COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2022

N° 2022/

MA

Rôle N°19/10583

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEQXV

SAS BARCHRIS

C/

[D] [J]

Me [V] [B] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS

Me [K] [I] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS SY & ZO

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le : 12/05/2022

à :

— M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

— M^e Stéphane MARINO, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 27 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00867.

APPELANTE

SAS BARCHRIS, sise 4 Rue du Puits – 06800 CAGNES-SUR-MER

représentée par M^e Laëtitia GUILLET, avocat au barreau de PARIS

et par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE,

INTIMES

Monsieur [D] [J], demeurant 94, Boulevard Wilson – 06160 ANTIBES JUAN LES PINS

représenté par M^e Stéphane MARINO, avocat au barreau de GRASSE

Maître [V] [B] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS, demeurant Les Espaces de Sophia, Immeuble Delta, 80 Route des Lucioles – 06560 SOPHIA ANTIPOLIS

défaillant

Maître [K] [I] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS SY & ZO, demeurant 2 Avenue Aristide Briand, CS 30751 06605 ANTIBES CEDEX

défaillant

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant Les Docks Atrium 10.5 – 10 Place de la Joliette- BP 76514 – 13567 13567 Marseille Cedex 02

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 5 Mai 2022, prorogé au 12 mai 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La SAS BARCHRIS a acquis, le 24 février 2015, un fonds de commerce de bar licence IV et bar à vin, exploité sous l’enseigne 'L’ENOTECA'. Suivant contrat régularisé le même jour, elle a donné ledit fonds en location, dans le cadre d’une gérance-mandat, au locataire déjà en place, la SARL NICOPAT BIS.

M. [D] [J] a été engagé par la SARL NICOPAT BIS en qualité de plongeur, à compter du 16 novembre 2013, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel de 1583,48 euros.

Suivant procès-verbal du 7 mars 2016, la SAS BARCHRIS a fait constater la fermeture de l’établissement et le défaut d’exploitation par la SARL NICOPAT BIS.

Aux termes d’un second contrat du 21 mars 2016, elle a confié l’exploitation du fonds à la SAS SY & ZO avec effet au 1er avril 2016.

Par jugement du 31 mai 2016, le tribunal de commerce d’Antibes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS et désigné la SELARL [O] – [B] en qualité de liquidateur.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 14 juin 2016, Maître [O] a notifié à M. [J] son licenciement pour motif économique « à titre conservatoire dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds de commerce ne devait pas reprendre les contrats de travail en cours et, en particulier, dans le cas où il viendrait à démontrer que le fonds de commerce est en ruine ».

Par lettre du 29 juin 2016, la SCP [O] – [B] a précisé à la SAS BARCHRIS que les contrats de travail de la SARL NICOPAT BIS en cours au moment de la rupture du contrat lui avaient été transférés à la date de reprise du fonds de commerce et indiqué au salarié par lettre du même jour que la lettre de licenciement était « nulle et non avenue '' du fait de son transfert à la SAS BARCHRIS en application des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail.

Le 9 août 2016, la SAS BARCHRIS a indiqué à M. [J] par la voie de son conseil que :

— le contrat de location-gérance avait été résilié depuis le 7 mars 2016,

— qu’elle ignorait l’existence de salariés,

— qu’un nouveau contrat de location-gérance avait été régularisé dès le ler avril 2016,

— que depuis aucun des anciens salariés de NICOPAT BIS ne se serait présenté sur place.

Le 22 août 2016, la SAS BARCHRIS a adressé à M. [J] une mise en demeure de reprendre son poste et de justifier de ses absences.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 16 septembre 2016, la SARL BARCHRIS lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Suivant requête du 10 novembre 2016, M. [J] a fait convoquer la SAS BARCHRIS, Maître [B], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL NICOPAT BIS et l’UNEDIC AGS CGEA DU SUD OUEST devant la juridiction prud’homale aux fins de voir dire son licenciement prononcé le 14 juin 2016 et subsidiairement le licenciement prononcé le 16 septembre 2016, sans cause réelle et sérieuse et fixer ses créances tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 6 mars 2018, la SAS SY & ZO a été placée en liquidation judiciaire, la SCP BTSG², représentée par Maître [K] [I], ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

La SCP BTSG², ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SY & ZO a été appelée en la cause.

