COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 20 MAI 2021

N° 2021/166

N° RG 18/11077 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCWOQ

C D

C/

X-G F-Z

SA BNP PARIBAS

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e G-Yves IMPERATORE

M^e X-Christophe STRATIGEAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 14 Juin 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 2016F00012.

APPELANT ET INTIME

Monsieur C D, demeurant […]

représenté par M^e G-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de M^e X-Louis RAMPONNEAU, avocat au barreau de GRASSE

INTIME ET APPELANT

Monsieur X-G F-Z, demeurant […]

représenté par M^e G-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de M^e Virginie PLENT, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SA BNP PARIBAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e X-Christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Mars 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2021,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS

M. C D et M. X G F-Z sont cogérants et associés de la SELARL PHARMACIE F-Z D, dont le siège est sis […], immatriculée le […] au RCS d’ANTIBES sous le numéro 508 550 522.

Par acte sous seing privé en date du 6 janvier 2009, La SELARL PHARMACIE F-Z D a acheté un fonds de commerce d’officine de pharmacie pour un montant global de 2.900.000,00 euros, financé au moyen d’un prêt que lui a consenti la BNP PARIBAS par le même acte, prêt d’un montant de 2.600.000,00 euros, au taux fixe de 4,40% l’an remboursable en 180 mensualités de 19.757,20€.

Le solde du prix de vente de 300 000€ était financé par des apports en fonds propres des deux associés.

Pour garantir le remboursement de ce prêt la banque a pris un certain nombre de garanties, dont le cautionnement personnel et solidaire de M. C D et M. X G F-Z, fait dans le

même acte du 6 janvier 2009, à hauteur de l.000.000€ chacun couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et indemnités de retard et ce pour une durée de 7 ans expirant le 6 janvier 2016.

Le prêt n’ayant plus été normalement remboursé à partir du mois de juin 2014, et les mises en demeure adressées par la banque n’ayant pas été suivies d’effet, la S.A. BNP PARIBAS a notifié à la débitrice cautionnée la déchéance du terme par courrier recommandé du 07 janvier 2015, lui demandant le paiement de la somme de 1.799.801,29€ correspondant au capital restant dû et aux intérêts.

Une copie de ce courrier a été adressé à chacune des cautions le 7 janvier 2015 avec demande de paiement à hauteur du montant des engagements.

Par jugement en date du 27 janvier 2015 le Tribunal de Commerce d’Antibes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de La SELARL PHARMACIE F-Z D.

La S.A. BNP PARIBAS a régulièrement déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire, Maître Y, pour la somme de 1.804.361,44€ à titre privilégié ( nantissement de fonds de commerce).

Par courriers recommandés en date du 22 septembre 2015, la S.A. BNP PARIBAS a mis en demeure chacune des cautions de régler les échéances impayées, soit la somme de 197.258€.

Puis par deux courriers recommandés en date du 8 octobre 2015 la S.A. BNP PARIBAS a avisé M. C D et M. X G F-Z de ce qu’elle se prévalait de l’exigibilité anticipée du crédit à leur encontre, et a sollicité le paiement de la somme de 1.851.114,12€ dans la limite de leurs engagements respectifs, outre intérêts postérieurs.

Le mandataire judiciaire ayant adressé aux créanciers une proposition d’apurement du passif sur 10 ans, la S.A. BNP PARIBAS a donné son accord par courrier du 17 novembre 2015 adressé au mandataire.

Dans cette proposition de plan et cet accord, il était mentionné que l’accord bénéficierait aux cautions qui seraient maintenues pendant toute la durée du plan, la S.A. BNP PARIBAS indiquant cependant qu’elle entendait prendre des mesures conservatoires, mais s’engageait à ne pas exécuter les décisions de justice de condamnation tant que le plan serait respecté.

Par requête en date du 22 décembre 2015, la S.A. BNP PARIBAS a sollicité du juge de l’exécution du Tribunal de Grande Instance de GRASSE l’autorisation d’inscrire une hypothèque judiciaire provisoire, sur les droits et biens immobiliers appartenant à M. X G F-Z sur une parcelle sise […] d’une maison avec piscine et terrain en nature avec jardin pour sûreté de sa créance contre celui-ci qu’elle sollicitait d’être évaluée provisoirement à la somme de 1.000.000 EUR.

