COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 04 FEVRIER 2021

N° 2021/63

N° RG 19/09227

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMVX

SAS PHARMABEST

C/

Y X

SNC […]

SAS ELSIE GROUPE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e DE MONTBEL

M^e D’ORNANO

M^e PLANTARD

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 05 Juin 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/01065.

APPELANTE

SAS PHARMABEST

dont le siège social est […]

représentée par M^e Jérome DE MONTBEL de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée par M^e Bertrand CHARLET de la SELARL BEDNARSKI – CHARLET & ASSOCIES, avocat au barreau de LILLE, plaidant

INTIMES

Monsieur Y X

né le […] à […]

demeurant […]

SNC […]

dont le siège social est […]

[…]

représentés et assistés par M^e Thierry D’ORNANO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SAS ELSIE GROUPE

dont le siège social est […]

représentée par M^e Maxime PLANTARD de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Nicolas NADAL de la SARL 1777 CABINET D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie PEREZ, présidente, et M^me Catherine OUVREL, conseillère, chargée du rapport.

M^me Catherine OUVREL, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Mr Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Février 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Février 2021,

Signé par monsieur Gilles PACAUD, président, et madame Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Pharmabest gère un réseau de pharmacies regroupées pour optimiser leurs activités commerciales et les relations avec les fournisseurs. La SNC Pharmacie Grand Vitrolles qui était adhérente de ce réseau a dénoncé son contrat d’adhésion au 31 décembre 2017 pour adhérer ultérieurement au réseau concurrent animé par la société Elsie Groupe.

Invoquant l’utilisation frauduleuse et illicite des éléments confidentiels de son réseau, la SAS Pharmabest a saisi sur requête le président du tribunal de grande instance de Marseille qui, par ordonnance en date du 12 décembre 2018, a désigné un huissier de justice aux fins de se rendre dans les locaux de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles afin d’y rechercher tout document se rapportant à des mots clés listés et a désigné un expert informaticien pour assister l’huissier instrumentaire et réaliser la copie des fichiers informatisés correspondant aux mots clés. Cette ordonnance a été exécutée le 12 février 2019.

La SAS Pharmabest a fait assigner en référé la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X, gérant de cette société, pour obtenir la levée du séquestre des pièces et documents saisis par l’huissier de justice et se faire remettre l’ensemble des pièces visées au constat d’huissier de justice du 12 février 2019. La société Elsie Groupe est intervenue volontairement à la procédure et a sollicité la rétractation de l’ordonnance du 12 décembre 2018.

Par ordonnance en date du 5 juin 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a :

— reçu l’intervention volontaire de la société Elsie Groupe,

— rétracté l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 (n° 18/2255),

— déclaré nulle et de nul effet ladite ordonnance,

— suspendu l’exécution de la décision ainsi qu’il suit :

' dit que les pièces et éléments saisis et/ou copiés seront détruits à défaut d’appel de la présente ordonnance dans le délai imparti pour se faire,

' dit qu’en cas d’appel de l’ordonnance intervenu dans le délai imparti, l’huissier restera séquestre des éléments saisis et/ou copiés jusqu’à ce qu’il soit statué en appel ou toute autre cause d’extinction de la procédure d’appel,

— condamné la SAS Pharmabest à payer à la SNC Pharmacie Grand Vitrolles la somme de 2 600 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu de faire droit aux autres demandes formulées en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Pharmabest aux dépens.

La SAS Pharmabest a interjeté appel de cette ordonnance le 10 juin 2019, l’appel portant sur

la rétractation de l’ordonnance, sur la nullité de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 et sur la condamnation de la SAS Pharmabest au paiement à la SNC Pharmacie Grand Vitrolles d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions transmises le 12 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Pharmabest demande à la cour de:

• réformer l’ordonnance entreprise,

• se déclarer compétente pour apprécier le mérite de la demande de mainlevée du séquestre constitué en exécution de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018,

En toute hypothèse :

• réformer l’ordonnance déférée sur la compétence en ce que l’exception d’incompétence visant l’ordonnance sur requête est irrecevable dans la mesure où le juge des référés n’a pas les pouvoirs du juge de la rétractation, en ce que le tribunal de grande instance de Marseille saisi en référé, était bien compétent pour connaître de la demande en mainlevée du séquestre, et en ce que le président du tribunal de grande instance de Marseille était compétent pour connaître de la requête litigieuse et ordonner la mesure d’instruction in futurum critiquée dans la mesure où la responsabilité délictuelle de monsieur Y X est susceptible d’être mise en cause,

Sur le litige au principal :

A titre principal :

• dire qu’une exception d’irrecevabilité, fondée sur le défaut de pouvoir juridictionnel constitue une fin de non-recevoir susceptible d’être soulevée en tout état de cause,

