COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 1er AVRIL 2022

N° 2022/133

Rôle N° RG 17/23172 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBWVX

D Y

Société G H

C/

E X

Association AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée le:

1er AVRIL 2022

à :

M^e AD-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau

d’AIX-EN-PROVENCE

M^e François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 18 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 14/03746.

APPELANTS

SARL G H nouvellement dénommée GROUPE G H SUD prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège , demeurant […]

représentée par M^e AD-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFIS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur D Y Commissaire à l’exécution du plan de continuation de la SARL G H nouvellement dénommée GROUPE G H SUD , demeurant […] représenté par M^e AD-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur E X, demeurant […]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Edouard Paul SEKLY, avocat au barreau de MARSEILLE

Association AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant […]

représentée par M^e François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Stéphanie BESSET – LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame AA AB, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame AA AB, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 mars 2022 et prorogé au 1er avril 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 1er Avril 2022

Signé par Madame AA AB, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur E X a été embauché en qualité d’agent incendie, niveau 3, échelon 2, coefficient 140, le 1er juillet 2009 par la SARL G H.
Par avenant au contrat de travail en date du 1er juillet 2010, Monsieur E X a occupé l’emploi d’agent de sécurité incendie SSIAP 2, niveau 1, échelon 1, coefficient 150, relevant de la catégorie agent de maîtrise.

La convention collective applicable à la relation salariale est celle des Entreprises de Prévention et de Sécurité du 15 février 1985.

Monsieur E X a été convoqué par courrier du 1er décembre 2014 à un entretien préalable fixé le 12 décembre 2014 avec notification d’une mise à pied conservatoire, puis il a été licencié pour faute grave le 22 décembre 2014 en ces termes, exactement reproduits :

« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d’une faute grave, ce dont nous avons souhaité vous faire part lors de l’entretien du 12 décembre dernier auquel nous vous avions convoqué suivant courrier du 1er décembre 2014.

Pour des raisons qui vous sont propres, vous n’avez daigné retirer le courrier correspondant en date du 15 décembre suivant'

Alors que nous n’avons eu de cesse d’attirer votre attention, verbalement comme par écrit d’ailleurs, sur le caractère infondé et infamant de vos multiples et continuels reproches, vous avez à plusieurs reprises et dernièrement en date du 29 novembre dernier, choisi de dénigrer notre entreprise en la présentant cette fois, tant auprès de certains de nos salariés (au nombre de 9) que de personnes extérieures membres de la DIRECCTE (précédemment membres de la Z, clients, etc.), comme une société n’ayant de cesse de harceler ses employés et de bafouer les règles les plus élémentaires en matière de droit social et syndical en vous présentant indûment comme représentant de section syndicale.

Nous ne serions tolérer plus longtemps un comportement dont les conséquences sont des plus nuisibles tant sur le fonctionnement interne de notre entreprise et la cohésion de ses équipes que sur l’image et les saines relations que nous entretenons avec nos clients et partenaires administratifs, juridiques et fiscaux.

Nous comprenons d’autant plus difficilement votre comportement que nous n’avons eu de cesse, tout au long de la relation qui nous liait,

- de dialoguer avec vous, pour trouver en cas de difficulté, à chaque fois et dans la mesure du possible, la solution la plus adaptée à vos souhaits et votre situation personnelle ;

- de défendre vos « qualités » humaines et professionnelles auprès de deux clients pourtant mécontents et nous imposant de vous transférer sur un nouveau site sans délai.

Votre opposition agressive, systématique, totale et incompréhensible aux directives pourtant conciliantes qui vous sont transmises a eu raison de notre patience.

Dernièrement encore et alors que nous étions parvenus à vous planifier en journée en qualité de SSIAP 2 sur le site de notre partenaire « Le Parc », vous avez sans raison refusé de vous y présenter, mettant ainsi en péril l’un de nos contrats, pour la troisième fois en l’espace de 4 mois.

Compte tenu de la gravité de la faute commise, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Nous vous confirmons pour toutes ces mêmes raisons, la mise à pied conservatoire dont vous avez fait l’objet depuis le 1er décembre dernier.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement' ».
Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre, Monsieur E X a saisi la juridiction prud’homale par requête du 31 décembre 2014, dans laquelle est invoquée une "procédure de résiliation judiciaire" et sont présentées des demandes en paiement de rappels de salaire et d’indemnités de rupture.

La SARL G H a fait l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 11 janvier 2017.

Par jugement du 18 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Marseille a jugé que le licenciement de Monsieur E X était dépourvu de cause réelle et sérieuse et abusif, a condamné la SARL G H à payer les sommes suivantes :

-5000 euros à titre d’indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif,

-11 400 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-a débouté Monsieur E X du surplus de ses demandes, a débouté la SARL G H de sa demande reconventionnelle et a condamné le défendeur aux entiers dépens, y compris les frais d’huissier en cas de besoin si le jugement devait être exécuté de force.

La SARL G H, Monsieur D Y en sa qualité d’administrateur judiciaire et Monsieur AC-AD AE en sa qualité de mandataire judiciaire de la société G H ont interjeté appel du jugement prud’homal par déclaration d’appel du 28 décembre 2017.