Il était fait droit à cette requête par ordonnance du 24 décembre 2015.

L’hypothèque judiciaire provisoire ainsi autorisée a été régulièrement publiée le 31 décembre 2015 et renouvelée avant le 31 décembre 2018 auprès du service de la publicité foncière.

Par acte d’huissier en date du 5 janvier 2016 la S.A. BNP PARIBAS a assigné M. C D et M. X G F-Z devant le Tribunal de Commerce de Cannes aux fins de les voir condamner en leur qualité de caution du prêt de 2009 dans la limite de leur engagement.

Par jugement en date du 15 janvier 2016, le Tribunal de Commerce d’Antibes a adopté le plan de

redressement sur dix ans au profit de La SELARL PHARMACIE F-Z D.

Par jugement en date du 14 juin 2018, le Tribunal de Commerce de Cannes a :

— dit que la demande de la SA BNP PARIBAS est recevable et fondée ;

— débouté Messieurs C L J D et X-G I J F- Z de leur demande à faire constater que le prêt octroyé par la SA BNP PARIBAS à la SELARL PHARMACIE F-Z est excessif, et irrecevable au motif que cette dernière n’est pas en cause ;

— débouté Messieurs C L J D et X-G I J F-Z de leur demande à voir dire que la SA BNP PARIBAS a manqué à son devoir de mise en garde au motif qu’ils sont considérés comme des cautions averties de sorte que la SA BNP PARIBAS n’est tenue à aucun devoir à leur égard ;

— débouté Messieurs C L J D et X-G I J F-Z de leur demande à faire constater que leur engagement de caution est manifestement disproportionné à leur capacité financière au motif qu’ils n’apportent pas d’éléments probants ;

— condamné Messieurs C L J D et X-G I J F-Z à verser à la SA BNP PARIBAS la somme de 1.000.000 € chacun couvrant le principal, les intérêts et le cas échéant, les pénalités ou intérêts de retard en exécution de leurs cautionnements solidaires respectifs dans la limite de la créance de la Banque contre la SELARL PHARMACIE F-Z D ;

— dit que la somme à laquelle Messieurs C L J D et X-G I J F- Z peuvent être condamnés au paiement en leur qualité de cautions solidaires, pourra être réduite des sommes qui auront été remboursées par le débiteur principal et dans tous les cas, elle ne pourra excéder le montant de leur engagement de 1.000.000 € en principal, intérêts et pénalités ou intérêts de retard compris ;

— dit que l’exécution de la présente décision est suspendue pendant la durée du plan ou jusqu’à sa résolution éventuelle ;

— condamné Messieurs C L J D et X-G I J F-Z in solidum aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 1.000 euros à la SA BNP PARIBAS au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le tribunal a considéré que l’assignation délivrée à l’encontre des cautions était recevable, nonobstant l’engagement de la banque de faire bénéficier aux cautions du plan de redressement adopté, au visa des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, la mesure conservatoire prise contre M. X G F-Z étant en outre autorisée. Il a écarté le moyen soulevé tiré de l’octroi d’un crédit excessif à l’emprunteur au motif que cet emprunteur n’était pas dans la cause, a indiqué que M. C D, qui prétendait ne pas être averti, était bien une caution avertie, et a dit que les cautionnements tant de M. C D que de M. X G F-Z n’étaient pas disproportionnés. En conséquence il a fait droit à la demande en paiement de la banque, et dit n’y avoir lieu à accorder des délais de grâce compte tenu du plan adopté bénéficiant aux cautions.

Ce jugement a été signifié le 26 juin 2018 à M. C D et M. X G F-Z.

M. C D a formé appel selon déclaration en date du 3 juillet 2018, enregistrée sous le n° RG 18/11077.

M. X G F-Z a également interjeté appel selon déclaration en date du 24 juillet 2018, enregistrée sous le n° RG 18/12513.

Par ordonnance en date du 10 septembre 2018 le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction du dossier 18/12513 avec le dossier n° 18/11077.