• dire et juger irrecevables les intimés en leur demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 12 décembre 2018, le juge des référés n’étant pas le juge de la rétractation au sens des articles 492-1, 495, 496 et 497 du code de procédure civile,

• dire irrecevable une demande reconventionnelle portée devant un juge dénué de tout pouvoir juridictionnel pour connaître de cette demande,

• dire régulier le procès-verbal de saisie opéré après signification de l’ordonnance sur requête à la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, prise en la personne de son représentant monsieur Y X, chez qui la mesure d’instruction devait être effectuée,

• constater que ce dernier ne justifie d’aucun grief pour contester la signification ainsi opérée,

• décider la mainlevée du séquestre constitué entre les mains de la société d’huissiers Synergie Huissier 13,

• l’autoriser à se faire remettre l’ensemble des pièces saisies par la société Synergie Huissier 13 et visées dans le constat d’huissier du 12 février 2019, dont la convention conclue entre la société Elsie Groupe et la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, hormis les pièces qui suivent,

• décider la restitution à monsieur Y X des pièces suivantes :

' contrats conclus par la société Elsie Groupe avec des fournisseurs qui auraient pu être saisis, en particulier,

' pièces intitulées 'Elsie Fichiers suivi coop des clients',

' pièce intitulée 'Elsie solaire acompte',

' pièce intitulée 'Elsie Plan Trade 2018 VDEF',

' pièces intitulées 'Elsie conditions commerciales',

A titre subsidiaire, en cas de rétractation de l’ordonnance sur requête querellée :

• dire qu’elle a démontré disposer d’un intérêt légitime pour obtenir la communication par la SNC Pharmacie Grand Vitrolles des pièces suivantes déterminées par mots clés, en lien avec Pharmabest : 'Pharmabest, Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remises, ristourne, négociations commerciales, contrats, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe', cette liste étant limitée aux deux dernières années ayant précédé le départ de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, soit avant le 31 décembre 2017,

• dire recevable cette demande d’expertise au regard des articles 564 et 566 du code de procédure civile,

• l’autoriser à se faire remettre par l’huissier instrumentaire les pièces séquestrées liées aux mots clés ainsi visés,

A titre très subsidiaire :

• condamner la SNC Pharmacie Grand Vitrolles à communiquer les pièces ainsi visées par mots clés, sous astreinte de 3 000 € par jour de retard et par infraction constatée courant à compter du 15^e jour de la signification de l’arrêt à intervenir jusqu’à parfaite exécution par la SNC Pharmacie Grand Vitrolles,

• condamner la société Elsie Groupe au paiement de la somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral à raison de son comportement procédural abusif en application de l’article 1240 du code civil,

• condamner chacun des intimés au paiement de la somme de 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance, en ce compris les actes d’huissier.

La SAS Pharmabest indique tout d’abord avoir saisi la juridiction compétente pour obtenir la mainlevée des pièces saisies en exécution de l’ordonnance sur requête. L’appelante soutient que la question de la compétence devient sans objet devant la cour dès lors qu’elle est juridiction d’appel aussi bien du tribunal de grande instance de Marseille, que du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence ou que du tribunal de commerce de Salon de Provence.

La SAS Pharmabest assure que le litige sur le fond est susceptible de concerner monsieur Y X personnellement, de sorte que le président du tribunal de grande instance de Marseille était bien compétent pour statuer sur la mesure sollicitée, la requête faisant état de cette possibilité de responsabilité personnelle délictuelle de monsieur Y X. L’appelante ajoute que la question de la signification de l’ordonnance sur requête à monsieur X est inopérante pour apprécier la compétence et fait valoir, en tout état de cause, que monsieur Y X personnellement n’étant pas concerné par l’exécution de la mesure, l’ordonnance n’avait pas à lui être signifiée.

Par ailleurs, la SAS Pharmabest soutient que la juridiction des référés, qui n’est pas le juge de la rétractation, n’avait pas compétence pour apprécier la compétence territoriale de la juridiction du président, cette compétence relevant du président du tribunal statuant comme en matière de référé. Elle en déduit qu’il s’agit d’une demande irrecevable, ce qui est susceptible d’être invoqué pour la première fois en cause d’appel car constituant une fin de non-recevoir. Elle soutient que les intimés dénaturent grossièrement l’ordonnance entreprise qui est une ordonnance de référé, mais aucunement une ordonnance du président rendue dans la continuité de l’ordonnance sur requête.

Enfin, la SAS Pharmabest soutient que la mesure d’instruction était légitime, régulière et

proportionnée. Elle affirme que le principe de l’estoppel ne peut lui être valablement opposé.