La SARL G H a fait l’objet d’un plan de sauvegarde homologué par jugement du 17 janvier 2018 et la SCP DOUHAIRE ET Y, représentée par Monsieur D Y, a été désignée en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation.

L’affaire, fixée initialement à l’audience du 30 mars 2020, a été renvoyée en raison des mesures de lutte contre la pandémie de Covid 19. Les conseils des deux sociétés s’étant opposés à ce que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, l’affaire a été fixée à l’audience du 16 novembre 2020 à 14 heures.

Par arrêt du 15 janvier 2021, la chambre 4-1 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a révoqué l’ordonnance de clôture, ordonné la réouverture des débats pour mise en cause du CGEA et notification de nouvelles conclusions de la part des parties, dans le respect du contradictoire, renvoyé la cause et les parties à l’audience du 21 juin 2021 à 14 heures et dit que la clôture interviendrait le 17 juin 2021.

Après dépôt des conclusions de chacune des parties, l’affaire a été refixée pour être jugée à l’audience du 3 janvier 2022 à 9 heures.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 17 juin 2021.

La SARL GROUPE G H SUD anciennement dénommée G H et le commissaire à l’exécution du plan ont assigné en intervention forcée l’AGS CGEA de Marseille par assignation du 16 février 2021.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La SARL G H et la SCP DOUHAIRE ET Y agissant en qualité de commissaire à l’exécution du plan, intervenant volontaire en cause d’appel, demandent à la Cour, aux termes de leurs conclusions d’appelant n° 2 notifiées par voie électronique le 20 septembre 2018, de :

CONSTATER le bien fondé du licenciement pour faute grave dont Monsieur X a fait l’objet,

CONSTATER que la société G H n’a commis aucun manquement,

En conséquence,

INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 décembre 2017 par la section Activités Diverses du conseil de prud’hommes de Marseille sous le numéro RG 14/03746 et, statuant à nouveau :

DÉBOUTER Monsieur E X de l’ensemble des demandes, fins et conclusions, qu’il a formulées à son encontre.

CONDAMNER Monsieur X ou tout autre succombant à lui verser la somme de 3000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER Monsieur X ou tout autre succombant aux entiers dépens d’appel et de p r e m i è r e i n s t a n c e , c e s d e r n i e r s d i s t r a i t s a u p r o f i t d e l a S E L A R L L E X A V O U E AIX-EN-PROVENCE, avocats aux offres de droit.

Monsieur E X demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives II notifiées par voie électronique le 19 mars 2021, de :

Donner acte à la SCP DOUHAIRE et Y de ce qu’elle intervient volontairement en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la Société G H, devenue SARL GROUPE G H SUD.

Donner acte à l’AGS CGEA de Marseille de ce qu’elle intervient selon assignation en intervention forcée, en qualité d’Assurance de Garantie des Salaires.

Venir la Société G H, devenue SARL GROUPE G H SUD.

Vu les articles L.1235-5 et 1235-14 du code du travail,

Vu l’article 1235-3 du code du travail,

Vu les pièces produites,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en date du 18 décembre 2017.

Y ajoutant, sur appel incident de Monsieur X :

Condamner la SARL GROUPE G H SUD à verser à Monsieur E X,

-Selon appel incident, la somme de 68 400 euros à titre d’indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif, et à défaut confirmer la condamnation au versement de la somme de 5000 euros au titre d’indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif.

-La somme de 11 400 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
-La somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la Société G H, devenue SARL GROUPE G H SUD, directement et solidairement avec AGS CGEA Marseille, à la relever de l’intégralité des condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre, à savoir :

-Selon appel incident, la somme de 68 400 euros à titre d’indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif, et à défaut confirmer la condamnation au versement de la somme de 5000 euros au titre d’indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif.

-La somme de 11 400 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-La somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la SARL GROUPE G H SUD ou tout succombant à verser à Monsieur E X la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la Société G H, devenue SARL GROUPE G H SUD, ou tout succombant aux entiers dépens d’instance et d’appel, ceux d’appel distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL-GUEDJ, Avocats associés aux offres de droit.

L’UNEDIC AGS CGEA de Marseille demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 avril 2021, de :

Vu les articles L.3253-6 à L.3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires

Vu l’article L.624-4 du code de commerce

Vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile,

Vu la mise en cause de l’AGS/CGEA par Monsieur X sur le fondement de l’article 625-3 du code de commerce,

Vu la procédure de sauvegarde ouverte le 11 janvier 2017 et le jugement d’homologation du plan de sauvegarde du 17 janvier 2018

Mettre purement et simplement hors de cause l’AGS CGEA pour toutes les sommes susceptibles d’être allouées à Monsieur X tant au titre de la rupture que de l’exécution de son contrat de travail.

Sur le fond, donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte à l’argumentation développée par l’employeur de Monsieur X et réformer la décision attaquée,

En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

Débouter Monsieur X de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposable à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur X selon les dispositions des articles L.3253-6 à L.3253-21 et D.3253-1 à D.3253-6 du code du travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

Dire et juger que les créances fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L.3253-20 du code du travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce.