Par jugement du 27 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

— constaté le transfert de droit du contrat de travail de M. [J] à la SAS BARCHRIS le 7 mars 2016,

— constaté que le licenciement conservatoire par Maître [O], ès qualités est nul et de nul effet,

— constaté la résiliation du contrat de gérance entre la SARL NICOPAT BIS et la SAS BARCHRIS au 7 mars 2016,

— constaté la signature d’un nouveau contrat de location-gérance le 21 mars 2016,

— constaté le paiement des salaires par le CGEA AGS du sud est des mois de janvier, février et jusqu’au 7 mars 2016 ainsi que tous les congés payés dus,

— prononcé la mise hors de cause du CGEA AGS du sud est,

— dit le licenciement de M. [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS BARCHRIS à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  10.289,50 euros au titre des salaires de mars à septembre 2016

—  1029,00 euros au titre des congés payés y afférents

—  3166,00 euros au titre du préavis de 2 mois de salaire

—  316,60 euros au titre des congés payés y afférents

—  395,87 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  3166,00 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 6 mois de salaires

—  1100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné à la SAS BARCHRIS de procéder à la remise des documents sociaux pour la période du 7 mars 2016 au 16 septembre 2016,

— ordonné l’exécution provisoire de droit sur les salaires,

— condamné la SAS BARCHRIS aux entiers dépens,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire des parties.

La SAS BARCHRIS a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 21 août 2020, la SAS BARCHRIS, appelant, fait valoir :

que les premiers juges ne pouvaient retenir comme date de résiliation du contrat de gérance celle du 7 mars 2016, alors qu’aucune résiliation n’a été constatée ou prononcée, le procès-verbal de constat d’huissier ne permettant pas à lui seul d’entraîner la résiliation du contrat de gérance-mandat, aucune mise en demeure n’ayant en outre été adressée à la SARL NICOPAT BIS conformément aux dispositions contractuelles,

que le fonds était exploité dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, de sorte qu’il n’a pu être transféré au mandataire, le mandant en restant propriétaire et supportant les risques liés à son exploitation,

que le personnel embauché par la SARL NICOPAT BIS l’a été sous son entière responsabilité et les contrats de travail n’ont jamais été attachés au fonds de commerce,

que la résiliation du contrat de gérance-mandat ne pouvait donc entraîner un transfert du contrat de travail de M. [J], le contrat de gérance-mandat ne devant pas être confondu avec le contrat de location-gérance,

que subsidiairement, les contrats de travail ont été transférés au nouveau gérant-mandataire, la SAS SY & ZO,

que sur les demandes indemnitaires, si sa qualité d’employeur était retenue, M. [J] ne peut prétendre à un cumul de salaire à compter du 30 avril 2016, date à laquelle il a retrouvé un emploi.

Elle demande à la cour de voir :

'- infirmer le jugement du 27 mai 2019 ;

le réformant,

— A titre principal,

— constater la date de résiliation du contrat de gérance-mandat avec la société NICOPAT BIS le 23 mars 2016 ;

— constater l’absence de transfert du contrat de travail à la société BARCHRIS ;

En conséquence

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de M. [J] à l’encontre de la société BARCHRIS ;

— A titre subsidiaire,

— constater la date de rupture du contrat de travail de M. [J] au 30 avril 2016 ;

— constater n’y avoir lieu au paiement d’indemnités ;

En conséquence,

— rejeter les demandes indemnitaires de M. [J] à l’encontre de la société BARCHRIS

— En tout état de cause ;

— condamner M. [J] à payer à la société BARCHRIS la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 31 décembre 2019, M. [J], intimé, fait valoir :

que dès lors que la cour considérera que le contrat de travail a été rompu du fait du licenciement prononcé le 14 juin 2016, il sera déclaré sans cause réelle et sérieuse, pour être fondé sur une suppression de poste, motif manifestement infondé, alors que le contrat devait être transféré au propriétaire du fonds,

que le licenciement pour faute grave prononcée par la SAS BARCHRIS est également injustifié, alors qu’il n’était plus réglé de ses salaires depuis le mois de janvier 2016 et qu’il avait saisi la juridiction de référé aux fins de voir constater la résiliation de son contrat de travail et précédemment fait l’objet d’un licenciement pour motif économique.