Par ses conclusions signifiées et déposées le 23 octobre 2018, M. C D demande à la Cour de :

— réformer en sa totalité la décision du tribunal de commerce de Cannes en date du 14 juin 2018,

— constater que les demandes de Monsieur F-Z sont similaires à celles de M. C D et qu’il s’associe à ces demandes,

* A titre principal,

— constater que la BNP PARIBAS a pris l’engagement de ne pas poursuivre les cautions,

En conséquence,

— dire et juger les demandes de la BNP PARIBAS irrecevables et malfondées,

* A titre subsidiaire,

Vu l’article L34l-4 du Code de consommation

— constater que le prêt octroyé par la société BNP PARIBAS à la SELARL PHARMACIE F-Z D est excessif et ne tient pas compte de la capacité financière de l’emprunteur,

— constater le manquement de la banque dans son devoir de mise en garde, tant de l’emprunteur que de la caution,

— constater que le cautionnement de M. C D est manifestement disproportionné à sa capacité financière,

En conséquence,

— dire et juger la BNP PARIBAS irrecevable à se prévaloir du cautionnement de M. C D,

— constater la responsabilité de la société BNP PARIBAS,

— condamner la BNP PARIBAS à payer à monsieur A à la somme de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts,

* A titre infiniment subsidiaire,

Vu l’article L622-28

— lui accorder les plus larges délais de paiement

* En tout état de cause,

— condamner la société BNP PARIBAS à payer la somme de 5.000 € en application de l’article 700

du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

A l’appui de ses demandes, M. C D soutient que les demandes de la banque à son encontre étaient prématurées, et partant sont irrecevables et mal fondées, en raison du fait qu’un accord particulier a été pris entre la banque et les cautions, cette dernière renonçant à se prévaloir de la déchéance du terme, acceptant la réduction du taux d’intérêt contractuel, la mise en place d’un nouvel échéancier et précisant que les cautions ne seraient pas actionnées si les modalités de remboursement étaient respectées. Il indique en outre qu’aucune inscription d’hypothèque n’était possible le concernant, en raison d’une déclaration d’insaisissabilité de son bien immobilier.

Sur le fond il soutient d’une part que la banque a commis une faute dans l’octroi du prêt en accordant à La SELARL PHARMACIE F-Z D un crédit excessif au regard de ses capacités de remboursement, le montant annuel de la charge de l’emprunt, soit 237.086,40€, étant équivalent à 101% du bénéfice de l’année 2008 et 131% du bénéfice de l’année 2009. Il soutient en outre que c’est à tort que le Tribunal de Commerce a écarté ce moyen alors qu’il est constant que la caution peut faire valoir les fautes de la banque à l’encontre de la partie principale, et que la banque ne peut échapper à sa responsabilité en arguant du fait que la SELARL n’a pas fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Il soutient encore que la banque a commis une faute lors de son analyse de sa situation financière et patrimoniale, le cautionnement sollicité à hauteur de 1.000.000€ étant manifestement disproportionné à ses revenus et son patrimoine, étant précisé que le seul bien immobilier lui appartenant avec son épouse fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité antérieure au cautionnement, ce que la banque ne pouvait ignorer et prétend que la fiche patrimoniale produite par la banque présente une image trompeuse de sa situation, seuls ses revenus pouvant être pris en compte, étant rappelés que les revenus et patrimoines de son épouse séparée de biens ne peuvent être pris en compte. Il demande donc que son engagement de cautionnement soit écarté et que la banque soit déboutée de ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire il sollicite les plus larges délais au visa de l’article L.622-28 du code de commerce.