Sur le licenciement pour faute grave

Les appelants invoquent, à l’appui du licenciement pour faute grave de Monsieur X, les faits suivants :

-Monsieur X n’a pas plaidé devant le conseil de prud’hommes la demande de résiliation judiciaire ;

-il a été engagé en qualité d’agent de prévention et sécurité (SSIAP 2) mais en aucun cas en qualité de chef de poste ; pour justifier ses dires, Monsieur X a entendu verser à la procédure, au cours de la première instance, deux « attestations » qui auraient été établies en date des 10 mai et 8 juillet 2010 ; ces documents étaient purement et simplement des faux pour lesquels la société G H a déposé plainte ; il n’a jamais été question pour la société G H de donner une promotion à Monsieur X ; d’ailleurs, dans son courrier adressé le 30 juin 2012 à son employeur, le salarié demande la révision de son coefficient actuel de 150, en sorte qu’il ne pouvait pas, de son propre aveu, être soumis au coefficient 170 dès le 10 mai 2010 ;

-les prestations de sécurité incendie qui visent à assurer la sécurité des biens et des personnes dans les immeubles, sont compatibles avec les activités de sécurité privée ;

-après plusieurs rappels à l’ordre et à la demande expresse de son client représenté par le Cabinet CYTIA IMMOBILIER, la société G H a été contrainte en urgence de placer Monsieur E X sur un autre site, celui de l’Hôpital Privé CLAIRVAL (Marseille 13009), lequel, par courrier daté du 17 novembre 2014, s’est également plaint du travail effectué par le salarié, contraignant une nouvelle fois la société G H à le placer sur un nouveau site, celui du PARC RUGBY CLUB D’AIX et ce dès le mois de décembre 2014 ;

Les attributions confiées à Monsieur E X sont fonction des marchés remportés et des demandes faites par les clients ; s’il est vrai que la société G H n’a pas toujours pu trouver de poste de SSIAP 2 (sauf le dernier poste qu’il a refusé), sa rémunération est restée la même ;

-l’attestation du Cabinet CYTIA versée par Monsieur X, indiquant que ses états de service sur le site de la ROUVIERE étaient « irréprochables » n’a été établie, selon le témoignage de Monsieur F A, que pour permettre à Monsieur E X de postuler à un autre poste, comme il semblait le souhaiter ;

-le salarié refusera purement et simplement de se présenter à son poste de SIAPP 2 en faisant jouer un droit qu’il qualifie « de réserve » ;

-le salarié n’avait de cesse et encore dans un courriel daté du 29 novembre 2014, de dénigrer l’entreprise tant auprès de certains salariés que de personnes extérieures comme une société n’ayant de cesse de harceler ses employés et de bafouer les règles les plus élémentaires en matière de droit social et syndical ;

-Monsieur X indique avoir saisi l’organisme Z ; toutefois, l’audition de Monsieur X devant le Z n’a débouché sur aucun constat de manquement de l’employeur et le dossier a été classé sans suite ;

De même, l’attestation de présence produite par le salarié atteste que l’inspecteur du travail a reçu Monsieur X afin de "faire le point sur les difficultés qu’il rencontre avec son employeur", sans qu’aucun constat de manquement n’ait été établi à l’encontre de la société G H ;

-aucune des « actions » intentées par Monsieur E X n’a été suivie d’effet que ce soit de la part de la DIRECCTE, de l’URSSAF, de la Gendarmerie ou du Conseil National des Activités Privées de Sécurité (Z) ;

-le seul certificat versé par Monsieur X ne justifie pas d’un lien entre la pathologie présentée par ce dernier et ses conditions de travail ;

-si Monsieur E X a été désigné par la Fédération des Métiers de la Prévention et de la Sécurité de l’UNSA représentant de section syndicale par courrier recommandé AR du 19 avril 2013, son mandat a pris fin compte tenu des élections professionnelles au mois d’octobre 2013 ; aucun dépôt de plainte pour délit d’entrave à l’exercice de ses fonctions n’a été effectué par Monsieur X ;

-au regard des éléments soumis à la Cour, cette dernière constatera qu’aucune présomption de harcèlement ne saurait être retenue à l’encontre de la société G H ;

-l’insubordination dont a fait preuve Monsieur X a conduit à un abandon de poste caractérisé, outre le dénigrement subi par la société G H ;

-la Cour ne pourra que constater que le licenciement intervenu l’a été à bon droit, les fautes commises par Monsieur X revêtant une gravité certaine ;

-eu égard à la mauvaise foi patente de Monsieur X, la cour ne manquera pas, à titre reconventionnel, de condamner Monsieur X à verser à la société G H la somme de 3000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur E X fait valoir que :

-la cour d’appel ne devra s’en tenir qu’aux termes de la déclaration d’appel formée par la SARL G H ;

-il a été employé en qualité de chef de sécurité incendie, soit SSIAP2, pour une activité rattachée à l’immeuble de grande hauteur de la Rouvière, la Tour A, et ce depuis 2009 ;