Par dernières conclusions transmises le 11 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur Y X et la SNC Pharmacie Grand Vitrolles sollicitent de la cour qu’elle :

• constate l’incompétence d’attribution et territoriale du président du tribunal de grande instance de Marseille au profit du président du tribunal de commerce de Salon de Provence et prononce la nullité de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018,

• déboute la SAS Pharmabest de toutes ses demandes,

• confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

• ordonne la destruction des copies et fichiers saisis et séquestrés par la société Synergie Huissier 13 le 13 février 2019,

• condamne la SAS Pharmabest au paiement de la somme de 5 000 € au profit de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que sa condamnation aux entiers dépens.

Monsieur Y X et la SNC Pharmacie Grand Vitrolles soutiennent que l’ordonnance entreprise, en date du 5 juin 2019, n’est pas une ordonnance de référé mais est une ordonnance rendue à la suite d’un débat contradictoire par le juge des requêtes précédemment saisi, puisque l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 invitait l’appelante à 'ressaisir le tribunal de céans', donc nécessairement le juge des requêtes. Les intimés en déduisent que le débat sur le pouvoir ou non du juge des référés de rétracter une ordonnance sur requête est inopérant.

La SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X soulignent l’incompétence du juge des requêtes du tribunal judiciaire de Marseille tant rationae loci que rationae materiae. Les intimés indiquent que l’ordonnance sur requête n’a jamais été signifiée à monsieur Y X et n’a pas été exécutée à son encontre, seul le lieu d’exécution de la mesure étant mis en avant pour retenir la compétence. Ils ajoutent que la SAS Pharmabest n’a assigné monsieur Y X qu'a posteriori pour tenter de valider leur procédure antérieure, ce en vain puisque ce dernier est commerçant.

Enfin, la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X mettent en avant l’absence d’intérêt légitime de l’appelante pour la mise en oeuvre d’une mesure in futurum. Les intimés soulignent le caractère général, manifestement trop large et non limité dans le temps de la mesure d’investigation obtenue aux termes de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018. Ils ajoutent que les données dont ils ont disposé sont celles accessibles au public, sans aucun acte de parasitisme commercial de leur part. Ils contestent avoir eu accès à des données confidentielles de l’appelante après le 31 décembre 2017, date de leur sortie du groupe.

Par dernières conclusions transmises le 1^er décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Elsie Groupe sollicite de la cour qu’elle :

A titre principal :

• confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a reçu son intervention volontaire, rétracté l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 et déclaré nulle et de nul effet cette ordonnance,

• enjoigne à l’étude d’huissiers Synergie Huissiers 13 de procéder, aux frais de la SAS Pharmabest, à la destruction de tout élément saisi en application de l’ordonnance du 12 décembre 2018, et ce, dans un délai de 10 jours à compter de la signification de

• l’ordonnance à intervenir, fasse interdiction à la SAS Pharmabest d’utiliser et/ou de faire état de l’un quelconque des éléments obtenus sur la base ou en application de l’ordonnance du 12 décembre 2018, sous astreinte provisoire de 10 000 € par infraction constatée,

A titre subsidiaire :

• dise que l’ordonnance du 12 décembre 2018 ne pourra s’appliquer aux fichiers comportant les termes 'Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remise, ristourne, négociations commerciales, contrats, laboratoire, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe',

• déboute la SAS Pharmabest de sa demande de mainlevée du séquestre constitué entre les mains de la société Synergie Huissiers 13,

• enjoigne à cette étude d’huissiers d’avoir à détruire, aux frais de la SAS Pharmabest, les fichiers saisis en application de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 et comportant les termes 'Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remise, ristourne, négociations commerciales, contrats, laboratoire, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe', dans un délai de 10 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

• dise que la SAS Pharmabest ne pourra utiliser aucun document comportant l’un quelconque de ces termes, sous astreinte provisoire de 10 000 € par infraction constatée,

En tout état de cause :

• déboute la SAS Pharmabest de toutes ses demandes et la condamne à lui payer la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’intimée fait valoir que la demande reconventionnelle en rétractation de l’ordonnance sur requête est parfaitement recevable devant le juge des référés saisi précisément en application de la mesure d’instruction in futurum ordonnée dans ce cadre. Elle fait valoir en tout état de cause que la SAS Pharmabest n’a pas soulevé l’irrecevabilité d’un telle demande devant le premier juge.

Les intimés soutiennent que le président du tribunal de grande instance de Marseille était bien incompétent pour statuer sur requête dès lors que la requérante a déclaré se référer au lieu d’exécution de la mesure.

Au principal, les intimés estiment que la mesure n’est pas justifiée par un intérêt légitime et est disproportionnée eu égard au secret des affaires.