Par ses conclusions signifiées et déposées le 23 octobre 2018, M. X G F-Z demande à la Cour, vu les articles 1134 du Code Civil, L 622-28 du Code de Commerce, L 341-4 du Code de la Consommation, de :

* A titre principal,

— reconnaître la demande de la BNP PARIBAS tendant à voir condamner Monsieur F-Z et D à verser à la BNP PARIBAS la somme de 1 905 547,29 euros majorée des intérêts au taux contractuel de 4,40 % l’an dans la limite de 1 000 000 € comme contraire aux termes du jugement du Tribunal de commerce d’Antibes en date du 15 janvier 2016 ;

— déclarer en conséquence la demande de la BNP PARIBAS comme irrecevable,

— déclarer la demande de la BNP PARIBAS tendant à voir condamner Monsieur F-Z et D à verser à la BNP PARIBAS la somme de 1 905 547,29 euros majorée des intérêts au taux contractuel de 4,40 % l’an dans la limite de 1 000 000 € comme non fondée,

— réformer en sa totalité la décision du tribunal de commerce de Cannes en date du 14 juin 2018,

— constater que les demandes de Monsieur F-Z sont similaires à celles de M. C D et qu’il s’associe à ces demandes,

* A titre subsidiaire,

Dans l’hypothèse où le Tribunal reconnaîtrait les poursuites de la BNP PARIBAS à l’encontre des cautions OTTOBRUC et D comme recevables et fondées :

— constater que le prêt octroyé par la société BNP PARIBAS à la SELARL PHARMACIE F-Z D est excessif et ne tient pas compte de la capacité financière de l’emprunteur,

— constater le manquement de la banque dans son devoir de mise en garde, tant de l’emprunteur que de la caution,

— constater que le cautionnement de M. X G F-Z est manifestement disproportionné à sa capacité financière,

— dire et juger la BNP PARIBAS irrecevable à se prévaloir du cautionnement de M. X G F-Z,

* A titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Cannes en date du 15 janvier 2016 en ce qu’il précise que les sommes auxquelles Messieurs A et F-Z peuvent être condamnés en leur qualité de cautions solidaires seront réduites des sommes qui auront été remboursées par le débiteur principal et que dans tous les cas elles ne pourront excéder

1 000 000€ à titre principal, intérêts, pénalités ou intérêts de retard compris,

— accorder des délais de paiement à Monsieur F-Z de deux ans en application de l’article L 622-28 du Code de Commerce ;

* En tout état de cause,

— condamner la société BNP PARIBAS à payer la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

M. X G F-Z soutient, tout comme M. C D , que l’action de la S.A. BNP PARIBAS ne serait pas recevable en raison du plan de redressement adopté par le Tribunal de Commerce d’Antibes le 15 janvier 2016, et de l’accord particulier avec la S.A. BNP PARIBAS prévoyant notamment que les cautions ne seraient pas actionnées si le remboursement de la créance selon les modalités du plan est respecté, ce qui est le cas. Il prétend en effet que le jugement du Tribunal de Commerce a expressément privé la S.A. BNP PARIBAS de son droit d’exercer une action à l’encontre des cautions tant que les échéances du plan seraient respectées, ce qui vaut arrêt des poursuites à leur encontre, et que cet accord particulier vaut loi au sens de l’article 1134 du code civil et prime sur l’article L.622-28 du code de commerce.

L’appelant soutient également que c’est à tort que le Tribunal de Commerce a considéré qu’il ne pouvait invoquer l’absence de fondement des poursuites de la caution au motif que la banque devait assigner dans le délai d’un mois de la mesure provisoire prise, et invoque le fait que les conditions nécessaires à la poursuite des cautions ne sont pas réunies, au vu des garanties expressément fournies à la banque lors de l’adoption du plan de redressement.

A titre subsidiaire il s’associe aux demandes de son associé et soutient que son engagement de

caution est disproportionné à ses revenus et son patrimoine et que la banque a commis une faute lors de l’octroi du crédit à l’emprunteur, ce crédit étant excessif.

Enfin il sollicite l’octroi de délais de deux ans conformément à l’article L.622-28 du code de commerce.

