l’URSSAF PACA soutient qu’il a été constaté par l’inspecteur du recouvrement le non versement de l’intéressement et de la participation aux salariés qui ont quitté l’entreprise, alors même qu’ils ont vocation à bénéficier de la participation et de l’intéressement, quel que soit le motif de la rupture. Il a été constaté que les salariés ne sont pas informés de leurs droits et des sommes non affectées sont enregistrées en comptabilité dans le compte du grand livre général n°428420.

Au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, l’URSSAF PACA soutient que l’inspecteur n’a pas visé dans les documents consultés lors du précédent contrôle les accords liés à l’épargne salariale justifiant l’absence d’observations.

L’organisme soutient l’absence d’identité, soulignant l’existence d’accords différents par l’inspecteur, dont les constatations font foi jusqu’à preuve du contraire, au sens de l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale, mais encore l’évolution des textes portant sur la gestion de l’épargne salariale, au visa de l’article 110 de la loi du 9 novembre 2010.

L’URSSAF ajoute que la pratique de ne pas informer ses salariés partants est contraire aux textes en vigueur et se prévaut du non-respect des accords signés (art. 6 et 7).

Par ailleurs, elle précise que la société effectuait le versement de ses cotisations auprès de l’Urssaf des Alpes-Maritimes qui a disparu au bénéfice de l’Urssaf Paca au 1^er janvier 2014.

Elle conclut que l’accord tacite ne peut être retenu, les situations contrôlées étant distinctes, et demande la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°3 : rappel de salaires suite à décision de justice ou injonction de l’inspection du travail

L’URSSAF soutient que la société limite systématiquement les rappels de salaires suite à des décisions prud’homales à un plafond mensuel au titre de l’assiette plafonnée des cotisations de sécurité sociale et quatre plafonds mensuels au titre du pôle emploi, sans justifier des périodes de travail auxquelles se rapportent ces sommes, et sans tenir compte des assiettes plafonnées déjà cotisées.

Concernant M. A, elle précise qu’en l’absence de jugement, l’inspecteur a procédé à l’annulation de la base du redressement lui correspondant.

Concernant M. B, elle précise que sur le même fondement, le redressement doit être annulé.

Concernant M. C : l’URSSAF justifie le redressement, notant que la quotité disponible relative aux plafonds devait être déterminée sur les périodes litigieuses de 2008 à 2012, et non sur 2014, date de versement, comme l’a fait l’employeur.

Concernant M. D, elle rappelle que la quotité disponible relative aux plafonds doit être déterminée par référence aux périodes d’emploi litigieuses et soutient que les éléments apportés par l’employeur ne permettent pas de rattacher les sommes litigieuses à une période précise, contrairement à ce qu’allègue l’employeur en se bornant à recalculer le plafond sur 2009 uniquement.

Elle soutient l’impossible contestation de la méthode de calcul, la justification du redressement et donc la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°5 : prime de transport : prise en charge des frais de transports personnels

Au visa de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, de l’arrêté du 20 décembre 2002 et de

l’article L.3261-3 du code du travail, l’URSSAF PACA rappelle avoir, lors du précédent contrôle, sollicité la justification des indemnités, mais aucun justificatif des frais de carburant mensuels pour les salariés concernés pas plus que les photocopies des cartes grises et explique que le redressement a été déterminé sur les indemnités kilométriques forfaitaires, déduction faite de la limite de 200 euros par an par salarié.

L’URSSAF explique que le dispositif de prise en charge des 200 euros par an et par salarié est un dispositif collectif facultatif qui doit être mis en place par accord d’entreprise ou décision unilatérale de l’employeur, l’écrit étant requis.

Elle soutient que la production desdits justificatifs pour la prise en charge des 200 euros par an et par salarié n’induit pas de facto l’accord de l’inspecteur sur l’exonération des indemnités kilométriques.

Elle considère que l’employeur fait une confusion entre l’indemnité forfaitaire kilométrique dont le barème est publié chaque année par l’administration fiscale et les indemnités kilométriques forfaitaires, mais encore que les seules notes de carburant présentées ne peuvent suffire à établir la réalité des frais supplémentaires engagés par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle, en dehors du carburant pris en charge dans la limite de 200 euros.

Faute d’éléments nouveaux, elle conclut à la justification du redressement et la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°6 : frais professionnels – limite d’exonération : utilisation du véhicule personnel

Sur le fondement de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale et des articles 1 et 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002, mais encore de la circulaire interministérielle du 07 janvier 2003 et l’article 6 de la Loi N°2012-1509 du 29/12/2012 de Finances pour 2013, l’URSSAF soutient l’absence de justificatif du nombre de kilomètres effectués, des lieux d’activité justifiant la raison du déplacement professionnel (la destination, le nom du client ou fournisseur, le jour…).

Se référant aux pièces produites par la société, elle estime que la carte ne prouve en aucun cas un quelconque déplacement professionnel de M. E sur lesdits sites afin d’y récupérer les tickets restaurants et que les attestations ne démontrent pas la réalité des déplacements effectués et leur caractère professionnel.

Faute d’éléments nouveaux, elle conclut à la justification du redressement et la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°7 : assiette minimum conventionnelle

Au visa de la convention collective de la boucherie, l’URSSAF PACA soutient que le salaire minimum conventionnel n’est pas respecté pour des salariés appartenant à une même catégorie et ayant le même coefficient professionnel, rappelant que l’inspection du travail l’avait alertée au sujet de la disparité des rémunérations entre salariés classés au même niveau.

Au visa de l’article R.243-59, elle soutient que le contrôle précédent ne lui est pas opposable dès lors que :

— la situation est différente de celle du précédent contrôle, les montants versés étant beaucoup plus importants et plusieurs éléments étant apparus entre les contrôles : révélations faites à l’occasion de litiges prud’homaux, le courrier de l’inspection du travail, l’accord d’entreprise signé en 2013 ;

— la législation est différente, la convention ayant évolué par le biais de plusieurs avenants.

Elle rappelle le calcul lequel exclut les salariés n’ayant pas travaillé une année complète d’activité et tient compte du nombre d’heures réellement effectuées et portées sur la fiche individuelle de tous les salariés.

Elle conclut à la justification du redressement et à la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°8 : indemnités de rupture forcée intégralement soumises à cotisations

Au visa de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, elle reproche à l’employeur l’absence de versement d’une indemnité de préavis et de congés payés dans le cadre de protocoles transactionnels destinés à mettre fin au litige aboutissant au versement d’une indemnité globale, forfaitaire et définitive, l’employeur ayant de fait renoncé au caractère de faute grave du licenciement.

Elle considère que la nature de rappels de salaires de l’indemnité transactionnelle est sans équivoque puisque les salariées ont contesté « la validité de leur solde de tout compte ».

Sur le chef de redressement n°9 : avantages en nature véhicule

Au visa des articles L.5422-9 et L.3253-18 du code du travail, et de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale et l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002, L’URSSAF PACA soutient l’évaluation forfaitaire du redressement, en l’absence de justificatifs quant à l’usage exclusivement professionnel des véhicules mis à disposition.

Elle rappelle que les constatations de l’inspecteur font foi jusqu’à preuve du contraire au sens de l’article L243-7 du code de la sécurité sociale et constate l’absence de tableau de bord permettant la répartition du kilométrage à titre privé de celui effectué à titre professionnel ; l’existence d’une note de service qui ne mentionne pas l’obligation de restitution du véhicule pendant les congés et week-end, les attestations des salariés produites ont été effectuées postérieurement au contrôle.