Ils ajoutent que la SAS Pharmabest fait preuve de mauvaise foi et porte elle-même atteinte à la confidentialité requise en matière commerciale et de concurrence, ce d’autant que nul ne peut se contredire au détriment d’autrui. En cas de rétractation de l’ordonnance sur requête, elle soutient qu’aucune mesure n’est justifiée faute de démonstration d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite.

A titre subsidiaire, les intimés entendent que les documents placés sous séquestre soient cantonnés à certaines marques et qu’une majorité des fichiers saisis soient exclus.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, le caractère limité de l’appel est relevé et il est observé que les dispositions

de l’ordonnance entreprise portant sur l’intervention volontaire de la société Elsie Groupe ne sont pas remises en cause devant la cour.

I / Sur la demande de mainlevée du séquestre et la remise des pièces saisies

1 / Sur la demande en rétractation de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

En vertu de l’article 496 du code de procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Par application de l’article 497 du code de procédure civile, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

L’instance en rétractation a pour finalité de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire; tel est son seul objet.

En l’occurrence, la SAS Pharmabest a saisi le président du tribunal de grande instance de Marseille sur requête aux fins d’obtenir, au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, la désignation d’un huissier de justice pour procéder à la saisie de fichiers informatiques correspondant à certains mots clés sur les ordinateurs de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et de monsieur Y X, outre la désignation d’un expert informaticien pour assister ce dernier. Une ordonnance sur requête y faisant droit a été rendue par le président du tribunal de grande instance de Marseille le 12 décembre 2018, signifiée à la SNC Pharmacie Grand Vitrolles. En exécution, un procès-verbal de constat a été dressé par l’huissier de justice désigné le 12 février 2019.

Par assignations en référé des 1^er mars 2019 et 6 mai 2019, la SAS Pharmabest a saisi le juge du tribunal de grande instance de Marseille aux fins de mainlevée du séquestre constitué entre les mains de l’huissier de justice et d’autorisation de remise des pièces saisies et visées dans le constat d’huissier de justice.

Par ordonnance du 5 juin 2019, sur demande reconventionnelle de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et de la société Elsie Groupe, le premier juge a rétracté l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018, l’a déclarée nulle et de nul effet et suspendu son exécution dans la perspective d’un éventuel recours.

La SAS Pharmabest soulève l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle en rétractation de l’ordonnance précédente devant le juge des référés.

En premier lieu, il convient de retenir que la demande de la SAS Pharmabest tendant à déclarer irrecevable la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête formée et maintenue par les intimés, pour défaut de pouvoir du juge saisi, est une fin de non-recevoir qui peut être opposée en tout état de cause, donc également pour la première fois en cause d’appel. L’argumentation des intimés tendant à qualifier cette prétention d’exception de procédure relevant du régime des articles 73 et 74 du code de procédure civile n’est pas pertinente.

En deuxième lieu, la qualification de l’ordonnance entreprise ne saurait être valablement

contestée. En effet, l’ordonnance sur requête prévoit en dernière page que 'la SAS Pharmabest devra, une fois la saisie pratiquée et placée sous séquestre de l’huissier instrumentaire, ressaisir le tribunal de céans statuant en référé afin, dans le cadre d’un débat contradictoire, de permettre de s’expliquer sur la légitimité et l’utilité de la mesure d’instruction ainsi ordonnée, et pour statuer sur l’emploi pièces séquestrées à des fins judiciaires'. Toutefois, l’expression 'ressaisir le tribunal de céans’ ne peut être analysée comme conduisant nécessairement à ce que la saisine ultérieure de la juridiction marseillaise concerne exclusivement, sous la forme contradictoire, le juge des requêtes, juridiction propre, conduisant à apprécier au fond le litige qui lui est soumis, litige nécessairement limité à l’appréciation contradictoire des éléments initialement confiés au juge sur requête. Au contraire, l’ordonnance sur requête renvoyait elle-même à une saisine en référé, 'le tribunal de céans’ désignant un lieu, plus qu’une juridiction matériellement définie. En tout état de cause, la qualification de l’ordonnance du 5 juin 2019 ne saurait dépendre de l’indication ainsi contenue, même éventuellement à torts, dans une précédente décision, mais de l’acte de saisine même des 1^er mars et 6 mai 2019 qui sont incontestablement des assignations en référé. Au demeurant, la décision du 5 juin 2019 est bien intitulée 'ordonnance de référé', rendue par 'le juge des référés'. En outre, c’est une prétention différente qui est soumise à l’appréciation de ce magistrat qui n’a été saisi d’une demande en rétractation qu’à titre reconventionnel. Si une demande de saisie et séquestre a été formulée devant le juge des requêtes, le juge des référés a, lui, été saisi d’une demande de mainlevée du séquestre, prétention se rapportant donc, non pas à l’instauration de la mesure d’investigation, mais à son exécution. L’ordonnance ici entreprise est donc bien une ordonnance de référé, quand bien même ce magistrat a pu excéder les pouvoirs qui lui étaient ainsi dévolus.