-la partie adverse prétend à tort que les deux attestations de la société G H seraient des faux en justifiant d’un dépôt de plainte (non daté), dont il n’est résulté apparemment aucune suite judiciaire ;
-il ne pouvait occuper un poste dédié à la sécurité des personnes, en sa qualité de chef de sécurité incendie SSIAP2, et être affecté en même temps à d’autres tâches ; le détournement de sa fonction de chef de sécurité incendie par l’employeur n’est pas conforme au regard des règles de sécurité déterminantes pour le bien-être des personnes ; sa fonction de SSIAP2 devait être normalement associée à l’intervention d’une autre personne SSIAP1, qui faisait toujours défaut ;

-il a été déplacé de son poste SSIAP2 qu’il occupait sur la Rouvière depuis quatre ans, et a occupé différentes autres fonctions, sans rapport avec son activité principale de SSIAP2, comme téléopérateur, standardiste, ou encore il devait rendre compte des prises et fins de service des agents affectés sur d’autres sites ; il exerçait à la fois des activités de sécurité incendie et des activités privées de sécurité, ce qui n’est absolument pas normal et peut constituer un risque, notamment en cas d’incendie ;

-il a reçu tardivement un planning modifié le 28 novembre 2014, qui devait être effectif à compter du 1er décembre, avec changement de site sans prendre en compte une fois de plus la qualification professionnelle à laquelle il pouvait prétendre, justifiant le droit de retrait que le concluant invoquait pour manquement grave de l’employeur ;

-il a vainement adressé plusieurs lettres recommandées avec accusé de réception à sa Direction, ainsi que différents mails, afin de dénoncer ces difficultés rencontrées dans l’exercice de ses fonctions, notamment un rythme de fonctionnement jour/nuit ; il a vainement sollicité de son employeur qu’il lui adresse son planning le 24 du mois, afin de pouvoir s’organiser sur le plan de sa vie sociale, familiale et professionnelle ;

-devant les négligences de l’employeur aux conséquences lourdes de responsabilité, Monsieur X a été contraint de saisir l’Organisme Z, lequel s’est emparé de cette difficulté puisqu’une enquête a été ouverte ;

En outre, la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi est également intervenue afin de pourvoir à la réintégration de Monsieur X dans le poste pour lequel il a été embauché, et faire état des difficultés rencontrées avec son employeur ;

Monsieur X a également été entendu en qualité de témoin par les services de Gendarmerie en date du 21 octobre 2011 ; il a alors parlé des manquements à la sécurité de la part de la société G H, précisant être dévié de son rôle exclusif à la sécurité incendie de la Tour et l’assistance aux personnes, dans la Tour A de la Rouvière ;

-Monsieur X a également indiqué que ses tâches annexes lui étaient payées sous forme de primes et, depuis le mois d’octobre 2013, sous forme de cartes d’essence et/ou de tickets CADHOC ; il a dénoncé ces agissements auprès de l’URSSAF et de la DIRECCTE ;

-Monsieur X vivait très mal cette situation qui lui a coûté l’éclatement de son couple au regard d’une situation de stress à laquelle il a tenté de faire face, avec des retombées importantes sur son état de santé ;

-il avait été désigné par la Fédération Prévention et Sécurité de l’UNSA, représentant de section syndicale par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 19 avril 2013 ; compte tenu des élections professionnelles au mois d’octobre 2013, son mandat a pris fin ;

-Monsieur X n’a eu de cesse d’être stressé par le comportement harcelant de la société G H à son égard ;

-il ne pouvait y avoir licenciement pour faute grave à la lecture de l’attestation de bons services établie par Monsieur A, Directeur de Copropriété de la Rouvière, selon lettre du 12 juin 2014 ;
le courrier de CITYA IMMOBILIER, syndic de copropriété, n’invoque aucun élément circonstancié reproché à Monsieur X ;

-la lettre recommandée du 17 novembre 2014 émanant de l’Hôpital privé CLAIRVAL ne concerne pas directement Monsieur X, mais l’ensemble du personnel de la société G H ;

-les pièces adverses numéros 9 et 10 émanant du Rugby Club ne citent aucunement Monsieur X comme étant responsable des faits reprochés à G H ;

-les attestations émanant de Messieurs AC-AF AG et I J doivent être rejetées comme n’obéissant à aucun formalisme requis en la matière ;

-la preuve de la faute grave n’est pas rapportée par l’employeur ;

-il convient de faire droit à ses réclamations dans le cadre de son appel incident.

SUR CE :

La lettre de licenciement pour faute grave en date du 22 décembre 2004 cite deux griefs reprochés au salarié :

-le dénigrement de l’entreprise,

-le refus de se présenter sur sa dernière affectation de SSIAP 2 sur le site Le Parc.