Concernant M^me F, elle estime qu’il n’est pas prouvé que l’éloignement entre le domicile de la salariée et son lieu de travail n’est pas une convenance personnelle.

Concernant M. G, elle rappelle l’absence de listes des véhicules utilisés.

Concernant M^me H, elle admet la proximité entre son domicile et un point de vente et donc le fait qu’elle laisse la voiture le soir, notant que la situation particulière ne peut trouver application pour les autres salariés.

Concernant les autres salariés, il est reproché l’absence de justification des kilomètres parcourus, l’absence d’attestation de remise des clefs relative à la restitution des véhicules durant les congés ou week-end et l’absence de démonstration de ce que les trajets domicile-travail sont le prolongement des déplacements professionnels.

Elle préfère la qualité de véhicules de fonction à celle de véhicules de service, dès lors que les salariés ont un véhicule qui leur est personnellement affecté et que la note de service n’indique pas explicitement que le salarié est dans l’obligation de restituer le véhicule pendant ses congés, ses absences d’une façon générale.

Elle rappelle que le fait pour l’employeur de laisser le salarié utiliser le véhicule de service sur les

trajets « domicile-travail » est une simple tolérance.

Elle conclut à la justification du redressement et à la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°10 : cotisations suite à rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée

Au visa des articles L.242-1 du code de la sécurité sociale et L.1243-8 du code du travail, elle soutient que les sommes correspondant aux salaires qu’auraient perçus la salariée jusqu’au terme du contrat doivent être soumises à cotisations et contributions dans les mêmes conditions que si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme, réfutant le caractère de dommages et intérêts des sommes versées.

Après précision du calcul du plafond, elle se prévaut de la justification du redressement et de la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°12 : cotisations suite à rupture conventionnelle

L’URSSAF soutient qu’une transaction faisant suite à une rupture conventionnelle ne peut porter que sur l’exécution du contrat de travail, et non sur sa rupture, ce qui conduit inévitablement à qualifier les sommes versées à titre d’indemnité transactionnelle de salaire, et elles doivent être réintégrées dans l’assiette des cotisations sociales.

Par ailleurs, elle rappelle que la nullité de l’accord transactionnel étant une nullité relative, seul le salarié peut s’en prévaloir.

Elle soutient que tout litige relatif à la convention doit être soumis au conseil prud’homal, rappelant la faculté de l’inspecteur d’analyser les conditions de sa mise en oeuvre. Elle relève à ce titre que la convention concerne un litige relatif au solde de tout compte, estime donc que la qualification de rappels de salaire est sans équivoque et en déduit que les sommes versées ont une nature de salaires, justifiant le redressement.

Elle conclut à la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°13 : réduction FILLON – absence de proratisation

Au visa des lois de finances pour 2011 et 2012, elle souligne des écarts constatés et sollicite leur réintégration dans l’assiette des cotisations.

Elle conclut à la justification du redressement et la confirmation du jugement.

Sur le chef de redressement n°11 :

Au visa des articles R.242-1 et suivants et du décret n°2012-25 du 9 janvier 2012, l’URSSAF soutient que l’exclusion du bénéfice de régime 'frais de santé’ des salariés non-cadres ayant plus de six mois d’ancienneté aboutit au non-respect du caractère collectif pour les années 2012 et 2013.

Elle soutient que le contrat en litige a été mis en place en 2012 et doit répondre aux exigences de la circulaire pour 2009 pour bénéficier du délai de mise en conformité, et argue à ce titre du non-respect du caractère collectif.

La société CARNIVAR, reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il annulé le chef de redressement n°11

contenu dans la lettre d’observations et pour le surplus, de le réformer et statuant à nouveau d’annuler les chefs de redressement n°1 à 3 et 5 à 13, et à tout le moins d’annuler le chef n°8 concernant l’accord transactionnel conclu avec M^me I et en conséquence, de :

— annuler la décision implicite de rejet de la Commission de Recours Amiable et l’explicite rendue le 27 décembre 2016 ;

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES.

Sur le chef de redressement n°11 :

Remarquant la date des bulletins d’adhésion des salariés non-cadres de l’entreprise au contrat de prévoyance de santé, elle soutient bénéficier de la période transitoire prévue au décret 2012-25 du 9 janvier 2012, lui permettant de se mettre en conformité avec ce dernier avant le 31 décembre 2013, délai prolongé jusqu’au 30 juin 2014 par la circulaire du 25 septembre 2013 DSS/SD5B/2013/333.

Elle soutient verser au débat la décision unilatérale de l’employeur visant à mettre en conformité le contrat frais de santé pour les non-cadres avec le décret de 2012, lequel instaure une adhésion obligatoire à ce contrat pour l’ensemble des salariés ayant six mois d’ancienneté, intervenue le 1^er janvier 2014, donc dans le délai prescrit et conclut au respect du caractère collectif du contrat de prévoyance mis en place et à la confirmation de l’annulation de ce chef de redressement.

En réponse à l’URSSAF, elle précise ne pas avoir à justifier de la situation de ses salariés en 2011, le contrôle portant sur les années 2012 à 2014, mais encore au surplus, que l’URSSAF ne justifie pas de ce que certains salariés ayant plus d’un an d’ancienneté ne seraient pas adhérents au contrat collectif.

Elle soutient que la lettre d’observations fonde le contrôle et le redressement, fixant les termes du litige permettant le respect du contradictoire, que l’URSSAF est tenue par les moyens de fait et de droit contenus dans la lettre d’observations, au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité social.

Sur le chef de redressement n°1 :

Visant les articles L.242-1 du code de la sécurité sociale et l’article 80 duodecies du code général des impôts, elle soutient que l’exonération sociale des indemnités de rupture conventionnelle versées aux salariés de 55 ans et plus n’est pas subordonnée à la production par l’employeur d’une attestation de la CARSAT, l’URSSAF tentant d’ajouter une condition légale inexistante, la preuve de ce que le salarié ne peut bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire pouvant être rapportée par tout moyen.

Après avoir souligné l’annulation du redressement correspondant à M. X, elle reproche à l’URSSAF de ne pas avoir tenu compte, pour M. Y, de l’estimation indicative globale de ses droits à la retraite, notamment à la date du 1^er septembre 2017, date à laquelle le salarié sera âgé de 62 ans, soulignant qu’un tel document estimatif n’aurait pas été établi en 2015 si M. Y avait été bénéficiaire d’une pension de retraite à cette date.

Sur le chef de redressement n°2 :

Au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, la société CARNIVAR soutient qu’aucun redressement ne peut être effectué concernant la participation ou l’accord d’intéressement, ceux-ci ayant été mis en place respectivement le 28 novembre 2000 et 16 avril 2002, et n’ayant fait l’objet d’aucune observation lors du précédent contrôle, durant lequel la pratique a été vérifiée, déduction en étant faite de la référence aux documents consultés.

Elle soutient que l’irrégularité relevée par les services de l’URSSAF concerne non pas la régularité de l’accord de participation, mais la pratique de la société dans le cadre de la mise en oeuvre de ces accords de participation et leur application à l’égard des salariés ayant

quitté l’entreprise, pratique qui était strictement identique à celle appliquée lors des

contrôles précédents, notant que l’URSSAF ne conteste pas l’existence d’une telle pratique lors du précédent contrôle.