En effet, se pose enfin la question des pouvoirs du juge des référés. Or, il est de jurisprudence constante que seul le juge des requêtes, qui a rendu l’ordonnance, peut être saisi d’une demande en rétractation de celle-ci. La prétention émise dans le cadre de la décision ici querellée est une demande en mainlevée du séquestre de documents saisis par l’huissier de justice consécutivement à une mesure d’instruction autorisée par le juge des requêtes, et relève donc du contentieux de l’exécution d’une telle mesure. Aussi, le juge des référés, saisi d’une demande en mainlevée du séquestre, ne peut ordonner, même à titre reconventionnel, la rétractation de l’ordonnance sur requête, sauf à excéder ses pouvoirs. L’infirmation de l’ordonnance entreprise s’impose donc d’ores et déjà en ce qu’elle a accueilli une telle demande, irrecevable devant le juge des référés, pour défaut de pouvoir de la juridiction saisie.

La demande des intimés tendant à la rétractation de l’ordonnance du 12 décembre 2018 doit donc être déclarée irrecevable.

2 / Sur la contestation de la compétence de la juridiction saisie

Tout d’abord, force est de relever que les intimés soulèvent principalement une exception d’incompétence dans le cadre de leur demande en rétractation de l’ordonnance sur requête, mettant en cause la compétence tant matérielle que territoriale du président du tribunal de grande instance de Marseille saisi sur requête et ayant rendu l’ordonnance du 12 décembre 2018. Leur demande en rétractation étant irrecevable, l’appréciation de la compétence du juge des requêtes n’a donc pas lieu d’être examinée. La décision du 12 décembre 2018 ne peut en aucun cas être contestée dans le cadre de la présente instance et il appartenait à la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, dès la notification qui lui a été faite, de saisir le juge des requêtes d’une demande en rétractation si elle entendait contester une telle décision, notamment sur la question de la compétence du magistrat saisi.

Par ailleurs, s’agissant de la compétence du juge des référés de Marseille, les intimés soutiennent, d’une part, que la SNC Pharmacie Grand Vitrolles qui a été le lieu d’exécution

de la mesure de saisie, se trouve sur le ressort du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, et d’autre part, que s’agissant d’un litige entre commerçants, monsieur Y X devant également être qualifié comme tel en tant qu’associé d’une société en nom collectif par application de l’article L 221-1 du code de commerce, c’est le tribunal de commerce de Salon de Provence qui devait être saisi. La SAS Pharmabest soutient que le juge des référés de Marseille était compétent, ne serait-ce qu’à raison de la potentielle action en recherche de la responsabilité délictuelle personnelle de monsieur Y X, visé par l’ordonnance sur requête, à qui elle conteste la qualité de commerçant. A ce titre, l’absence de signification de l’ordonnance sur requête à monsieur Y X ne peut en soi conduire à exclure la compétence du juge des référés de Marseille, dès lors que l’intimé a bien été attrait devant cette juridiction et qu’il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la compétence ou non d’une juridiction potentiellement saisie au fond à l’avenir.

Par application des articles 42 et 145 du code de procédure civile, le juge compétent pour statuer sur une demande de mesure in futurum est soit celui du lieu où demeure le défendeur, soit celui de la juridiction susceptible d’être saisie au fond, soit celui du lieu où la mesure doit être exécutée. Or, le tribunal judiciaire de Marseille est susceptible d’être saisi d’une action en responsabilité personnelle contre monsieur Y X, à la fois dirigeant de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et ancien membre de la commission achats de la SAS Pharmabest, domicilié à Marseille, la SAS Pharmabest lui reprochant des actes de complicité à une concurrence déloyale et parasitaire.

En tout état de cause, la cour d’appel d’Aix-en-Provence étant compétente pour statuer en appel des décisions tant du juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille que du juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence ou encore du juge des référés du tribunal de commerce de Salon de Provence, la remise en cause de la compétence du juge des référés de Marseille, à la supposer fondée, se trouve dépourvue d’intérêt devant la cour, cette question devenant sans objet.

Aussi, aucune incompétence ne saurait être valablement retenue devant la cour qui, elle, est compétente pour évoquer le litige et la demande de mainlevée de la saisie présentée devant elle.