La SARL G H, à laquelle incombe la charge de la preuve de la faute grave, verse les éléments suivants :

-le contrat de travail à durée indéterminée de Monsieur X en date du 1er juillet 2009 et l’avenant au contrat de travail en date du 1er juillet 2010 ;

-un courrier recommandé du 30 juin 2012 de Monsieur E X adressé à son employeur, dans lequel le salarié invoque la prime de 10 euros brut par vacation proposée par l’employeur, en contrepartie d’une extension de responsabilités (élargissement du champ d’action et de couverture opérationnelle pour l’ensemble des sites, travail de télésurveillance) et "propose de bien vouloir mettre à l’étude (son) coefficient 150 au lieu d’une prime d’astreinte" ;

-le courrier du 19 avril 2013 de la Fédération des Métiers de la Prévention et de la Sécurité de l’UNSA, organisation syndicale désignant Monsieur E X en qualité de représentant syndical de section au sein de la société G H ;

-les courriers recommandés adressés par la SARL G H le 28 septembre 2013 aux différents syndicats afin de négocier le protocole d’accord électoral ; le courrier du 2 octobre 2013 adressé par la SARL G H à la section SE-UNSA des Bouches-du-Rhône, représentée par Monsieur E X, afin de négocier le protocole pré électoral ; un courriel du 29 octobre 2013 de Monsieur E X adressant à son employeur la liste des personnels candidats pour la prochaine élection du 5 novembre 2013, suivi d’un courrier du 30 octobre 2013 de la SARL G H indiquant à Monsieur E X, à défaut de transmission de la liste dans les délais et en toute régularité, de renvoyer sa liste dans les délais pour le second tour ; un courrier du 14 novembre 2013 de la SARL G H adressé à Monsieur E X et déclarant sa candidature irrecevable faute d’avoir respecté les délais ;

-les procès-verbaux de carence d’élections de la délégation unique du personnel (1er tour du 5 novembre 2013, 2ème tour du 20 novembre 2013) et le courrier recommandé de transmission des procès-verbaux à la DIRECCTE des Bouches-du-Rhône en date du 25 novembre 2013, réceptionné le 27 novembre 2013 ;

-les plannings du salarié de juillet à décembre 2014 : affectation sur la Rouvière Tour A jusqu’au 12 août 2014 (pas de vacations du 13 au 17 août 2014 ; congés payés du 18 au 30 août 2014) ; pas de vacations du 31 août au 5 septembre 2014 ; affectation sur l’Hôpital privé Clairval à compter du 6 septembre jusqu’au 23 novembre 2014 ; pas de vacations du 24 au 30 novembre 2014 ; affectation sur le Parc Rugby Club à compter du 1er décembre 2014 ;

-un courrier du Cabinet CITYA, syndic de copropriété, adressé le 20 août 2014 à la société G en ces termes : « Agissant au nom et pour le compte du syndicat principal des copropriétaires de la Rouvière sise […], j’ai le regret de devoir vous demander de procéder au remplacement de l’agent nommé E X.

En effet, ce dernier ne donne pas entière satisfaction à la copropriété dans le cadre de sa mission de sécurité incendie de la Tour A et du Centre Commercial » ;

-un courrier du 17 novembre 2014 du Directeur Technique et Sécurité adressé à la société G en ces termes : « Au vu des événements récents, nous aimerions faire un point concernant votre prestation et nous souhaiterions en profiter pour mettre à jour votre manuel de consignes.

Nous attirons votre attention concernant le comportement de l’un de vos agents : M. E B.

Nous avons eu droit à la visite du responsable du service prévention du Bataillon des Marins Pompiers de Marseille, suite aux nombreux appels de M. B, le mercredi 29 octobre 2014 aux environs de 20h15.

Ce soir-là, il a essayé de me joindre et ne réussissant pas, il a appelé le BMPM en indiquant que le SSI était un « sapin de Noël » alors qu’il avait des informations inscrites au tableau lui expliquant la situation et des consignes orales transmises par l’accueil. Je l’ai rappelé vers 20h30 pour faire le point avec lui.

Le lendemain, j’ai su qu’il avait pris la liberté de prévenir le BMPM alors que nous avons une astreinte administrative 7/24 en cas de non réponse de ma part.

D’autre part, il a été demandé aux agents de sécurité de ne plus séjourner au rez-de-chaussée du CMC et malgré une relance récente, Monsieur B ne respecte pas cette consigne. J’ai eu de nombreuses plaintes du personnel Clairval qui retrouve leur poste de travail complètement détérioré.

Je ne manque pas d’exemple concernant ses agissements et son comportement.

Je vous remercie de bien vouloir me proposer par mail plusieurs dates et heures de rendez-vous' » ;

-un courriel du 22 novembre 2014 de K L, Directeur Général du site Le Parc Rugby Club d’Aix-en-Provence, sollicitant auprès de la SARL G H l’affectation d’un agent "possédant la compétence incendie maximale" pour être présent tous les jours sur le site entre 6 et 12 heures afin de contrôler les systèmes de sécurité incendie sur place, jusqu’à la fin du mois de décembre minimum ;

-le courriel du 1er décembre 2014 de K L confirmant à la société G "qu’aucune personne de G n’est venue ce matin. C’est fâcheux car j’avais consacré ma matinée pour l’accueillir… la prochaine fois un appel téléphonique pour me libérer serait apprécié' » ;

-un courriel de E X adressé à Monsieur C, dirigeant de la SARL G H, avec copie à la DIRECCTE PACA et à la Délégation UNSA/FMPS (en-tête du courriel tronqué, ne permettant pas de connaître la date d’envoi ni l’ensemble des destinataires), en ces termes :

« Malgré mon sérieux au sein de la Société G H durant plus de cinq années consécutives et mon statut de salarié protégé de RSS et mes actions auprès des organismes publics dont je le précise vous avez reçu un courrier de M. l’inspecteur du travail concernant un changement de poste vers une qualification moindre sans motif, je m’aperçois encore une fois que je reçois une modification de site et de planification par courriel, qui plus est vous n’êtes pas dans les délais réglementaires.

Alors que je vous ai fait remonter par LRAR l’information de discrimination syndicale et de harcèlement moral que j’ai joint à l’inspection du travail à votre connaissance. Vous semblez encore persister dans vos actions fallacieuses.

Je vous le rappelle, j’ai signé dans vos locaux un avenant pour une fonction de SSIAP2 en l’année deux mille dix.

Je refuse les fonctions de SSIAP1 ou d’agent de sécurité car vous disposez de sites en fonction SSIAP2, mais comme je le signalais dans mes précédents courriers une vague de licenciement était en cours, de par ce fait vous avez embauché du personnel qualifié SSIAP2 à des fins de remplacement de salariés déjà en poste. Et pour exemple : l’agent Éric RUIZ, M N, O P, Q R, S T et moi-même.

Tous ces agents ont été très sérieux et compétents dans l’exécution de leur travail, ils étaient tous qualifiés et confirmés pour diriger un PCSI de chef de sécurité incendie, et j’en atteste personnellement. Mais leur seul tort était d’avoir en partie refusé d’être détournés de leur mission principale comme le prévoit la réglementation SSIAP en IGH.

Je laisse à la Justice le soin d’apprécier toutes mes informations pour ainsi vérifier de ma sincérité.

Je ne peux que constater qu’il est impossible de faire pénétrer légalement le domaine social au sein de votre Entreprise.

Monsieur, je dénonce votre planning.

Une action judiciaire est en cours, mon avocat est désormais en charge de vous informer de l’ensemble des griefs retenus.

Veuillez recevoir l’expression de mes sentiments les plus sincères » ;

-un avis d’enregistrement d’une pré-plainte en ligne, portant la date du 14 octobre 2015, ne permettant pas de connaître l’auteur de la pré-plainte et l’objet de la plainte, étant observé que la plainte signée n’est pas produite ;

-un courrier du 14 octobre 2015 de Monsieur F A, Directeur de copropriété de l’agence CITYA ayant pour objet "attestation M. X", adressé à la société G H, en ces termes :

« Suite à notre conversation téléphonique d’hier soir, je vous confirme bien volontiers avoir délivré une attestation de satisfaction concernant votre ex-salarié, M. X. La raison que cette personne a invoquée à l’appui de sa demande tenait à une mutation professionnelle imminente, sans qu’il soit question d’un conflit social l’opposant à votre société.

S’il m’avait donné cette précision, je serai évidemment revenu vers vous pour avoir vos explications.

J’espère que cette attestation ne vous portera pas préjudice, tel n’était pas le but recherché.

Me tenant à votre disposition pour toute explication complémentaire' ».

-une circulaire IOCD1115097C du ministre de l’intérieur, adressée aux préfets, relative à l’exercice des activités privées de sécurité et des activités de sécurité incendie, précisant qu’une société de sécurité privée peut exercer des missions de sécurité incendie à titre connexe de son activité principale, qu’un salarié "peut exercer successivement l’une ou l’autre des deux activités, dès lors qu’il justifie des exigences et des conditions posées par chacune de ces réglementations. L’exercice d’une activité de sécurité incendie connexe à l’exercice d’une activité de sécurité privée ne saurait interdire la délivrance d’une carte professionnelle" ;

Il convient d’observer qu’il ressort de cette circulaire que, s’il est envisagé un cumul des deux activités (activité privée de sécurité et activité de sécurité incendie) pour un agent, c’est à des moments différents, puisqu’il est expressément prévu que l’agent affecté à la sécurité incendie ne peut être distrait de cette mission au profit d’une activité privée de sécurité ;

-deux attestations de Messieurs AC-AF AH et I J, responsables d’exploitation, auxquelles n’est pas jointe une copie de la pièce d’identité de leurs auteurs, en sorte qu’il n’est pas justifié de l’authenticité de la signature apposée sur lesdites attestations, qui sont donc écartées des débats ; il en est de même d’une attestation du 1er décembre 2014 de Monsieur I J relative à l’absence de Monsieur E X sur le site du Parc Rugby d’Aix-en-Provence le 1er décembre 2014 à 6 heures ;

-un courrier recommandé portant la date du 25 novembre 2014 de mise en demeure adressée à Monsieur E X d’avoir à justifier de son absence en date du 4 novembre 2014, étant observé que l’avis de dépôt dudit recommandé porte la date du 15 décembre 2016.

***

Il n’est pas discuté que Monsieur E X ne disposait plus de la qualité de salarié protégé à l’époque de l’engagement de la procédure de licenciement, du fait de l’organisation des élections professionnelles les 5 et 20 novembre 2013 et de l’expiration du délai de protection de 6 mois ayant suivi, jusqu’en mai 2014.

Si la SARL G H conteste que Monsieur E X occupait l’emploi de "chef de site« sur le site de Rouvière Tour A, il est toutefois versé par le salarié deux attestations des 10 mai 2010 et 8 juillet 2010, établies sur papier à en-tête de la SARL G H, signées par son gérant U V, et portant le tampon de la société, indiquant qu’il a été embauché »en tant que chef de site de qualification SSIAP 2« , et selon la première attestation »pour une rémunération brute de 1787.59 € correspondant à un coefficient de 170 (niveau 1 Echelon 3'". La SARL G H qui prétend que ces attestations seraient fausses verse une déclaration de pré-plainte effectuée sur internet, ne comportant aucune indication relative au contenu de cette plainte et ne permettant pas d’établir que la société a porté plainte contre Monsieur E X pour faux et usage de faux.

Ces attestations présentent donc une valeur probante et établissent que le salarié occupait bien un emploi de chef de site et que, par ailleurs, la société s’était engagée à le classer au niveau 1, échelon 3, coefficient 170. Le fait que Monsieur X ait été maintenu à la classification de niveau 1, échelon 1, coefficient 150, comme mentionné sur ses bulletins de paie, explique que ce dernier ait tenté de négocier auprès de son employeur "de bien vouloir mettre à l’étude (son) coefficient 150…", dans son courrier recommandé du 30 juin 2012.

Alors que Monsieur E X était affecté en qualité de SSIAP 2 sur le site de Rouvière Tour A depuis quatre années, jusqu’au 12 août 2014, la SARL G H lui a notifié, à l’issue de ses congés payés, son changement d’affectation sur le site de l’Hôpital Privé Clairval. Il n’est pas contesté que Monsieur E X ne devait plus exercer de fonctions de SSIAP 2 sur ce nouveau site, l’employeur faisant valoir uniquement que le salarié avait vu sa rémunération maintenue.

Le courrier du cabinet Citya du 20 août 2014, dans lequel il est demandé à la société G de procéder au remplacement de Monsieur E X au motif imprécis que "ce dernier ne donne pas entière satisfaction à la copropriété'« est insuffisant à démontrer que la SARL G H avait un motif légitime de procéder au changement d’affectation du salarié, de surcroît en le rétrogradant aux fonctions de SSIAP 1, ce d’autant plus que Monsieur X verse un courrier du 12 juin 2014 de Monsieur F A, Directeur de copropriété de l’agence CITYA, ayant pour objet »attestation de bons services", indiquant : « A votre demande et en votre qualité de SSIAP 1 et SSIAP 2, je vous confirme bien volontiers que vos états de service depuis votre entrée en fonction sur le site de la ROUVIERE, soit septembre 2009 jusqu’à ce jour ont été irréprochables dans l’enceinte de la Tour A et du centre commercial, classés IGHZ. Je vous autorise à faire valoir cette attestation sans limitation ».

Si la SARL G H produit un courrier du 14 octobre 2015 de Monsieur F A, Directeur de copropriété de l’agence CITYA, indiquant avoir délivré "une attestation de satisfaction« à Monsieur X dans la perspective d’une demande de mutation professionnelle, celui-ci ne revient pas toutefois sur sa précédente »attestation de bons services« dans laquelle il indiquait que les états de service de l’intéressé étaient »irréprochables".

Alors que la SARL G H ne justifie pas d’un motif légitime, conforme aux intérêts de la société, de changer Monsieur X d’affectation et de le rétrograder sur des fonctions de SSIAP 1, il ressort des différentes correspondances versées aux débats par Monsieur X que celui-ci, en sa qualité de représentant syndical de section du syndicat FMPS UNSA ou à titre personnel, s’était adressé à plusieurs reprises à son employeur pour dénoncer des difficultés dans l’exercice de ses fonctions : un fonctionnement imposé avec un rythme de fonctionnement jour/nuit, une demande de communication de son planning le 24 du mois (lettre recommandée du 11 février 2014), des pressions exercées sous forme de suppression de prime (courriel du 26 août 2014 – l’employeur a confirmé la suppression de la prime de juin par courriel du 5 août 2014 au motif que le salarié ne 'méritait pas’ cette prime, s’agissant de prime de nuit), dénonciation par courriel du 26 août 2014 de sa nouvelle affectation portée à sa connaissance – alors qu’il venait récupérer son chèque d’acompte le 25 août 2014, le planning ne lui ayant pas été adressé à la date du 26 août – sur le site de l’Hôpital Privé Clairval (HPC), site qui "n’est pas en équivalence avec ma fonction, de plus en nuit", le salarié invoquant une mesure prise en réaction à sa lettre de témoignage en faveur d’un autre salarié. Par ailleurs, Monsieur E X avait consulté l’inspecteur du travail le 28 juillet 2014 (attestation de l’inspectrice du 28 juillet 2014), avait dénoncé dès 2011 des agissements de son employeur, le salarié s’étant plaint de ne pas pouvoir exercer en toute sécurité ses missions de SSIAP 2, étant chargé par son employeur d’autres missions (son audition devant les services de gendarmerie le 21 octobre 2011), avait également saisi l’URSSAF de la régularité de sa rémunération (rémunération versée en partie sous forme de bons d’essence ou cadeau).

Il convient de relever notamment que la SARL G H ne conteste pas que Monsieur X exerçait d’autres missions que celle de SSIAP 2, soutenant que les prestations de sécurité incendie sont compatibles avec les activités de sécurité privée. Toutefois, il ressort de la circulaire IOCD1115097C du ministre de l’intérieur, versée par l’appelante, qu’un agent affecté à la sécurité incendie ne peut être distrait de cette mission au profit d’une activité privée de sécurité.

La SARL G H n’a pas répondu aux différents courriers recommandés du salarié et notamment n’a pas répondu à Monsieur X qui faisait valoir que la mutation qui lui était imposée à l’HPC correspondait à une déclassification de ses fonctions, avec des vacations jour et nuit qu’il avait refusées jusqu’alors.

Dans ces conditions, alors qu’il est démontré que le changement d’affectation de Monsieur X, avec modification de ses fonctions contractualisées de SSIAP2 et de ses horaires de travail (horaires de nuit) n’était pas justifié par un intérêt légitime de la société et faisait suite à des revendications du salarié, celui-ci était en droit de refuser son changement d’affectation. Si la SARL G H soutient avoir par la suite proposé à Monsieur E X son affectation sur le site le Parc Rugby Club, à compter du 1er décembre 2014, correspondant à sa qualification de SSIAP 2, le courriel du Directeur du site du 22 novembre 2014 sollicitant l’affectation d’un agent "possédant la compétence incendie maximale", sans précision sur le système de sécurité incendie implanté au sein du site, est insuffisant à établir que l’affectation de Monsieur X sur ce site correspondait à des missions de SSIAP 2.

En conséquence, au vu des manquements de l’employeur, le grief relatif au refus de se présenter sur son poste n’est pas fautif.

S’agissant du grief relatif au dénigrement de l’employeur, le courriel (non daté) de E X adressé au dirigeant de la SARL G H, avec copie notamment à la DIRECCTE et à son syndicat, relate les difficultés rencontrées par le salarié au sein de l’entreprise, son changement de poste sans motif, avec déclassification de son emploi, invoque une discrimination syndicale et un harcèlement moral sans qu’il soit établi par l’employeur qu’une telle dénonciation ait été effectuée par le salarié de mauvaise foi. Le grief de dénigrement n’est donc pas établi.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur E X était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Monsieur E X ne verse aucun élément sur l’évolution de sa situation professionnelle postérieurement à son licenciement.

En considération de son ancienneté de 5 dans une entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a accordé à Monsieur E X la somme de 11 400 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au titre de son licenciement qu’il estime abusif, Monsieur E X réclame le paiement de la somme de 68 400 euros à titre de dommages-intérêts. Il invoque des répercussions de son licenciement injustifié sur sa situation familiale et produit une attestation du 1er août 2011 du Docteur O W, attestant que "du fait de la pathologie présentée par M. X un repos est souhaitable jusqu’au six avril le temps d’effet de la thérapeutique en cours".

Alors que le licenciement de Monsieur X est intervenu dans des circonstances brutales, l’employeur n’ayant jamais répondu aux différentes doléances du salarié dans un contexte de manquements de la société G à ses obligations contractuelles, et dans des circonstances vexatoires, la société ayant rétrogradé le salarié sur un emploi de SSIAP 1, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement du salarié était abusif et en ce qu’il a accordé à Monsieur X la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef.

La SARL G H a reconnu, en cours de procédure, qu’elle avait changé de dénomination sociale. Par conséquent, les condamnations sont à la charge de la SARL GROUPE
G H SUD, anciennement dénommée SARL G H, in bonis.

Sur la garantie de l’AGS :

Alors que seules sont garanties par l’AGS, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenue pour motif économique pendant la période d’observation et dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde (article L.3253-8 du code du travail), il convient de prononcer la mise hors de cause de l’AGS CGEA de Marseille.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Constate l’intervention volontaire de la SCP DOUHAIRE ET Y en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société G H, nouvellement dénommée SARL GROUPE G H SUD,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf à préciser que les condamnations sont à la charge de la SARL GROUPE G H SUD, anciennement dénommée SARL G H,

Y ajoutant,

Ordonne la mise hors de cause de l’AGS CGEA de Marseille,

Condamne la SARL GROUPE G H SUD anciennement dénommée G H aux dépens et à payer à Monsieur E X 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare le présent arrêt opposable à la SCP DOUHAIRE & Y représentée par Monsieur D Y en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la SA G H, nouvellement dénommée SARL GROUPE G H SUD.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AA AB faisant fonction