Elle estime que ce n’est pas le contrat lui-même qui caractérise le manquement, mais l’application qui en a été faite, laquelle ressort des documents mis à la disposition de l’URSSAF lors du précédent contrôle.

Elle soutient que la modification des textes n’a aucune incidence sur l’irrégularité de la pratique, laquelle existait déjà lors du précédent contrôle, mais encore que les nouveaux dépôts d’accords ne concernent pas la pratique appliquée, mais seulement le mode de calcul des primes.

Elle considère que le critère pour retenir l’effet porté d’un contrôle n’est pas l’existence d’un même point de redressement lors des deux contrôles mais la connaissance par L’URSSAF lors du premier de la pratique contestée lors du second.

Elle souligne que les dossiers de licenciement ne sont pas mentionnés comme ayant été consultés et donc conclut que ces documents non-consultés, dont se prévaut l’URSSAF, ne peuvent avoir mis à jour une pratique, laquelle en revanche ressort des documents comptables consultés lors du précédent contrôle et sans qu’aucune observation ne soit formulée.

Au vu des arguments précités, elle conclut à l’existence d’un accord tacite aboutissant à l’annulation de ce chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°3 :

La société CARNIVAR conteste la réintégration des sommes perçues par M. A et M. B, ces deux salariés n’ayant pas perçu de rappels de salaire suite à condamnation prud’homale, puisqu’aucun n’a saisi le tribunal.

Concernant M. B, elle justifie son calcul en soutenant ne pas avoir à prendre en compte la période de préavis complète dans le calcul du plafond, celui-ci ayant mis fin à son préavis, et ayant donc quitté les effectifs de l’entreprise le 19 janvier 2013.

Ensuite, elle conteste les calculs opérés au titre de ce chef de redressement et considère que la base de cotisations à prendre en compte est constituée par les salaires perçus sur l’année de référence et le rappel de salaire perçu suite à condamnation.

Elle reprend les calculs à effectuer pour chacun des salariés concernés, auxquels il convient de renvoyer.

Elle reproche par ailleurs l’absence de motivation des premiers juges, rappelant, au visa des articles 455 et 458 du code de procédure civile, que le jugement non motivé encourt la nullité, la motivation étant un rempart contre la partialité et l’arbitraire.

Sur le chef de redressement n°4 :

Elle rappelle ne pas contester le chef de redressement relatif à la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. J.

Sur le chef de redressement n°5 :

Visant les textes cités dans la lettre d’observations, elle reproche à l’URSSAF d’avoir réintégré toutes les sommes versées supérieures à 200 euros par an, dès lors que le remboursement effectué par l’employeur au salarié contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles à partir du barème fiscal d’indemnités kilométriques est exonéré de cotisations, s’agissant de déplacement vers un autre établissement et non d’un trajet domicile travail, comme l’a relevé l’URSSAF et alors même que cette dernière a admis dans sa lettre d’observations la présentation de justificatifs des frais de carburant mensuels pour les salariés concernés ainsi que les photocopies des cartes grises. .

Elle estime justifier des frais réellement engagés, lesquels correspondent aux indemnités kilométriques perçues, et devant être exclues de l’assiette.

Se fondant sur la circulaire du 7 janvier 2013, elle estime qualifiée la nécessité absolue d’utiliser le véhicule personnel pour se rendre du domicile au lieu de travail, compte tenu des horaires de travail et des divers remplacements ponctuels, en l’absence de transports en commun à 6h du matin.

Elle considère que l’URSSAF ne peut, sous prétexte que toutes les notes de frais ne lui ont

pas été transmises, ne faire aucun cas de cette réalité établie.

Elle reproche là encore l’absence de motivation de sa décision.

Par ailleurs, elle sollicite l’exclusion de M. G de ce chef de redressement relatif à des frais personnels, celui-ci bénéficiant d’un véhicule de service et de facto n’exposant aucun frais personnels, et les sommes dont il bénéficie ne pouvant être qualifiées que de frais professionnels.

Sur le chef de redressement n°6 :

Elle explique, à l’appui d’attestations qu’elle estime recevable au visa de la jurisprudence, que M. E avait pour mission principale de récupérer, toutes les semaines, les pochettes des tickets restaurant sur tous les sites du groupe de Nice à Montpellier (31 sites et 3500km par semaine) et justifie les indemnités kilométriques forfaitaires à hauteur de 1 200 euros par mois par leur utilisation à des fins strictement professionnelles, soutenant que l’utilisation du véhicule personnel est justifiée par des raisons sécuritaires (transport de milliers d’euros) et l’utilisation des transports en commun incompatible avec la mission.

Au visa de l’article 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002, elle soutient que l’exonération des indemnités kilométriques est possible, dès lors que l’employeur justifie que le salarié utilise un véhicule personnel à des fins professionnelles, ce qu’elle qualifie en l’espèce, déniant la nécessité de produire la carte grise du véhicule de son salarié.

Elle reproche l’exclusion de l’ensemble des sommes versées à l’exonération, celle-ci devant retenir à tout le moins l’application du barème fiscal minimum (3 chevaux).

Sur le chef de redressement n°7 :

Elle considère qu’aucun redressement ne peut être effectué, concernant l’assiette minimum conventionnelle, la pratique déjà existante ayant été vérifiée lors du précédent contrôle, et n’ayant fait l’objet d’aucune observation, notant que les 80 salariés, base du redressement, étaient déjà présents dans l’entreprise, s’appuyant sur leurs bulletins de salaire sur l’année 2011 et soulignant la consultation des bulletins de salaire et la convention collective applicable de l’entreprise, documents

permettant de prendre connaissance des salaires versés aux salariés, et des salaires minimums prévus par la convention collective.

Elle réfute l’argument de l’URSSAF selon lequel l’étude des contentieux prud’homaux aurait permis la mise en évidence de la pratique, faute de mention dans la lettre d’observation de la consultation de ses documents.

Elle se prévaut d’un accord tacite justifiant l’annulation du redressement, considérant qu’il importe peu que l’attention de l’URSSAF ait pu être attirée par le courrier de l’inspection du travail, réaffirmant que la même pratique existait déjà et qu’en l’absence d’observations, elle a été tacitement validée, lors du précédent contrôle, peu important la révision annuelle des minimas conventionnels.

Par ailleurs, elle soutient l’absence de fondement du calcul opéré, au visa de la jurisprudence, reprochant le calcul annuel et non mensuel effectué par l’URSSAF, laquelle n’a pas tenu compte des absences, sans que l’organisme puisse soutenir un lien avec l’exclusion des salariés ayant moins d’un an d’ancienneté.

Sur le chef de redressement n°8 :

Elle critique la réintégration dans l’assiette des cotisations la part de l’indemnité transactionnelle correspondant à l’indemnité de préavis pour trois salariés licenciés pour faute grave.

Au visa de l’article L.1234-5 du code du travail, elle soutient la privation de l’indemnité compensatrice de préavis du fait du licenciement pour faute grave, la signature d’un accord transactionnel ne suffisant à présumer la renonciation à la qualification de faute grave du licenciement, les termes de l’accord ne devant pas être dénaturés.

Elle s’appuie sur la jurisprudence et sollicite l’examen des termes de la transaction, lesquels démontrent que les indemnités transactionnelles versées correspondent à des dommages-intérêts correspondant à l’indemnisation d’un préjudice.