En réponse la S.A. BNP PARIBAS, par ses conclusions signifiées et déposées le 31 décembre 2018, demande de :

Vu les articles 1134, 1147, 2288 et suivants du code civil, dans leur rédaction applicable,

Vu les articles L.622-28, R.622-26 du code de commerce,

Vu les articles R.511-4, R.511-7 du code des procédures civiles d’exécution,

Vu l’article L.341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces aux débats,

— Rejeter l’appel respectif de M. C D et de M. X G F-Z comme mal fondé,

— Rejeter l’intégralité de leurs demandes comme irrecevables et mal fondées,

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. C D et M. X G F-Z, respectivement, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 2.500 EUR à titre d’indemnité de procédure,

Vu les articles 696, 699 du code de procédure civile,

Condamner in solidum, M. C D et M. X G F-Z aux entiers dépens, ceux d’appel étant distraits au profit de Maître X-Christophe STRATIGEAS, membre de la SELARL CADJI & ASSOCIES, sur son affirmation de droit.

A l’appui de ses demandes la banque soutient que son action tendant à l’obtention d’un titre de condamnation à l’encontre des cautions est recevable au visa des articles L.622-28 du code de commerce et des dispositions du Code des Procédures Civiles d’exécution relatives aux mesures conservatoires, puisqu’elle était obligée d’engager une instance dans le mois suivant la dénonciation de la mesure provisoire prise contre la caution, à savoir l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise sur le bien de M. X G F-Z. Elle prétend que toutes les conditions étaient réunies pour faire droit à sa demande de condamnation, puisque l’exigibilité anticipée avait été prononcée avant l’introduction de l’instance, et que lorsque le tribunal a statué le plan avait été adopté et le montant restant dû de la créance était largement supérieur au montant des engagements de caution. Enfin elle indique que lors de l’acceptation des propositions de redressement, elle a clairement indiqué par courrier qu’elle poursuivrait les cautions mais s’engageait à ne pas mettre à exécution une décision de condamnation.

Sur le fond la S.A. BNP PARIBAS soutient que c’est à juste titre que le Tribunal de Commerce a

jugé que M. C D et M. X G F-Z étaient de part leurs fonctions des cautions averties, au vu de leur longue expérience professionnelle en tant que pharmacien d’officine, de telle sorte qu’elle n’était tenu d’aucun devoir de mise en garde. A titre subsidiaire elle conteste avoir été tenue d’un quelconque devoir de mise en garde, dès lors que le crédit était adapté au regard des capacités financières de l’emprunteur et du risque d’endettement né de l’octroi du prêt, notamment au regard du chiffre d’affaires de l’officine avant la cession. Elle indique que les difficultés financières ont été créés par des facteurs extérieurs au prêt et que la pharmacie a honoré son prêt jusqu’en 2014.

Enfin elle conteste toute disproportion dans les engagements des deux cautions au vu des fiches de renseignements remplies par les cautions.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 23 février 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur la recevabilité de l’action en paiement de la banque

L’article 122 du Code de Procédure Civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article L.622-28 alinéa 2 du code de commerce dispose que ' le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires.'

Enfin l’article R.511-7 du Code des Procédures Civiles d’exécution dispose que si ce n’est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.

Il résulte de la combinaison de ces articles d’une part que le créancier d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure peut prendre à l’encontre des cautions des mesures conservatoires, dans les conditions prévues aux articles L.511-1 et suivants et R.11-1 et suivants du Code des Procédures Civiles d’exécution et d’autre part que si une mesure conservatoire est prise en vertu de ces articles, le créancier doit sous peine de caducité de sa mesure conservatoire, introduire une action en justice aux fins d’obtenir un titre exécutoire s’il n’en détient pas déjà un.

En l’espèce La S.A. BNP PARIBAS ayant obtenu l’autorisation de prendre une hypothèque judiciaire provisoire sur le bien immobilier de M. X G F-Z et ayant pratiqué cette inscription le 30 décembre 2015, elle devait engager dans le mois une procédure à l’encontre de ce dernier, faute de quoi son inscription d’hypothèque serait caduque.

Par ailleurs par courrier en date du 17 novembre 2015 adressé à Maître B, administrateur judiciaire, La S.A. BNP PARIBAS a donné son accord sur les propositions de plan de redressement de ce dernier, prévoyant en plan de remboursement sur 10 ans, une réduction du taux d’intérêt à 1%, en indiquant expressément qu’elle ne s’opposait pas à ce que cet accord bénéficie aux cautions, tout en spécifiant ' Cependant dans le cadre de la sauvegarde de nos créances nous procéderons à la prise de mesures conservatoires à l’encontre des cautions à l’appui de la décision du tribunal que nous nous engageons à ne pas exécuter sauf en cas de non-respect des modalités du plan précité.'