Il demande à la cour de :

'- débouter l’ensemble des parties de toutes leurs fins ou prétentions contraires aux présentes,

En conséquence, au regard de la procédure collective de la société NICOPAT BIS,

— réformer le jugement déféré :

Par décision opposable à l’UNEDIC délégation AGS – CGEA,

— fixer sa créance au titre des arriérés de salaires, soit janvier, février et mars, avril, mai et prorata temporis juin 2016 : 1583 € 48 brut x 5.5 mois : 8709 €,

— fixer sa créance au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés : sur la base du bulletin de salaire décembre 2015 – 26.5 jours soit 2208 € 50 net outre les droits acquis en 2016 (à savoir 2.5 jours sur janvier, février, mars, avril, mai et 1.25 jour au titre de juin 2016) soit 1144 €,

— fixer sa créance au titre de l’indemnité compensatrice de préavis : 2 mois soit 3166 €,

— fixer sa créance au titre des congés sur préavis : 316 € 60,

— fixer sa créance au titre de l’indemnité légale de licenciement :(2.5 x 1/4 x1583.48) 989 € 67,

— fixer sa créance au titre des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : 3 mois de rémunération soit 4750 €,

— ordonner sous astreinte de 100 € par jour la remise des documents obligatoires de fin de contrat au salarié, (attestation Pôle emploi, solde de tout compte, dernier BS…),

Au regard de la société BARCHRIS,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence, y ajoutant,

— condamner la société BARCHRIS au paiement des sommes suivantes:

*arriérés de salaires, soit janvier, février et mars, avril, mai, juin, juillet, août et prorata temporis septembre 2016 : 1583 € 48 bruts x 8.5 mois : 13'459,58 €,

*indemnité compensatrice de congés payés : sur la base du bulletin de salaire décembre 2015 – 2.5 jours soit 228 €50 outre les droits acquis en 2016 (à savoir 21.25 jours) soit 1771 €,

*indemnité compensatrice de préavis : 2 mois soit 3166 €.

*congés sur préavis : 316 € 60,

*indemnité légale de licenciement :(2.5 x 1/4 x1583.48) 989 € 67,

*dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : 3 mois de rémunération soit 4750 €,

— ordonner sous astreinte de 100 € par jour la remise des documents obligatoires de fin de contrat au salarié, (attestation Pôle emploi, solde de tout compte, dernier BS…),

Dans tous les cas,

— condamner l’UNEDIC délégation AGS CGEA à régler ces sommes dans les limites de sa garantie et sous déduction des sommes dont elle a fait l’avance,

— ordonner sous astreinte de 100 € par jour la remise des documents obligatoires de fin de contrat au salarié, (attestation Pôle Emploi rectifiée, solde de tout compte, dernier BS. . .),

— dire et juger que le jugement sera opposable à l’AGS,

— allouer au requérant une somme de 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 21 décembre 2019, l’UNEDIC AGS CGEA, délégation de Marseille, partie intervenante, rappelle qu’aucune condamnation directe ne pourra être prononcée à l’encontre du CGEA qui ne pourra que faire l’avance en l’absence de fonds disponibles des créances constatées et fixées par la cour d’appel dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires.

Elle fait valoir :

que le contrat de gérance-mandat a été résilié à la date du 7 mars 2016 ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat d’huissier du même jour,

que l’ancien conseil de la SAS BARCHRIS concédait en outre dans son courrier du 9 août 2016 adressé au salarié que la rupture du contrat avec la société NICOPAT BIS est intervenue le 7 mars 2016 suite au non-paiement de la quasi-totalité des redevances,

que les dispositions de l’article L 1224 ' 1 du code du travail s’appliquent en ce qu’il existe un transfert d’une entité économique autonome,

que du reste, la SAS BARCHRIS l’a considéré comme son salarié procédant à son licenciement pour faute grave,

qu’elle devra être mise hors de cause alors qu’elle s’est acquittée de l’ensemble des sommes dues jusqu’au 7 mars 2016 par la SARL NICOBAT BIS,

que subsidiairement, dès lors qu’il était mis fin au contrat de location-gérance le 7 mars 2016, les salaires ont été réglés jusqu’à cette date et elle n’est plus tenue à garantie d’une quelconque somme.

Elle demande à la cour de :

'- constater que la SARL NICOPAT BIS était locataire-gérant d’un fonds de commerce appartenant à la société BARCHRIS ;

— constater que la location-gérance a été résiliée le 7 mars 2016 ;

— constater que le fonds de commerce a fait retour à son propriétaire et que le contrat de travail de M. [J] a été transféré à la société BARCHRIS avant le licenciement prononcé à titre conservatoire par le mandataire judiciaire ;

— constater qu’un nouveau contrat de location-gérance a été conclu avec la société SY & ZO le 21 mars 2016 ;

— constater que la société BARCHRIS a prononcé le licenciement pour faute de M. [J] le 16 septembre 2016 ;

En conséquence :

Vu les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail ;

— dire et juger que le fonds de commerce a fait retour au propriétaire du fonds le 7 mars 2016 et que le contrat de travail de M. [J] a été transféré au propriétaire du fonds qui a prononcé son licenciement pour faute le 16 septembre 2016 ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la mise hors de cause du CGEA-AGS du SUD EST intervenant dans le cadre de la location-gérance de la société NICOPAT BIS ;

— débouter M. [J] de toutes ses demandes dirigées contre la société NICOPAT BIS ;

A titre infiniment subsidiaire et si, par impossible, la cour considère que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail ne s’appliquent pas :

— constater que la société NICOPAT BIS n’a plus eu d’activité à compter du 7 mars 2016, date de la résiliation du contrat de location-gérance et que l’AGS a réglé les salaires et indemnité de congés payés restant dus jusqu’au 7 mars 2016 ;

— débouter M. [J] de toutes réclamations salariales postérieures au 7 mars 2016 ;

— donner acte qu’il s’en rapporte à justice concernant l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement.

Vu l’article L 1235-5 du code du travail alors en vigueur ;

— débouter M. [J] de sa demande d’indemnité pour rupture abusive en l’absence de préjudice ;

En tout état de cause,

— dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

— dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

— statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.'

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 janvier 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la date de résiliation du contrat de gérance-mandat

La SARL NICOPAT BIS ayant cessé toute activité le 7 mars 2016 ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat, établi le même jour par Maître [F], huissier de justice, lequel indique « que suite à de multiples impayés, il est mis fin à la location-gérance », il conviendra de retenir la date du 7 mars 2016, comme marquant celle de la résiliation du contrat de gérance-mandat, du fait de l’absence de poursuite de l’exploitation constatée à cette date par le mandant, peu important que la formalité de l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au demeurant en l’espèce dépourvue d’intérêt, n’ait pas été respectée, de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’applicabilité des règles relatives au transfert du contrat de travail

L’article L. 146-1 du code de commerce dispose :« Les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires, sont qualifiées de « gérants-mandataires » lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs conditions de travail, d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité. »

En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. La résiliation du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce entraîne le retour du fonds à son propriétaire et le transfert des contrats de travail qui y sont attachés, sauf à démontrer que le fonds était inexploitable ou en ruine au jour de cette résiliation.

Les dispositions de l’article précité, d’ordre public, s’imposent tant aux salariés qu’aux employeurs et s’appliquent à tout transfert d’une entité économique autonome, conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Il est de principe qu’une entité économique autonome est constituée d’un ensemble de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit des intérêts propres.

La SAS BARCHRIS soutient que les dispositions sus-visées sont inapplicables au contrat de gérance-mandat aux termes duquel le gérant-mandataire est chargé de gérer un fonds de commerce au nom et pour le compte d’un mandant, lequel est régi par l’article L 146-1 du code de commerce, qui dispose que le mandant confie la gérance de son fonds de commerce à un gérant-mandataire, lequel reste libre d’embaucher du personnel à ses frais et sous son entière responsabilité,

qu’en l’absence de transfert du fonds, lequel est resté sa propriété, la résiliation du contrat de gérance-mandat ne peut entraîner un transfert des contrats de travail vers le propriétaire du fonds, les contrats de travail n’étant pas attachés au fonds de commerce.