A supposer que l’indemnité soit constituée d’une partie de l’ensemble des prétentions adverses, elle soutient qu’il aurait fallu proratiser le redressement en appliquant une règle de trois entre le montant de l’indemnité, le montant total des prétentions et les seules demandes soumises à cotisations.

Se rapportant aux termes de la transaction, elle estime que la simple contestation du solde de tout compte par les salariés n’implique pas que la transaction contienne des éléments de salaires, mais encore qu’il n’y a eu aucune renonciation à la qualification de faute grave, justifiant ainsi l’annulation du redressement.

Concernant M^me I, elle constate la réintégration d’une somme supérieure à l’indemnité transactionnelle et conclut à l’annulation du redressement.

Sur le chef de redressement n°9 :

Premièrement, elle soutient qu’aucun redressement ne peut être effectué sur les avantages en nature véhicule, la pratique ayant été vérifiée lors du précédent contrôle, et n’ayant fait l’objet d’aucune observation, notant que la plupart des salariés visés dans la lettre d’observation bénéficiaient déjà de la mise à disposition d’un véhicule par l’entreprise.

Au vu des documents consultés lors du précédent contrôle (livre de paie, journal de paie, bulletins de salaire, bilans et grand livre de clôture), elle estime que l’URSSAF était en mesure de prendre

connaissance de la pratique.

Elle reproche aux premiers juges leur motivation, qu’elle estime en contradiction avec leurs propres constatations.

Deuxièmement, elle soutient, au visa de la circulaire DSS/SDFSS/5B n°2005/389 du 19 août 2005 et de la jurisprudence, que les salariés visés remplissent les conditions permettant de considérer que la mise à disposition ne constitue pas un avantage en nature, notant les missions itinérantes de ces salariés, l’impossibilité de prendre des transports en commun, l’avenant du contrat de travail prévoyant l’utilisation du véhicule à des fins exclusivement professionnelles, tout comme la note de service.

Elle reproche à l’URSSAF d’avoir conclu qu’aucun élément concret ne permettait de justifier l’utilisation du véhicule à des fins exclusivement professionnelles, notant l’absence d’obligation légale quant à la tenue d’un tableau de bord et la production des contrats de travail faisant référence à l’utilisation des véhicules.

Elle considère qu’un véhicule de service peut être destiné à un seul salarié et que les attestations des salariés mentionnant l’absence de lien de subordination ne sont pas irrecevables, au visa de la jurisprudence.

Elle souligne que les explications admises par l’URSSAF pour M^me H sont les mêmes que pour l’ensemble des salariés disposant d’un véhicule de service, ce dont elle atteste.

Sur le chef de redressement n°10 :

Au visa de l’article L.1243-4 du code du travail, la société CARNIVAR soutient que le chef de redressement tenant à la rupture anticipée du CDD de M^me K est fondé sur un régime social et fiscal non applicable, dès lors qu’elle n’a pas été condamnée à verser à sa salariée des dommages et intérêts, laquelle ne l’avait d’ailleurs pas demandé, rappelant que la rupture anticipée a été décidée d’un commun accord et que la rémunération versée à la salariée correspond à l’intégralité de la rémunération à percevoir jusqu’au terme du contrat et qu’elle ne l’a pas été au titre de dommages et intérêts.

Elle conclut donc à l’annulation du chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°12 :

Elle soutient que la motivation tenant au chef de redressement relatif à la rupture conventionnelle est contradictoire avec celle développée par l’URSSAF sur le point 4, laquelle admet la possibilité de conclure une transaction après la rupture conventionnelle.

Elle considère que l’indemnité transactionnelle versée à la suite d’une rupture conventionnelle peut bénéficier de l’exonération de cotisations sociales, dès lors qu’elle constitue des dommages et intérêts.

Se fondant sur la jurisprudence, elle soutient que le protocole ne précise nullement que les sommes versées correspondent à des rappels de salaire, estimant par ailleurs que la simple contestation du solde de tout compte ne suffit pas à démontrer que la transaction contient des éléments de salaire.

Elle rappelle que la rupture conventionnelle homologuée par la DIRECCTE peut être contestée et qu’il est inexact de prétendre que transiger après une rupture conventionnelle implique de régler des

sommes de nature salariale et non des dommages et intérêts.

Elle considère que la charge de la preuve de la nature des sommes versées pèse sur l’URSSAF.

Au visa de la circulaire ACOSS du 28 mars 2013, elle se prévaut de ce que les indemnités transactionnelles faisant suite à une rupture conventionnelle sont soumises au forfait social du taux de 20% et en conclut que le calcul de l’URSSAF est erroné et donc que le redressement doit être annulé.

Sur le chef de redressement n°13 :

Elle précise concernant la réduction FILLON avoir sollicité la société gérant le logiciel de paie, sans obtenir de réponse mais maintenir sa contestation.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le chef de redressement n°1 : cotisations sociales suites à rupture du contrat de travail – condition relative à l’âge du salarié

L’article L.242-1 du code de la sécurité sociale prévoit notamment que sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du code général des impôts.

Cette dernière disposition prévoit en son alinéa premier, que toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes relatives à diverses indemnités.

Cet article précise notamment au 6° le caractère non imposable de la fraction des indemnités prévues à l’article L.1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités, soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

A contrario, lorsque le salarie’ peut prétendre au bénéfice d’une pension de retraite de base d’un régime légalement obligatoire, a’ taux plein ou non, au moment de la rupture de son contrat de travail, l’indemnité’ de rupture conventionnelle est assujettie de’s le premier euro aux cotisations de sécurité’ sociale, a’ la CSG et a’ la CRDS.

La circulaire interministérielle n°2009/210 du 10 juillet 2009 précise que pour le salarie’ a’ge’ de 55 a’ 59 ans compris, avec lequel a e’te’ conclue une convention de rupture, l’employeur devra pouvoir pre’senter a’ l’agent charge’ du contro’le un document relatif a’ la situation du salarie’ au regard de ses

droits a’ la retraite de base et qu’à ce titre, il peut demander au salarie’ avec lequel il est envisage’ de conclure une rupture conventionnelle de lui fournir copie du document attestant de sa situation a’ l’e'gard des droits a’ retraite e’tabli par les caisses de retraite de base dont il dépend.

En l’espèce, la société CARNIVAR justifie avoir adressé une demande de transmission d’un justificatif de leur situation au regard de leurs droits à la retraite aux trois salariés ayant conclu une rupture conventionnelle, étant âgés de plus de 55 ans et sur la situation desquels l’Urssaf a fondé son redressement. Toutefois, ces demandes de justificatifs auprès des salariés n’attestent en rien de leur situation vis à vis de leurs droits à la retraite, au sens de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale et de l’article 80 duodecies du code général des impôts.

Par ailleurs, si la société CARNIVAR précise, dans ses conclusions, produire un courrier d’estimation indicative globale des droits à la retraite pour M. Y, visant la pièce 2 du bordereau de pièces, les documents produits en pièce 2 sont un courrier relatif à M. X et une copie d’enveloppe adressée à M. Z revenue avec l’indication « destinataire inconnu à l’adresse », lesquels ne sont pas plus de nature à justifier du droit ou de l’absence de droit de M. Y à une pension de retraite au jour de la rupture conventionnelle.

Faute de justifier de ce que M. Y ne peut prétendre au bénéfice d’une pension de retraite, le redressement opéré par l’URSSAF PACA s’avère justifié.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point, celui-ci ayant validé le chef de redressement n°1, précision étant faite que l’annulation du redressement relatif à M. X a été opéré par l’URSSAF dès la réponse à contestations.