3 / Sur la levée du séquestre des pièces et leur cantonnement

Par ordonnance du 12 décembre 2018, tout huissier de justice de Synergie Huissier 13 a été désigné aux fins de rechercher sur les fichiers informatiques consultés de tous les ordinateurs de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et de monsieur Y X situés au siège de la pharmacie, tout document se rapportant aux mots clés suivants : 'Pharmabest, Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remises, ristourne, négociations commerciales, contrats, laboratoire, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe'. Un expert informaticien a été désigné aux fins d’assister l’huissier de justice dans la recherche de ces informations et de réaliser une copie des fichiers informatisés correspondant aux mots clefs.

Le 12 février 2019, un procès-verbal de constat a été dressé ; les fichiers recherchés par mots clefs ont été copiés et séquestrés.

Sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la SAS Pharmabest soutient détenir un intérêt légitime à obtenir la mainlevée des documents ainsi séquestrés par l’huissier de justice, de nature à établir l’existence d’actes de parasitisme et de concurrence déloyale de la part de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, de la société Elsie Groupe et de monsieur Y X. En effet, elle soutient que la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, qui a résilié son affiliation à son réseau pharmaceutique, par courrier du 28 juin 2017 à effet au 31 décembre 2017, pour adhérer au réseau concurrent de la société Elsie Groupe, a continué

à accéder à des informations confidentielles ressortant de son réseau pour les transmettre à son concurrent. Elle dénonce donc des actes de pratique concurrentielle déloyale et de parasitisme.

Il ressort des dispositions contractuelles du contrat d’adhésion de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles au réseau de la SAS Pharmabest (article 13.4 'confidentialité') que les parties sont soumises à une obligation de confidentialité, reconnaissant expressément que 'tous les documents qui leur sont remis pour l’exécution de leurs relations commerciales, comme toutes les informations dont elles pourraient avoir connaissance à l’occasion de leurs échanges commerciaux, présentent un caractère strictement confidentiel'. Cette obligation de confidentialité est stipulée pendant 10 ans après l’extinction de la convention. De même, 'chacune des parties s’engage, dans un délai de 15 jours à compter de la fin du contrat, à restituer tous les documents qui lui auraient été remis par l’autre partie au titre de leurs échanges commerciaux', sous peine d’engager sa responsabilité. Ainsi, il est acquis que la SNC Pharmacie Grand Vitrolles devait restituer, à compter du 1^er janvier 2018, l’ensemble des documents confidentiels se rapportant à son ancienne affiliation au réseau Pharmabest, sans qu’une mise en demeure préalable ne soit exigée.

Or, il appert tout d’abord, à la lecture d’un procès-verbal de constat par huissier de justice dressé chez la SAS Pharmabest le 16 avril 2018, que de très nombreuses connexions ont été réalisées par monsieur Y X pour la SNC Pharmacie Grand Vitrolles au cours des années 2016 – 2017 (454 connexions), et particulièrement au cours des trois derniers mois de l’année 2017, donc à une période où la SNC Pharmacie Grand Vitrolles avait déjà notifié son intention de quitter le réseau de l’appelante et était en pourparlers d’adhésion avec la société Elsie Groupe. Il est donc établi que la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X avaient accès aux données confidentielles, dont les plans 'Trade', correspondant aux axes de l’action commerciale du groupement, de la SAS Pharmabest et en ont fait usage, notamment pendant le temps de cette affiliation. Si, dans son courrier de résiliation de juin 2018, la SNC Pharmacie Grand Vitrolles s’est engagée à cesser toute exploitation de la dénomination Pharmabest, elle est demeurée taisante quant à son obligation de restitution des documents confidentiels de l’appelante par elle détenus.

De plus, le caractère confidentiel des pièces, documents et informations auxquelles monsieur Y X et la SNC Pharmacie Grand Vitrolles ont pu avoir accès ne saurait être contesté, notamment au regard du caractère général de l’obligation de confidentialité contractuellement stipulée.

Or, le procès-verbal d’huissier de justice en date du 12 février 2019, régulièrement exécuté en application et conformité avec l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018, réalisé sur les ordinateurs de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et de monsieur Y X, démontre qu’à cette date encore, donc bien après la fin du contrat d’affiliation de l’intimée au réseau Pharmabest, les intimés détenaient encore de nombreux documents relatifs à la SAS Pharmabest. En effet, l’huissier instrumentaire et l’expert l’assistant ont ainsi saisi des fichiers dans les bases de données de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles se rapportant manifestement aux relations commerciales avec l’appelante, tel que la dénomination des fichiers suivants le laisse notamment apparaître: 'tarif Pharmabest 2016, suivi TG Pharmabest, suivi RFA et TG Pharmabest 2017, etc'.

En outre, la réalisation par la SAS Pharmabest, dans le cadre d’une autre instance, d’un procès-verbal de constat par huissier de justice, judiciairement autorisé, au sein de la société Elsie Groupe, le 14 mai 2019, établit que plusieurs documents portant sur des données confidentielles de l’appelante ont été retrouvés et saisis dans les fichiers de la société Elsie Groupe, réseau concurrent. Ceci permet ainsi d’envisager de potentiels actes de concurrence déloyale et/ou de parasitisme, technique consistant à utiliser des fichiers d’un concurrent ou

ses données confidentielles pour se placer dans son sillage et bénéficier des mêmes avantages, de ses efforts et de son savoir-faire.

Aussi, s’il n’appartient pas au juge des référés ici saisi dans le cadre d’une demande de mesure d’instruction in futurum, d’établir le bien fondé d’une éventuelle action à venir, il lui appartient d’apprécier si celle-ci présente un caractère plausible et vraisemblable, et, si la mesure d’instruction sollicitée présente un intérêt légitime de conserver et d’établir toutes preuves utiles au potentiel litige sur le fond.

Au vu des éléments ci-dessus repris, il appert que la SAS Pharmabest démontre détenir un intérêt légitime à la mainlevée du séquestre afin d’obtenir la communication de certains fichiers saisis dans la perspective d’une possible action contre les intimés pour acte de parasitisme et de concurrence déloyale, afin de conserver ou d’établir des éléments de preuve utiles à la solution d’un litige ultérieur et éventuel.

Le principe de l’estopel, soulevé par la société Elsie Groupe à l’endroit de la SAS Pharmabest, s’avère ici inopérant car s’appuyant sur d’autres instances distinctes, dans le cadre de litiges commerciaux de nature différente entre ces deux sociétés (débauchage de personnels employés notamment). En tout état de cause, le respect de ce principe, aux termes duquel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, pourra éventuellement être apprécié par le juge du fond ultérieurement saisi, mais échappe à l’appréciation du juge des référés, et ne peut, en soi, faire obstacle à la mesure d’instruction sollicitée.

Si l’intérêt légitime de la mesure d’instruction est démontré, sa proportionnalité aux intérêts en cause, notamment à la préservation du secret des affaires, s’apprécie au regard du choix des mots clefs retenus, et de la limitation, tant de la durée que du contenu, des fichiers saisis. Or, il convient de constater que les mots clefs retenus pour effectuer la saisie des documents confidentiels sont limités. Ils apparaissent en outre à l’évidence liés, nécessaires et utiles à l’établissement des actes déloyaux dénoncés.

De son côté, la société Elsie Groupe ne démontre pas en quoi la communication des éléments séquestrés, concernant la SAS Pharmabest, violerait le secret des affaires à son préjudice, dès lors que le cantonnement proposé par l’appelante est retenu. En effet, il apparaît justifié et proportionné d’exclure du champ de la saisie les éléments suivants se rapportant aux contrats conclus par la société Elsie Groupe avec des fournisseurs, et notamment les pièces intitulées 'Elsie Fichiers suivi coop des clients', la pièce intitulée 'Elsie solaire acompte', la pièce intitulée 'Elsie Plan Trade 2018 VDEF', et les pièces intitulées 'Elsie conditions commerciales'. Ainsi, le risque dénoncé par la société Elsie Groupe d’une appropriation par l’appelante de données confidentielles de cette intimée pourra être écarté. En revanche, l’exclusion d’autres documents n’est pas justifiée en l’état des éléments produits et débattus. Dès lors, ce cantonnement de la saisie, avec restitution de ces fichiers, permet de préserver les intérêts en présence, sans atteinte disproportionnée aux intérêts commerciaux de chacune des sociétés concernées.

De même, la mainlevée de la saisie s’avère légitime dès lors qu’elle trouve une limite temporelle appréciée au regard de la pertinence des informations recherchées en comparaison avec les actes illicites dénoncés. La limite des deux années précédent la résiliation du contrat d’affiliation de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles au réseau Pharmabest s’avère ainsi pertinente et proportionnée aux atteintes dénoncées, les éléments antérieurs éventuellement détenus par les intimés ne présentant plus un intérêt commercial suffisant dans le cadre d’une pratique commerciale concurrentielle.

En définitive, il convient de faire droit aux demandes de mainlevée de la saisie présentée par la SAS Pharmabest et de communication à son bénéfice des fichiers saisis dans le cadre du

procès-verbal de constat du 12 février 2019 sur la base des mots clés retenus ('Pharmabest, Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remises, ristourne, négociations commerciales, contrats, laboratoire, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe'), à l’exclusion des pièces à restituer à monsieur Y X ès qualités de gérant de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, à savoir les contrats conclus par la société Elsie Groupe avec des fournisseurs qui auraient pu être saisis, et notamment les pièces intitulées 'Elsie Fichiers suivi coop des clients', la pièce intitulée 'Elsie solaire acompte', la pièce intitulée 'Elsie Plan Trade 2018 VDEF', et les pièces intitulées 'Elsie conditions commerciales.