M. [J] fait valoir que la résiliation du contrat de « location-gérance » devait emporter la reprise des contrats de travail par le propriétaire du fonds, qui ne pouvait prétendre ignorer l’existence des contrats en cours.

L’UNEDIC AGS CGEA conclut également à l’applicabilité des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

L’article L 1224-1 a vocation à s’appliquer dès lors que l’activité est exercée par une entité économique autonome, caractérisée par un personnel spécialement affecté à cette activité et les moyens nécessaires à l’exploitation de l’entité.

En l’espèce, l’exploitation du fonds de commerce appartenant à la SAS BARCHRIS a été confiée aux termes de la convention du 24 février 2015 à un gérant-mandataire, la SARL NICOPAT BIS.

Il n’est pas discutable que l’existence d’une entité économique autonome est caractérisée lorsque l’activité est exercée dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, comme au cas d’espèce, que du fait de la résiliation du mandat à effet du 7 mars 2016, les contrats de travail en cours, sont retournés de plein droit au propriétaire du fonds de commerce, la SAS BARCHRIS, le personnel étant attaché au fonds de commerce, peu important qu’en sa qualité de mandant, elle n’ait pas pris en charge le recrutement de ce personnel, ayant au demeurant procédé au licenciement de M. [J] le 22 août 2016.

Il s’en suit que le licenciement notifié à titre conservatoire par Maître [O], en qualité de liquidateur de la SARL NICOPAT BIS, qui n’était plus l’employeur de M. [J], est sans objet. Il a justement été déclaré nul et de nul effet par les premiers juges.

Sur le transfert du contrat de travail au nouveau gérant-mandataire

La SAS BARCHRIS fait valoir que sur le fondement d’une jurisprudence constante, en matière de location-gérance, le transfert des contrats de travail trouve à s’appliquer en cas de succession de locataires-gérants et ce même en l’absence de lien de droit entre eux,

que lorsque l’activité s’est trouvée poursuivie par le nouveau locataire-gérant, ce dernier est tenu de reprendre les contrats de travail,

qu’en l’espèce l’exploitation du fonds de commerce a été transférée à la SAS SY & ZO, nouveau gérant-mandataire en application du contrat conclu le 23 mars 2016,

que c’est donc la responsabilité de cette société qui doit être engagée au titre du transfert et de la poursuite du contrat de travail à compter de cette date.

Il y a lieu de considérer en l’espèce que le transfert ne s’est pas opéré s’agissant du nouveau gérant-mandataire, alors que la SAS BARCHRIS ne peut se prévaloir d’une succession de gérants-mandataires, un délai s’étant écoulé entre la résiliation du premier contrat de mandat et la conclusion du second et que surtout, il n’est pas établi que l’entité économique a conservé son identité, quand bien même l’activité se serait poursuivie, étant observé que la SAS BARCHRIS a initié une procédure de licenciement pour abandon de poste à l’encontre du salarié le 12 septembre 2016 et que ce dernier était au service d’un autre employeur le 30 avril 2016.

Sur le licenciement pour faute grave

Suivant courrier du 22 août 2016 adressé au salarié, la SAS BARCHRIS a rappelé que l’intéressé ne s’est jamais présenté à son poste de travail depuis la rupture de son contrat de travail avec la SARL NICOPAT BIS le 7 avril 2016, lui indiquant ignorer l’existence de son emploi jusqu’à la réception du courrier de Maître [O], et le mettant en demeure de reprendre son poste avant le 25 août 2016 ou à défaut de fournir un motif valable d’absence dans les meilleurs délais.

Suivant lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 16 septembre 2016, la SAS BARCHRIS lui a notifié son licenciement pour faute grave.

La SAS BARCHRIS fait valoir qu’elle ne pouvait deviner l’existence de salariés, qu’aucun document n’est produit pour l’informer de leurs emplois et aucun d’entre eux ne s’est présenté pour reprendre son poste de travail en dépit de la mise en demeure qui leur a été notifiée,

que s’agissant de M. [J], il occupait un nouvel emploi suivant contrat à durée indéterminée dès le 30 avril 2016 et ne peut donc prétendre à un cumul de salaires à compter de cette date,

qu’il conviendra en tout état de cause de considérer la rupture du contrat de travail au 30 avril 2016.

M. [J] explique que par lettre du 5 juillet 2016, il a informé la SAS BARCHRIS de ce qu’il était à la disposition de la société, précisant ne pas avoir été réglé de l’intégralité de ses salaires depuis le mois de janvier 2016,

qu’en réponse, le conseil de cette dernière lui a indiqué par courrier du 9 août 2016 que son contrat avait été rompu le 7 mars 2016 et qu’un nouveau contrat avait été régularisé avec un nouveau gérant le 1er avril 2016 mais que toutefois aucun salarié ne s’est jamais présenté pour reprendre son poste de travail,

que par courrier du 16 août 2016, il lui faisait savoir que le nouveau gérant lui avait signifié qu’il n’avait pas besoin de plongeur.

Les premiers juges retiennent justement que le salarié n’a pas été informé dans les délais de son transfert à la SAS BARCHRIS et que celle-ci ne peut prétendre ignorer l’existence du personnel attaché au fonds de commerce, dont partie a été reprise par le nouveau gérant-mandataire, alors que les deux représentants des sociétés BACHRIS et NICOPAT BIS étaient présents lors du constat des lieux du 7 mars 2016, qu’il ne peut lui être fait grief de ne s’être pas présenté à son poste de travail suivant la mise en demeure du 22 août 2016, ni d’avoir été contraint de rechercher un nouvel emploi en l’absence de salaire versé depuis le mois de janvier 2016.

Il conviendra de dire par substitution de motifs que le salarié a rompu son contrat de travail du fait de l’employeur à la date du 30 avril 2016 et que cette prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le licenciement pour faute grave notifié le 16 septembre 2016 étant dès lors dépourvu d’objet.

Sur les demandes indemnitaires :

En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l’espèce, M. [J] a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 3166 euros, outre une somme de 313,60 euros au titre des congés payés y afférents. Il conviendra de confirmer le jugement qui lui a alloué les sommes en cause.

En application de l’article L1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé quant au montant de la condamnation, la somme allouée étant fixée à 989,67 euros.

Au moment de la rupture de son contrat de travail M. [J] comptait au moins deux années d’ancienneté et la SAS BARCHRIS employait habituellement moins de onze salariés.

L’article L 1235-5 du code du travail, le salarié qui dispose d’une ancienneté de moins de deux ans dans l’entreprise qui emploie par ailleurs habituellement moins de onze salariés, peut seulement prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement (comme étant né en 1973), de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait qu’il a retrouvé un emploi, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu’il a subi en lui allouant la somme de 3166 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire

Il convient de constater que l’UNEDIC AGS CGEA a pris en charge les salaires dus par la SARL NICOPAT BIS, outre les indemnités de congés payés jusqu’au 7 mars 2016. Elle sera mise hors de cause.

M. [J] peut prétendre à un rappel de salaire à hauteur de la somme de 2809,40 euros correspondant aux salaires du 7 mars 2016 au 30 avril 2016, outre les congés payés y afférents, la SAS BARCHRIS devant être condamnée au paiement de cette somme.

Sur les autres demandes

La cour ordonnera à la SAS BARCHRIS de remettre à M. [J] les documents de fin de contrat rectifiés: l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais non-répétibles :

La SAS BARCHRIS qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à M. [J] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1500 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a statué sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave et en ce qui concerne le montant des sommes allouées au titre des salaires et de l’indemnité légale de licenciement,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que la rupture du contrat par le salarié s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS BARCHRIS à payer à M. [D] [J] les sommes de :

2809,40 euros correspondant aux salaires du 7 mars 2016 au 30 avril 2016

989,67 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Ordonne à la SAS BARCHRIS de remettre à M. [D] [J] le dernier bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Y ajoutant,

Condamne la SAS BARCHRIS à payer à M. [D] [J] une somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS BARCHRIS aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIERLE PRESIDENT