Il en résulte que l’action en paiement de la banque engagée en janvier 2016 est recevable, La S.A. BNP PARIBAS ayant intérêt et qualité à agir, l’assignation, de même que les conclusions postérieures tout au long de la procédure précisant bien que le jugement ne serait pas exécuté tant que le plan serait exécuté.

Le jugement est confirmé sur ce point.

2) Sur le caractère excessif du prêt et le manquement au devoir de mise en garde

Les deux cautions considèrent que la responsabilité de la banque doit être engagée en raison du défaut de conseil à l’égard de l’emprunteur et de l’absence de mise en garde de la caution.

* Sur le défaut de conseil et de mise en garde à l’égard de l’emprunteur :

Du fait du caractère accessoire de son engagement, la caution peut se prévaloir d’un manquement du créancier envers d’emprunteur.

Le banquier dispensateur de crédit n’est tenu, au moment de la souscription du contrat litigieux, d’un devoir, non d’ailleurs de conseil, mais de mise en garde, qu’à la double condition que son cocontractant soit une personne non avertie et qu’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt.

Lorsque le prêt a été contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant.

Il appartient à La S.A. BNP PARIBAS à qui incombe la charge de la preuve du caractère averti de la caution, de démontrer, par des critères tels que l’étendue et la diversification du patrimoine, ou la nature et le niveau d’études, ou encore l’expérience dans l’exercice d’une activité commerciale, que M. C D et M. X G F-Z disposaient d’une compétence qui leur permettant d’appréhender les risques, pour le débiteur principal, de l’opération financière garantie.

Le dirigent non averti se reconnaît dans son inaptitude à évaluer lui-même les risques de l’opération financée par l’emprunt prétendu excessif. Cette qualité s’apprécie non seulement au niveau de son niveau de qualification et de son expérience des affaires, mais aussi de la complexité de l’opération envisagée et de son implication personnelle dans l’affaire, de son immixtion dans la gestion de l’entreprise.

En l’espèce, M. C D et M. X G F-Z sont co-gérants et associés de la SELARL PHARMACIE F-Z D qu’ils ont créée en octobre 2008 aux fins de racheter une officine de pharmacie qu’ils exploitent depuis cette date. Agés l’un et l’autre de 50 ans au moment de la création de cette société et de la signature du prêt, ils étaient tous les deux pharmaciens depuis 1989, soit vingt ans, et exerçaient l’un et l’autre cette activité depuis lors en qualité d’indépendant, ainsi qu’il ressort de la fiche de renseignement versée aux débats. Ils avaient donc une longue expérience dans l’activité libérale de pharmacien d’officine.

Par ailleurs, même si le prêt était effectivement très important, soit 2.600.000€, il n’en reste pas moins que l’opération en elle-même était simple puisqu’il s’agissait d’un simple prêt remboursable à taux fixe sur une certaine durée, de telle sorte qu’il n’y avait aucune complexité justifiant une compétence particulière.

En conséquence les appelants étaient donc l’un comme l’autre avertis.

Enfin de manière surabondante il convient de relever que les échéances du prêt ont été réglées de 2009 à mi-2014, et que Maître B a dans son rapport analysé plusieurs facteurs extérieurs, en

sus du montant des échéances, expliquant les difficultés financières de la SELARL PHARMACIE F-Z D et ayant conduit à l’ouverture d’une procédure collective.

La banque n’était dès lors pas tenue d’un devoir de mise en garde particulier envers l’emprunteur et sa responsabilité ne peut donc être recherchée de ce chef.

* Sur l’absence de mise en garde de la caution'

Un établissement de crédit est tenu de mettre en garde la caution non avertie au regard de ses capacités financière et des risques d’endettement nés de l’octroi du prêt, c’est-à-dire le risque lié au non remboursement du crédit.