En l’état de cette mainlevée de la saisie, les demandes des intimés tendant à la destruction des copies et fichiers saisis et séquestrés doivent être rejetées, tout comme la prétention tendant à faire interdiction à l’appelante d’utiliser ou de faire état des éléments ainsi obtenus.

II / Sur les dommages et intérêts sollicités par la SAS Pharmabest envers la société Elsie Groupe

Les propos tenus dans le cadre des écritures des parties et les faits dénoncés par la société Elsie Groupe de la part de la SAS Pharmabest interviennent dans le cadre du débat contradictoire sur un litige opposant des sociétés concurrentes. Quelle que soit l’âpreté des échanges, aucun comportement abusif n’est démontré de la part de la société Elsie Groupe de nature à préjudicier à l’appelante.

La demande de dommages et intérêts présentée pour comportement abusif ne peut donc qu’être rejetée.

III / Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

En l’état de l’infirmation de la décision entreprise, celle-ci doit s’étendre aux dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Ainsi, les dépens tant de première instance que d’appel demeureront à la charge in solidum de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, de monsieur Y X et de la société Elsie Groupe. Ces derniers comprennent les frais du procès-verbal de constat du 12 février 2019 engagés à raison de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018, à l’exclusion des autres frais de constat par huissier de justice qu’aucun texte ne rendait obligatoire pour l’engagement de la présente procédure.

Tant la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X d’une part, que la société Elsie Groupe d’autre part, qui succombent au litige seront déboutés de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SAS Pharmabest les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Une indemnité globale de 2 000 euros en cause d’appel lui sera accordée sur ce fondement, à la charge in solidum de la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, monsieur Y X et la société Elsie Groupe.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise, dans les limites de l’appel, en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déclare irrecevable devant le juge des référés la demande en rétractation de l’ordonnance sur

requête rendue le 12 décembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Marseille,

Ecarte toute incompétence soulevée tant à l’égard de l’ordonnance sur requête du 12 décembre 2018 qu’à l’égard de l’ordonnance de référé du 5 juin 2019,

Ordonne la mainlevée du séquestre constitué entre les mains de la société d’huissiers de justice Synergie Huissiers 13 et visé dans le constat d’huissier de justice en date du 12 février 2019,

Autorise la SAS Pharmabest à se faire remettre par la société d’huissiers de justice Synergie Huissiers 13 l’ensemble des pièces saisies et visées dans le constat du 12 février 2019 sur la base des mots clés suivants :'Pharmabest, Groupe Elsie, Trade, accords commerciaux, remises, ristourne, négociations commerciales, contrats, laboratoire, distribution, CGV, CPV, Bioderma, Avène, Caudalie, Nuxe', ce, à l’exclusion des pièces intitulées 'Elsie Fichiers suivi coop des clients', de la pièce intitulée 'Elsie solaire acompte', de la pièce intitulée 'Elsie Plan Trade 2018 VDEF', et des pièces intitulées 'Elsie conditions commerciales, outre des contrats conclus par la société Elsie Groupe avec des fournisseurs qui auraient pu être saisis,

Ordonne la restitution à monsieur Y X des pièces suivantes : les pièces intitulées 'Elsie Fichiers suivi coop des clients', la pièce intitulée 'Elsie solaire acompte', la pièce intitulée 'Elsie Plan Trade 2018 VDEF', les pièces intitulées 'Elsie conditions commerciales, ainsi que les contrats conclus par la société Elsie Groupe avec des fournisseurs qui auraient pu être saisis,

Rejette la demande tendant à la destruction des copies et fichiers saisis et séquestrés par l’huissier de justice, ainsi que la prétention tendant à faire interdiction à l’appelante d’utiliser ou de faire état des éléments obtenus en application de l’ordonnance du 12 décembre 2018,

Condamne in solidum la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, monsieur Y X et la société Elsie Groupe à payer à la SAS Pharmabest la somme globale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute, d’une part, la SNC Pharmacie Grand Vitrolles et monsieur Y X, et, d’autre part, la société Elsie Groupe, de leurs demandes sur ce même fondement,

Condamne in solidum la SNC Pharmacie Grand Vitrolles, monsieur Y X et la société Elsie Groupe au paiement des dépens, qui comprendront les frais du procès-verbal de constat par huissier de justice du 12 février 2019.

Le greffier, Le président,