Sur le chef de redressement n°2 : participation, intéressement – caractère collectif

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’accord d’intéressement, signé le 16 avril 2002 existait lors du précédent contrôle en 2012 sur la période du 9 septembre 2009 au 31 décembre 2011.

Il résulte de la comparaison des lettres d’observations du 6 juin 2012 concernant le précédent contrôle et du 30 octobre 2015 concernant le contrôle litigieux, que les mêmes documents ont été consultés par l’URSSAF, notamment le journal de paie, les bulletins de salaire, les bilans et le grand livre et selon les constatations de l’inspecteur du recouvrement dans la dernière lettre d’observations, c’est le compte du grand livre général n°428420 qui lui a permis de fonder le redressement relatif à l’intéressement.

Il s’ensuit que l’URSSAF disposait des mêmes moyens lors du précédent contrôle et du contrôle en cause pour mettre en évidence la pratique de la société CARNIVAR.

Pour autant, si la société CARNIVAR affirme justement que le redressement ne concerne pas le mode de calcul de l’intéressement mais sa mise en 'uvre, consistant à s’abstenir d’informer les salariés de leurs droits, elle ne prouve pas la préexistence de cette pratique lors du précédent contrôle.

En effet, alors que la société CARNIVAR soutient dans ses conclusions que cette pratique est appliquée depuis la mise en place des accords en 2000 et 2002 « ainsi qu’en attestent (les) extraits du grand livre général », la pièce n°5 de son bordereau intitulée « Extraits grand livre général » qu’elle vise, ne concerne que l’année 2012, soit une année concernée par le contrôle litigieux, mais pas par le

contrôle précédent.

Cette pièce ne permet donc pas de rapporter la preuve de ce que la pratique de la société CARNIVAR était la même pour la période antérieure au contrôle litigieux et donc de prouver une identité de situation.

En conséquence, la société CARNIVAR ne peut se prévaloir d’un accord tacite et le jugement sera confirmé en ce qu’il a validé le chef de redressement n°2.

Sur le chef de redressement n°3 : rappel de salaires suite à décision de justice ou injonction de l’inspection du travail

A titre liminaire, il y a lieu de constater que le redressement concernant M. A a déjà été annulé par l’URSSAF PACA, dans la réponse à contestations du 9 décembre 2015, l’organisme ayant constaté que le plafond calculé par l’employeur était correct. Le paiement de la somme correspondant à un redressement de ce chef n’est donc pas réclamé par l’URSSAF.

Concernant M. B, il convient de constater que l’URSSAF admet, dans ses conclusions, qu’il y a lieu à annulation du redressement, en raison d’une « difficulté sur l’argumentaire juridique ».

Sans fondement juridique, la société CARNIVAR soutient que le plafond retenu par l’URSSAF PACA est erroné, considérant qu’il y a lieu de retenir la dernière période de paie, soit 2013 pour M. C et 2009 pour M. D, et procède ainsi à de nouveaux calculs de redressement.

Or, il est constant que le caractère réparateur d’une décision de justice impose que les rappels de salaires ordonnés, soient rapportés sur les périodes de travail auxquelles ils s’appliquent de façon à ce que le travailleur soit rétabli, vis-à-vis de la sécurité sociale, dans la situation qui aurait été normalement la sienne si son employeur avait régulièrement observé, à son égard, la réglementation relative aux salaires.

Or, les éléments produits par la société CARNIVAR, à savoir le bulletin de salaire 2013 de M. C et les bulletins de salaire 2012 et 2009 de M. D ne permettent pas de rattacher les rappels de salaires à une période précise de travail.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer ce chef de redressement, lequel a été validé par les juges de première instance.

Sur le chef de redressement n°5 : prime de transport : prise en charge des frais de transports personnels

1/ Sur la justification du caractère professionnel de l’utilisation du véhicule personnel

Par principe, toute somme versée ou avantage alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, conformément à l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

Toutefois, l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels prévoit les conditions dans lesquelles ils font l’objet d’exonération.

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiées par l’administration fiscale (article 4 de l’arrêté précité).

En l’espèce, la société CARNIVAR échoue à rapporter la preuve de l’obligation pour ses salariés

d’utiliser leur véhicule personnel pour des fins professionnelles.

En effet, elle soutient que l’indemnité forfaitaire kilométrique versée est justifiée par le fait que ses salariés ne peuvent pas utiliser les transport en commun du fait qu’ils commencent leur travail trop tôt ou bien du fait que leur trajet du domicile au travail n’est pas correctement desservi, mais aucune des pièces versées aux débats ne permet de vérifier que les transports en commun ne fonctionnent pas à 6 heures du matin, heure à laquelle les salariés attestent commencer leur travail, ni que la localisation de leur lieu de travail empêche l’utilisation de transport en commun.

Ainsi, les dix attestations de salariés, produites par la société CARNIVAR, toutes rédigées mots pour mots, dans les termes identiques suivants : « Je soussigné… atteste par la présente être contraint d’utiliser mon véhicule pour rejoindre mon lieu de travail, mes fonctions m’imposent de commencer le plus souvent à 6 heures du matin. A cette heure, il m’est impossible d’utiliser les transports en commun puisqu’il n’y en a pas. De plus, je suis amené à effectuer des remplacements au pied levé de mes collègues de travail absents. Je dois donc par conséquent, rejoindre très rapidement les autres magasins pour effectuer le remplacement. Je précise que je ne fais pas de co-voiturage. », ne sont pas de nature à justifier de la contrainte professionnelle spécifique à chacun des 58 salariés ayant fondé le redressement selon la lettre d’observations, les obligeant à engager des frais personnels qu’ils ne devraient pas avoir pour travailler, en utilisant leur véhicule personnel.

De même, la simple production de tickets de carte bleue relatifs à des pleins de carburants ne permet pas de justifier de l’utilisation d’un véhicule personnel à des fins professionnelles, au sens de l’arrêté précité.

Plus encore, il convient de rappeler que l’indemnité forfaitaire kilométrique se calcule en fonction du nombre de kilomètres parcourus, conformément aux barèmes fiscaux. Or, aucun élément n’est apporté à la cour concernant le nombre de kilomètres parcourus par chacun des salariés, et aucune explication ne permet de justifier les différences de montants des indemnités versées à chacun des salariés.

L’exonération tenant aux indemnités kilométriques n’est donc pas applicable, faute de justificatifs du cadre professionnel des déplacements et du nombre de kilomètres parcourus.

C’est donc à bon droit que l’URSSAF a redressé la société de ce chef.

2/ Sur le calcul du redressement

Il convient de préciser que l’employeur a la faculté de prendre en charge les frais de carburant de ses salariés en leur versant un forfait de 200 euros, somme exonérée d’impôts en vertu de l’article 81 du code général des impôts, de cotisations et de charges sociales pour l’utilisation par les salariés de leur véhicule personnel de la résidence habituelle au lieu de travail.

C’est pourquoi, l’URSSAF a justement réintégré dans l’assiette des cotisations la seule différence entre les sommes versées au titre de l’indemnité kilométrique et la « prime carburants » de 200 euros.

3/ Sur le cas particulier de M. G

La société CARNIVAR soutient que son salarié, M. G, ne peut être concerné par le redressement du chef de frais professionnels au motif qu’il bénéficie d’un véhicule de service de sorte qu’il n’utilise pas son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels.

Or, c’est justement ce qui est reproché par l’URSSAF PACA : dès lors que M. G n’expose pas de dépenses personnelles à des fins professionnelles, il ne saurait percevoir de la société CARNIVAR une quelconque somme au titre des indemnités kilométriques exonérées de charges et

de cotisations sociales.

Par conséquent, c’est à bon droit que les premier juges ont validé le redressement opéré par l’URSSAF de ce chef et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n°6 : frais professionnels – limite d’exonération : utilisation du véhicule personnel

L’article 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiées par l’administration fiscale.

En l’espèce, il est souligné par l’inspecteur du recouvrement dans la lettre d’observations, que M. E, salarié de la société CARNIVAR, a perçu tous les mois 1200 euros d’indemnités kilométriques.

La société affirme que les sommes versées sont justifiées par les 3.500 kms parcourus chaque semaine par le salarié pour récupérer les tickets restaurant dans 31 sites entre Montpellier et Nice.

Cependant, ni la carte permettant de localiser les 27 établissements de la société, pas plus que les quatre attestations de salariés subordonnés par nature à la société CARNIVAR, bien qu’ils aient tous indiqué le contraire dans leur attestation, ne viennent prouver la réalité de déplacements professionnels pour une telle distance, faute d’éléments corroborant, tel qu’un carnet de bord récapitulant les jours, les trajets parcourus, le type de véhicule utilisé et sa puissance fiscale ou des lettres de mission et la carte grise du véhicule utilisé.

Le caractère professionnel des déplacements invoqués est d’autant moins justifié qu’il n’est pas discuté que M. E a changé de poste en 2014, sans qu’aucune évolution sur le montant des indemnités qui lui étaient versées n’ait pu être remarquée.

Par conséquent, faute pour la société CARNIVAR de justifier de la réalité des déplacements professionnels de M. E, il y a lieu de confirmer le jugement ayant validé ce chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°7 : assiette minimum conventionnelle

1/ Sur l’accord tacite

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Dans sa lettre d’observations du 30 octobre 2015, l’URSSAF précise que la société CARNIVAR relève de la convention collective de la boucherie, expose différents exemples de situations non-conformes à partir des bulletins de salaire et explique avoir procédé à la constitution de groupe de salariés selon la nature de leur emploi, à partir des déclarations annuelles des données sociales (DADS).

Or, bulletins de salaire, convention collective et DADS faisaient partie des documents consultés lors du précédent contrôle, ayant abouti à la lettre d’observations du 6 juin 2012.

Ce n’est qu’après calcul des sommes redressées, qu’au titre d’observations annexes, l’URSSAF évoque, dans la lettre d’observations, des anomalies concernant le cas particulier des postes « responsable des employés de commerce », ou de leur adjoint, et le poste des responsables de magasin, dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire et à cette occasion, appuie son raisonnement sur les jugements prud’homaux et invite la société à contacter la DIRECCTE pour obtenir son approbation quant aux qualifications des postes.

Il ressort de ces éléments que l’URSSAF disposait des mêmes moyens pour constater l’irrégularité de la situation de certains salariés vis-à-vis de l’assiette minimum, peu important l’existence d’une alerte de l’inspection du travail ou de jugement prud’homaux intervenus entre les deux contrôles.

Cependant, pour établir l’existence d’un accord tacite, il ne suffit pas que l’URSSAF ait disposé des mêmes moyens pour se prononcer, encore faut-il qu’il y ait identité des situations.

Or, la cour ne peut se contenter des affirmations de la société CARNIVAR, selon lesquelles, il est indifférent que les minimas conventionnels soient révisés chaque année, puisque, lors du précédent contrôle, ils n’étaient déjà pas respectés et que les 80 salariés servant de base au redressement étaient déjà présents dans la société lors du précédent contrôle.

La société CARNIVAR ne verse aucun document permettant de vérifier ce qu’elle avance et la cour ne peut donc pas vérifier que la pratique reprochée à la société était déjà en cours lors du précédent contrôle.

Par conséquent, la société CARNIVAR ne peut se prévaloir d’un accord tacite de l’URSSAF relativement à l’assiette minimum conventionnelle.

2/ Sur le calcul du redressement

Concernant le calcul de l’assiette minimum conventionnelle, l’URSSAF PACA, si elle précise exclure les salariés n’ayant pas travaillé sur une année complète, elle explique, dans sa lettre d’observations, avoir reconstitué « le montant du salaire minimum conventionnel annuel », avoir tenu compte « des heures effectuées annuellement » et s’être référée à un horaire collectif mensuel « global » et donc non mensualisé.

Or, il résulte de l’article R. 242-1 du code de la sécurité sociale et de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 que l’assiette doit être appréciée, non pas annuellement, mais à chaque échéance de la paie de ces salariés.

La seule individualisation ne peut suffire, l’URSSAF devant analyser mensuellement le respect de l’assiette minimum pour chacun des salariés.

Par conséquent, le calcul opéré par l’URSSAF est erroné, le redressement de ce chef doit être annulé et le jugement sur ce point sera infirmé.

Sur le chef de redressement n°8 : indemnités de rupture forcée intégralement soumises à cotisations

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail, autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa, sont comprises dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

En l’espèce, les trois protocoles transactionnels concernant M^me L, M^me M et

M^me I sont rédigés dans les mêmes termes.

Chaque protocole prévoit que le versement de l’indemnité transactionnelle ne vaut pas reconnaissance par l’une ou l’autre des parties du bien-fondé de la position de son cocontractant de sorte que la transaction ne remet pas en question le motif du licenciement pour faute grave de la salariée. Il convient ici de préciser que si la faute grave à l’origine de la rupture du contrat n’apparaît nullement dans l’un ou l’autre des protocoles, elle a été énoncée par l’inspecteur du recouvrement dans sa lettre d’observations pour chacune des salariées sans que ce soit discuté par la société. Ainsi, les premiers juges ont logiquement indiqué que la qualification retenue par les parties de la rupture du contrat comprenait à l’égard de l’assiette des cotisations une indemnité de préavis ayant un caractère salarial.

Néanmoins, il ressort de l’article 1 de chacun des protocoles transactionnels d’abord que la salariée concernée « reconnaît avoir perçu l’intégralité des sommes à caractère de salaire qui lui étaient dues au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, à laquelle elle pouvait prétendre », puis dans un second paragraphe et respectivement que :

pour M^me L : « dans le cadre de la présente transaction, la société CARNIVAR verse à Madame V L une somme de 6300 € (six mille trois cents euros) à titre d’indemnité transactionnelle, forfaitaire, globale et définitive, couvrant toutes les sommes qui pourraient être dues au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. »

pour M^me M : « dans le cadre de la présente transaction, la société CARNIVAR verse à Madame M AA une somme de 9500 € (neuf mille cinq cents euros) à titre d’indemnité transactionnelle, forfaitaire, globale et définitive, couvrant toutes les sommes qui pourraient être dues au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. »

pour M^me I :dans le cadre de la présente transaction, la société CARNIVAR verse à Madame V L une somme de 2500 € (deux mille cinq cents euros) à titre d’indemnité transactionnelle, forfaitaire, globale et définitive, couvrant toutes les sommes qui pourraient être dues au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. »

Il s’en suit que, dans les trois cas, l’indemnité transactionnelle est versée en sus de toutes les sommes à caractère salarial dues à la salariée et que celle-ci a déjà perçues par ailleurs, de sorte qu’elle a un caractère exclusivement indemnitaire.

Le protocole d’accord transactionnel est rédigé en termes clairs, précis et sans ambiguïté, et la volonté des parties y est clairement exprimée. Le redressement de ce chef n’a donc pas lieu d’être.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n°9 : avantages en nature véhicule

Au sens de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, les avantages en nature constituent un élément de la rémunération qui, au même titre que le salaire proprement dit, doit donner lieu à cotisations.

La circulaire du 7 janvier 2003 relative à la mise en 'uvre de l’arrêté du 10 décembre 2002 prévoit que l’utilisation privée d’un véhicule mis à disposition du salarié de façon permanente constitue un avantage en nature.

Or, il y a mise à disposition à titre permanent du véhicule chaque fois que les circonstances de fait permettent au salarié d’utiliser à titre privé, en dehors du temps de travail, un véhicule professionnel, et donc notamment lorsqu’il n’est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de

travail, notamment en fin de semaine ou pendant ses périodes de congés.

Il s’en suit donc que la mise à disposition d’un véhicule, ne sera exonérée de cotisations, lorsque le salarié ne restitue pas le véhicule pendant les repos hebdomadaires et congés, que si l’interdiction d’utiliser le véhicule lui est notifiée par écrit et que l’usage du véhicule n’a de fins que strictement professionnelles.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations que l’inspecteur du recouvrement a pu constater que les salariés suivants bénéficiaient de la mise à disposition permanente d’un véhicule : MM N, O, AB AC, P, Q, G et M^mes F, R et H.

Concernant M^me H, l’inspecteur note dans la lettre d’observations que bien qu’aucun tableau de bord récapitulant le trajet effectué, l’heure de la prise de service et les kilomètres parcourus, n’ait pu être présenté, les déclarations de la salariée selon lesquelles, elle réside près d’un point de vente de la société CARNIVAR de sorte qu’elle laisse le véhicule de service sur le parking de l’établissement, ont suffi à considérer que l’usage du véhicule était strictement professionnel et ne pouvait constituer un avantage en nature soumis à cotisations.

La situation de M^me F est incomparable à celle de M^me H et c’est à juste titre que le caractère strictement professionnel de l’usage du véhicule mis à disposition par la société est remis en cause par l’URSSAF. En effet, il n’est pas discuté par la société CARNIVAR que la salariée utilise le véhicule, mis à sa disposition à des fins strictement professionnelles selon les termes de son contrat de travail produit au débats, notamment pour effectuer les trajets de son domicile situé à Nimes à son lieu de travail situé à Toulon. Or, la distance ainsi parcourue ne peut être considérée comme étant un prolongement des déplacements professionnels tant elle est importante et qu’elle ne répond à aucun impératif professionnel mais seulement à une convenance personnelle. Le redressement de ce chef doit donc être maintenu.

Par ailleurs, l’URSSAF ne remet pas en cause la nécessité pour les sept autres salariés concernés par ce chef de redressement, d’utiliser un véhicule pour les besoins de leur activité professionnelle, selon ses propres conclusions en page 37. Mais elle reproche à la société de ne pas justifier que l’usage des véhicules mis à disposition est strictement professionnel faute de justifier de :

carnet de bord récapitulant les kilomètres parcourus,

la remise des clés du véhicule pendant les congés et fins de semaine et de la preuve que le trajet domicile/ travail n’est qu’un prolongement des déplacements professionnels.

Or, la société CARNIVAR justifie de l’interdiction faite aux salariés d’utiliser leur véhicule à des fins personnelles en produisant :

pour M. N, un avenant à son contrat de travail en date du 2 juin 2014 selon lequel « cette mise à disposition est faite en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle », et une attestation du salarié confirmant que « le véhicule est exclusivement réservé à (ses) déplacements professionnels » et qu’il ne lui est « pas permis de l’utiliser en dehors des jours de travail, pendant (ses) journées de repos, week-end et congés payés »,

pour M. AB AC : un accord sur un changement de tâches en date du 14 janvier 2013 indiquant : « pour les besoins du service, l’entreprise met aussi à votre disposition une voiture. Cette mise à disposition est faite en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle»,et une attestation du salarié permettant d’établir qu’il a connaissance de l’interdiction d’utiliser le véhicule à des fins personnelles, pour M. Q : l’avenant à son contrat de travail en date du 9 décembre 2013 indiquant : « P our les besoins du service, l’entreprise met à la disposition de Mr AD Q à dater du 2 janvier 2014 un véhicule de marque Citroën (…). Cette mise à disposition est faite en vue d’une utilisation exclusivement professionnelle. »

pour M. G et M^me R, une note de la Direction de la société en date du 1^er septembre 2010 indiquant que « pour les besoins du service, l’entreprise met à la disposition des véhicules. Cette mise à disposition est faite en vue de l’utilisation EXCLUSIVEMENT PROFESSIONNELLE. Vous n’êtes pas autorisés à l’utiliser pour votre usage personnel. » et une attestation de chacun des salariés indiquant qu’ils ont bien connaissance de l’interdiction qui leur est faite d’utiliser le véhicule mis à leur disposition par la société à des fins personnelles.

La société justifie ainsi avoir notifié l’interdiction faite aux salariés bénéficiant de la mise à disposition d’un véhicule, de l’interdiction d’en faire usage à des fins personnelles et l’URSSAF se contentant de procéder par voie d’affirmations générales sans rapporter la preuve d’une utilisation effectivement personnelle, il y a lieu de considérer qu’il n’y a pas d’avantage en nature au bénéfice de MM. N, Q, AB AC, G et M^me R et il convient donc d’annuler le redressement opéré les concernant.

En effet, le caractère de prolongement des déplacements professionnels, revêtu par les trajets domicile / lieu de travail effectués par ces sept salariés n’a pas été remis en cause par l’Urssaf avant ses dernières conclusions. En effet, elle indique dans sa réponse à contestations page 13 « nous ne contestons pas que l’utilisation du véhicule mis à disposition de certains salariés durant la semaine pour les trajets domicile-lieu de travail constituent pour partie le prolongement des déplacements professionnels. », puis, seul le trajet domicile/ lieu de travail de M^me F est discuté. C’est donc en vain, que l’URSSAF tente aujourd’hui d’opposer un nouveau motif de redressement.

C’est également en vain que l’URSSAF exige la production de carnet de bord pour justifier de l’usage strictement professionnel des véhicules mis à disposition, la production de ce document n’étant prévue par aucun texte, et n’ayant pas été exigée par les inspecteurs du recouvrement pour M^me S dont la situation ne diffère de celle des autres salariés que du seul fait qu’ils n’ont pas déclaré laisser le véhicule mis à leur disposition après leurs heures de travail, sur un des parkings de la société mais l’utilisent pour faire les déplacements domicile/lieu de travail, dont la distance permet de considérer qu’il s’agit d’un prolongement de déplacements professionnels sans que cela ait été discuté au moment du contrôle.

En revanche, concernant M. P et M. O, si la société CARNIVAR invoque dans son bordereau en pièce 27, l’attestation de M. O, cette pièce n’apparaît pas effectivement dans les pièces produites et aucune attestation n’est produite pour M. P.

Les contrats de travail de ces deux salariés ne font pas état de la mise à disposition d’un véhicule, ni de l’interdiction qui leur est faite de l’utiliser à des fins personnelles.

La société CARNIVAR ne permet pas d’exclure un avantage en nature, aucun élément extérieur à la note de service de 2010 ne permettant de s’assurer de la consigne portée à la connaissance de ces salariés de l’utilisation exclusivement professionnelle du véhicule mis à leur disposition pour la période contrôlée.

Par conséquent, il convient de confirmer le redressement opéré les concernant.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement, sauf en ce qu’il a validé le redressement portant sur MM. N, Q, AB AC, G et M^me R.

Sur le chef de redressement n°10 : cotisations suite à rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée

Il est constant que les sommes accordées, même à titre transactionnel, en cas de rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée ne sont pas au nombre de celles limitativement énumérées par l’article 80 duodecies du code général des impôts auquel renvoie l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, peu important que l’URSSAF PACA ait cité dans sa lettre d’observations l’article L.1243-4 du code du travail.

Le contrat à durée déterminée de M^me T ayant fait l’objet d’une rupture anticipée, il y a lieu de soumettre à cotisations et charges sociales les sommes auxquelles elle avait droit jusqu’au terme de son contrat, étant souligné que la société CARNIVAR n’a pas contesté avoir versé l’intégralité de sa rémunération restant à percevoir jusqu’au terme du contrat à durée déterminée.

Aucune limitation de la base plafonnée en matière de sécurité sociale avant le terme du contrat n’est donc justifiée.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point en validant ce chef de redressement.

Sur le chef de redressement n°11 : retraite prévoyance : critères d’âge de contrat ou d’ancienneté

Lors de son contrôle, l’URSSAF a constaté la conclusion d’un contrat au titre des frais de santé sur une période allant du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013, par lequel est maintenu un délai de carence fixé unilatéralement à un an pour les salariés non-cadres.

Se fondant sur le décret 2012-25 du 9 janvier 2012, lequel a ramené le délai de carence permettant la non-adhésion des salariés à un régime collectif de frais de santé à six mois, l’URSSAF a redressé la société pour les salariés non-cadres de plus de six mois d’ancienneté qui ont été exclus de ce régime, au motif qu’elle violait ainsi le caractère collectif dudit régime.

En effet, l’article R.242-1-1du code de la sécurité sociale, dont se prévaut a contrario l’Urssaf, prévoit notamment que « le fait de prévoir que l’accès aux garanties est réservé aux salariés de plus de douze mois d’ancienneté pour les prestations de retraite supplémentaire et les prestations destinées à couvrir des risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, et aux salariés de plus de six mois d’ancienneté pour les autres prestations, ne remet pas en cause le caractère collectif de ces garanties. »

Pour autant, l’article 2 du décret précité dispose que « Les contributions mentionnées aux alinéas 6 à 9 de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui bénéficient, à la date de publication du présent décret, de l’exclusion de l’assiette des cotisations en application des dispositions antérieures à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 et qui ne remplissent pas les conditions fixées par les dispositions des articles R. 242-1-1 à R. 242-1-6 issus du présent décret continuent d’en bénéficier jusqu’au 31 décembre 2013. »

Ainsi, il ne peut être reproché à la société CARNIVAR pour les années 2012 et 2013 de ne pas avoir respecté le délai de carence prévu à l’article R.242-1-1, créé par le décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012, entré en vigueur à compter du 12 janvier suivant, postérieurement à la mise en place du contrat par la société au mois de décembre 2011, et ce compte tenu du délai transitoire prévu jusqu’au 31 décembre 2013.

En outre, dès lors qu’il ressort de la lettre d’observations, que la motivation du redressement de l’inspecteur était exclusivement fondée sur le non-respect du délai de carence réduit de douze mois à six mois, l’URSSAF ne saurait valablement aujourd’hui motiver le redressement sur l’irrespect du caractère collectif du régime prévoyance mis en place, résultant des conditions de la circulaire de

janvier 2009.

Par conséquent, il y a lieu à annulation de ce chef de redressement et donc à confirmation du jugement sur ce point.

Sur le chef de redressement n°12 : cotisations suite à rupture conventionnelle

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont comprises dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

Le fait que l’URSSAF ait compétence pour rechercher si l’indemnité transactionnelle versée correspond à une ou plusieurs indemnités susceptibles d’être exonérées, ou bien s’il s’agit d’éléments de salaire soumis à cotisations, n’a pas d’impact sur l’identité de celui sur qui pèse la charge de la preuve, à savoir l’employeur.

En l’espèce, la société CARNIVAR se contente d’affirmer que l’URSSAF ne démontre pas que la transaction a été conclue pour éviter un litige au titre du solde de tout compte et non au titre des conditions de validité de la rupture conventionnelle elle-même et ne rapporte pas la preuve du caractère indemnitaire des sommes versées.

En effet, l’accord transactionnel litigieux n’est pas produit par la société CARNIVAR pour permettre à la cour de vérifier le caractère indemnitaire des sommes versées.

Par ailleurs, la société CARNIVAR soutient que les indemnités transactionnelles faisant suite à une rupture conventionnelle sont soumises au forfait social au taux de 20% au motif qu’aux termes de la circulaire ACOSS du 28 mars 2013, les indemnités transactionnelles doivent être considérées comme une majoration de l’indemnité de rupture versée préalablement à la transaction, qui en l’espèce n’aurait aucun caractère salarial.

Néanmoins, dès lors que le caractère indemnitaire des sommes versées à M^me U dans le cadre de la transaction suite à la rupture conventionnelle de son contrat n’est pas démontrée, leur nature de salaire ne justifie en rien la soumission à un forfait social de 20%.

En conséquence, le redressement de ce chef doit être maintenu dans son entier et le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n°13 : réduction FILLON – absence de proratisation

Par conclusions soutenues oralement, la société CARNIVAR précise s’être rapprochée de la société gérant le logiciel de paie sans parvenir à obtenir de réponse.

Si elle ajoute maintenir sa contestation, elle ne l’explicite pas et n’apporte aucun élément devant la cour.

En l’état, il y a lieu de confirmer ce chef de redressement.

Sur les frais et dépens

La société CARNIVAR, succombant au principal, supportera les dépens de l’instance, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29

octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

Néanmoins, l’URSSAF PACA sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

— Confirme le jugement du 28 février 2019 du tribunal de grande instance de Toulon, sauf en ce qu’il a confirmé les chefs de redressement n°7 à 9 et en ce qu’il a condamné la SARL CARNIVAR à payer à l’URSSAF PACA la somme de 323.374 euros au titre des sommes réclamées dans la mise en demeure du 28 décembre 2015, outre les majorations de retard afférentes jusqu’à complet paiement ;

Statuant à nouveau,

— annule le chef de redressement n°7 relatif à l’assiette minimum conventionnelle ;

— annule le chef de redressement n°8 relatif aux indemnités de rupture forcée ;

— annule le chef de redressement n°9 relatif à l’avantage en nature concernant sur M. N, M. Q, M. AB AC, M. G, et M^me R, et le valide pour le surplus ;

— condamne la société CARNIVAR au paiement du montant résiduel de la mise en demeure du 28 décembre 2015, après déduction des chefs de redressement annulés et des majorations de retard y afférentes ;

Et y ajoutant,

— constate que l’URSSAF admet l’annulation du chef de redressement n°3 relatif au rappel de salaires suite à décision de justice ou injonction de l’inspection du travail pour M. B ;

— condamne l’URSSAF au paiement des dépens de l’instance ;

— Déboute chacune des parties de leur demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président