En l’espèce, ainsi qu’il vient d’être dit, tant M. C D que M. X G F-Z en leur qualité de co-gérants et associés de la SARL, pharmaciens expérimentés, étaient des cautions averties. La S.A. BNP PARIBAS n’avait aucun devoir de mise en garde à leur égard.

En outre, ils ne démontrent ni même n’allèguent que la banque disposait sur la société qu’ils dirigeaient, d’informations qu’eux-même ignoraient.

M. C D et M. X G F-Z sont donc déboutés de leur action en responsabilité contre la banque et subséquemment de la demande de dommages-intérêts de 10 000€ de M. C D, M. X G F-Z n’ayant formé aucune demande de dommages-intérêts, se contenant de demander que son engagement soit jugé inopposable, ce qui en tout état de cause est impossible, la responsabilité de la banque ne pouvant se traduire que par l’octroi de dommages-intérêts.

3) Sur le caractère disproportionné des cautionnements

En vertu de l’article L.341-4 du code de la consommation ( devenu L332-1 du code de la consommation), un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’une part, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution et, d’autre part, de ses biens et revenus, sans tenir compte des revenus escomptés de l’opération garantie.

Cet article a vocation à s’appliquer à toute personne physique qui se porte caution, y compris pour garantir un prêt professionnel, et sans qu’il y ait lieu de distinguer si la caution peut être considérée comme avertie ou non.

L’article L 341-4 du code de la consommation précité n’impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. C’est à la caution qu’il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue, et au créancier qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Une fiche patrimoniale n’étant pas obligatoire, l’existence d’un tel document certifié exact par son signataire permet simplement à la banque, sauf anomalies apparentes, de s’y fier et la dispense de vérifier l’exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.

Il convient d’examiner la situation de chacune des cautions au regard de ces principes ainsi rappelés.

* Sur le cautionnement de M. C D

En l’espèce, selon la fiche « Renseignements sur caution », par lui certifiée conforme lors de la souscription du cautionnement, M. C D a déclaré être pharmacien depuis 1989, avoir un revenu professionnel de 44 650€, et 18 198€ de revenus mobiliers; son épouse, avec laquelle il est marié sous le régime de la séparation de biens, a un revenu professionnel de 77032€ et des revenus mobiliers de 25 000€, d’où un revenu annuel du couple de 164.880€. Si les revenus de l’épouse de M. C D n’ont pas à être pris en compte au titre des revenus de ce dernier, en revanche il faut en tenir compte au titre des charges du couple qui sont nécessairement partagées entre eux. Le couple était propriétaire en indivision d’un bien immobilier sis au Cannet, estimé à 800.000€, sur lequel existe un crédit d’un montant initial de 230 000€, pour lequel restaient à régler 90 000€, par mensualités de 1 800€. La part de M. C D peut donc être évaluée à la date du cautionnement à 355 000€ ( 800 000 – 90 000 : 2 = 355000).

Par ailleurs M. C D a déclaré être propriétaire des parts sociales d’une SCI propriétaire de murs professionnels évalués à 300 000€ ( pour lequel un reliquat de prêt de

20 000€ est à déduire), et de parts sociales d’une autre SCI propriétaire d’un appartement évalué 150 000€, dont moitié seulement pour lui ( avec un crédit résiduel de 6000€ non significatif). Enfin il a déclaré avoir un patrimoine financier de 300 000€ ( assurance-vie).

Enfin le fait que le bien immobilier des époux D ait fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité antérieurement à la signature de l’acte de cautionnement n’a pas pour effet, contrairement aux affirmations de la caution, de faire sortir du patrimoine de M. C D le dit bien, de telle sorte qu’il ne devrait pas en être tenu compte pour l’évaluation du caractère disproportionné de son engagement. En effet cette déclaration d’insaisissabilité n’a pour seul effet que d’empêcher les créanciers de faire saisir le bien objet de cette déclaration, et d’exercer des voies d’exécution dessus. En revanche, il doit en être tenu compte dans l’évaluation de la surface financière dans la mesure où ce bien fait partie du patrimoine de M. C D et que rien n’interdit qu’il le vende pour payer ses dettes.

Il s’évince de l’ensemble de ces éléments qu’aucune disproportion manifeste ne peut être retenue entre d’une part, son cautionnement de 1.000.000 euros, et d’autre part, son revenu annuel disponible constant supérieur à 62 000 euros et son patrimoine mobilier et immobilier évalué à 1.030.000€.

La banque n’a donc pas à démontrer que le patrimoine de l’appelant lui permettait d’exécuter son engagement lorsqu’il a été poursuivi.

Par conséquent, le moyen tiré de l’article L341-4 précité étant écarté, M. C D ne peut être déchargé de ses obligations de caution.

*Sur le cautionnement de M. X G F-Z

Dans sa fiche de renseignements signée le 20 juin 2008, M. X G F-Z a déclaré être pharmacien depuis 1989, avoir un revenu annuel de 152.531€ ( revenu 2007). Son épouse, avec laquelle il est marié sous le régime de la séparation de biens, a un revenu de 10 781€. Le couple était propriétaire d’un bien immobilier estimé à 1.280.000€, pour lequel existe un crédit résiduel de 99.000€ remboursable par échéances pour un montant annuel de 17.880€. La part de M. X G F-Z est donc de 590 500€ ( 1280000- 99000 : 2 = 590 500€). S’il ne doit pas être tenu compte de l’autre bien immobilier indiqué dans la fiche de renseignement comme appartenant à son épouse uniquement, en revanche M. X G F-Z a déclaré un patrimoine financier de 1.500.000€.

Là encore aucune disproportion manifeste ne peut être retenue entre d’une part, son cautionnement de 1.000.000 euros, et d’autre part, son revenu annuel disponible constant supérieur à 150 000 euros

et son patrimoine mobilier et immobilier évalué à 2.000.000€.

Par conséquent, le moyen tiré de l’article L341-4 précité étant écarté, M. C D ne peut être déchargé de ses obligations de caution.

Le jugement est confirmé sur ce point.

4) Sur la demande en paiement de la banque ':

Les cautionnements étant valide et non disproportionnés, les appelants qui ne discutent pas le montant du solde restant dû du prêt professionnel, seront condamnés, conformément à la demande de La S.A. BNP PARIBAS qui demande uniquement la confirmation du jugement, chacun au paiement de la somme de 1.000.000 euros correspondant au plafond de leur engagement de caution, dans la limite de la créance de la banque et sous déduction des sommes versées par la débitrice depuis l’adoption du plan de redressement en janvier 2016.

Par ailleurs, conformément aux conclusions de la banque, l’exécution de cette décision est suspendue pendant la durée du plan ou jusqu’à sa résolution éventuelle.

Le jugement est confirmé.

4) Sur la demande de délais de paiement

M. C D et M. X G F-Z sollicitent l’octroi de délais de paiement sur le fondement de l’article L.622-28 du code de commerce alinéa 2 qui dispose que, après la fin de la suspension des poursuites de plein droit du fait de l’adoption d’un plan de redressement, le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Compte tenu de l’engagement de La S.A. BNP PARIBAS de ne pas procéder à l’exécution de l’arrêt tant que le plan est respecté, la demande de délais de paiement apparaît superflue, d’autant que le montant définitif de la créance à rembourser éventuellement est inconnu, le plan étant respecté depuis plus de cinq ans. La demande est rejetée et le jugement est confirmé.

5) Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. C D et M. X G F-Z succombant en leurs prétentions, ils sont condamnés aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé.

Pour les mêmes motifs il convient de les condamner à payer à La S.A. BNP PARIBAS chacun la somme de 1 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement ,

Rejette la fin de non recevoir soulevée par les appelants ;

Déclare recevable la demande en paiement de La S.A. BNP PARIBAS ;

Confirme le jugement du Tribunal de Commerce de Cannes en date du 14 juin 2018 ;

Y ajoutant

Condamne M. C D et M. X G F-Z à payer à La S.A. BNP PARIBAS chacun

la somme de 1 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande des parties ;

Condamne M. C D et M. X G F-Z in solidum aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT