COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 11 MAI 2023

N°2023/

NL/FP-D

Rôle N° RG 20/05336 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BF4WO

S.A.S. DOMUS VI

C/

[C] [H]

Copie exécutoire délivrée

le :

11 MAI 2023

à :

M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE

M^e Séverine PATRIZIO, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de GRASSE en date du 15 Mai 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00471.

APPELANTE

S.A.S. DOMUS VI, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Madame [C] [H], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Séverine PATRIZIO, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Février 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société DomusVI (la société) a engagé Mme [H] (la salariée) en qualité de secrétaire de direction à compter du 23 juin 1999.

La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale de l’hospitalisation privée.

A l’issue de diverses promotions, et en vertu d’un avenant, la salariée a été affectée en dernier lieu au poste de responsable des services de résidences seniors, filière personnel administratif et technique cadre C coefficient 465, à compter du 1er juin 2015 au sein de l’établissement de [Localité 5] et des autres établissements du groupe auquel appartient la société DomusVI, moyennant une rémunération annuelle brute de 52 662.96 euros.

Le contrat de travail a en outre prévu une durée annuelle du travail de la salariée de 213 jours par an compte tenu de ses responsabilités et de son autonomie dans l’organisation de son travail.

Le même avenant a stipulé en son article 13 une clause de non-concurrence.

En dernier lieu, le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute de 4 388.58 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 novembre 2016, la société l’a convoquée le 21 novembre 2016 en vue d’un entretien préalable à un licenciement pour motif économique.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 décembre 2016, la société lui a notifié son licenciement pour motif économique dans les termes suivants:

'Vous exercez en qualité de responsable des services au sein de la branche d’activité Résidences Services (RS) dédiées aux Séniors et appartenant à DOMUS VI.

Or, comme présenté le 10 novembre d’abord, puis lors de l’entretien préalable à la date citée cidessus, nous vous confirmons que l’organisation et les besoins actuels de l’entreprise nous contraignent à supprimer le poste que vous occupez.

Comme vous le savez, l’orientation stratégique de DOMUS VI a conduit l’entreprise, après étude des activités opérationnelles à réaliser dans le cadre de la gestion des Résidences Séniors au cours du 1er septembre 2016, à une réorganisation de cette activité dans le but de maintenir son efficacité opérationnelle et sa rentabilité.

Avec la suppression du poste de DG en charge de l’activité RS et Développement, cette réorganisation a conduit à intégrer la gestion opérationnelle de l’activité RS au sein d’une organisation administration déjà existante au sein du Groupe.

Cette organisation est celle chargée de la gestion des Maisons de Retraite appartenant à DOMUS VI.

De ce fait, le pilotage et la responsabilité du périmètre des Résidences Services a été confiée à la Direction Générale en charge des Maisons de Retraite.

Cette Direction Générale est déjà dotée d’importants services supports et notamment d’une Direction Hôtellerie Restauration Sécurité et Maintenance située à [Localité 7].

Cette Direction a vocation à prendre en charge les dossiers qui vous ont été confiés dans ces domaines depuis le 1er juin 2015.

De même, la Direction Qualité DOMUS VI a un domaine d’intervention de compétences qui se recoupe avec la partie des missions que vous prenez actuellement en charge.

Pour mémoire, la création récente de votre poste a été consécutive à la création de l’Activité Résidence Services et Développement en tant que branche d’activité indépendante de la branche EHPAD et la branche Aide à Domicile. La création de services supports administratifs et de gestion propres à cette activité et donc en doublon avec les services déjà existants dans le Groupe, supposait un minimum de développement pour assurer l’équilibre entre le résultat et les dépenses de siège propres. Il impliquait également une synergie forte de l’activité RS avec l’activité EHPAD et Aide à Domicile. La synergie ne s’est pas mise en place.

Par ailleurs, le développement n’a pas lieu et l’entreprise n’a pas de perspective de croissance significative à court ou moyen terme. Par ailleurs, l’activité de plusieurs sites dit être abandonnée.

Les sites concernés ne disposent plus d’un immobilier qui permette de développer, ni même simplement de maintenir, une activité en mesure de satisfaire aux attentes des clients seniors.

Ces sites sont déclassés par rapport aux produits actuels proposés par les concurrentes. Leur équilibre économique et financier n’est plus assuré, le résultat étant par ailleurs grevé dans des proportions très importantes par le prix des loyers dus aux investisseurs.

Compte tenu de la suppression de votre poste, l’entreprise a envisagé les différents reclassements possibles.

Un transfert de votre lieu de travail à [Localité 7] a dû être écarté pour tenir compte de vos contraintes personnelles de mobilité, ce que nous comprenons.

L’essentiel des fonctions supports étant basé à [Localité 7], les possibilités de reclassement s’en sont trouvées néanmoins très limitées.

Compte tenu de votre expérience, de votre niveau de diplôme et des activités existantes au sein de DOMUS VI, nous avons élargi les recherches aux fonctions opérationnelles en résidence.

Malgré ces recherches approfondies, nous n’avons malheureusement pas identifié de poste immédiatement disponible dans votre localisation géographique.

Vous avez par ailleurs été rendue destinataire de notre ACI le 21 novembre dernier, ce qui a pu vous donner une vue exhaustive à dates des postes vacants en région. A la suite de cette transmission, vous n’avez pas demandé à bénéficier d’une priorité de reclassement sur les postes disponibles qui y figuraient.

En conséquence de quoi, nous sommes contraints de vous confirmer la suppression définitive de votre poste et la rupture de votre contrat de travail en l’absence de reclassement possible'.

Le 29 juin 2017, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse pour contester le licenciement et obtenir le paiement de diverse sommes.

Par jugement rendu le 15 mai 2020, le juge départiteur du conseil de prud’hommes a:

— déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement,

— condamné la société au paiement des sommes suivantes:

* 41 164.39 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 4 116.43 au titre des congés payés afférents,

* 17 262.23 euros à titre d’indemnité pour repos compensateurs et 1 726.22 euros au titre des congés payés afférents,

* 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’employeur à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d’indemnisation,

— condamné la société à remettre à la salariée le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi rectifiés,

— rejeté les autres demandes,

— condamné la société aux dépens,

— prononcé l’exécution provisoire du jugement.

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La cour est saisie de l’appel formé le 10 juin 2020 par la société suivant déclaration rédigée comme suit:

OBJET/PORTEE DE L’APPEL :

La SAS DOMUSVI interjette appel total du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de GRASSE le 15 mai 2020 (RG : F 17/00471) et sollicite l’infirmation dudit jugement en ce qu’il a .

Déclaré que le licenciement de [C] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamné la SAS DOMUSVI à payer à [C] [H] les sommes suivantes :

41.164,39 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

4.116,43 € à titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

17.262,23 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

1.726,22 € à titre de congés payés afférents à l’indemnité précitée,

80.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la SAS DOMUSVI à remettre à [C] [H] le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi rectifiés,

Condamné la SAS DOMUSVI à payer à [C] [H] la somme de 1500,00€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamné la SAS DOMUSVI aux dépense de l’instance,

Ordonné le remboursement par la SAS DOMUSVI à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à [C] [H] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Prononcé l’exécution provisoire dujugement,

Rejeté la demande présentée par la SAS DOMUSVI de condamner Madame [H] d’avoir à payer la somme de 2.500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamné la SAS DOMUSVI aux dépens.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 23 novembre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:

— DECLARER recevable et fondé l’appel formé par la SAS DOMUSVI,

— DECLARER recevable mais mal fondé l’appel incident de [C] [H],

l/ REFORMER le jugement sur départage rendu le 15 mai 2020 par le Conseil de Prud’hommes de GRASSE en ce qu’il a .

«  Déclaré que le licenciement de [C] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamné la SAS DOMUSVI à payer à [C] [H] les sommes suivantes :

41.164,39 €å titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

4.116,43 € à titre de congés payés afférents surle rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

17.262,23 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateurs,

1.726,22 €à titre de congés payés afférents à l’indemnitéprécitée,

80.000 €à titre d’indemnitépour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la SAS DOMUSVIà remettre à [C] [H] le certificat de travail et l’attestation POLE EMPLOI rectifiés,

Condamné la SASDOMUSV1åpayerà [C] [H] la somme de 1.500 €sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamné la SAS DOMUSVI aux dépens de l’instance,

Ordonné le remboursement par la SAS DOMUSVI à POLE EMPLOI des indemnités de chômage versés [C] [H] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois d’indemnité de chômage,

Prononcé l’exécution provisoire du jugement,

Rejeté toutes les autres demandes.

Et statuant à nouveau,

DECLARER irrecevables au regard des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile les demandes suivantes:

Condamner la SAS DOMUS VI payer Madame [H] la somme de 201.122,70 euros soit l’équivalent de 30 mois de salaire (sur la base d’un salaire moyen de 4.388,58 euros mensuels, augmenté de 2.315,51 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires mensuels, soit un montant global de 6.704,09 euros bruts par mois) à titre d’indemnitépour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement, condamner la SAS DOMUS VI payer à Madame [H] la somme susvisée de 201.122,70 euros à titre d’indemnité pour violation des dispositions régissant l’ordre des licenciements,

En tout état de cause, condamner la SAS DOMUS VIà payer à Madame [H] la somme de 6.704,09 euros titre d’indemnité pour inobservation des prescriptions procédurales applicables,

JUGER que le licenciement de Madame [H] est motivé et repose sur une cause économique réelle et sérieuse,

JUGER que la procédure de licenciement est régulière,

JUGER de la licéité de la convention de forfait,

JUGER que la SAS DOMUS VI a exercé son obligation de contrôle de la convention de forfait,

En conséquence,

DEBOUTER Madame [H] de l’intégralité de ses demandes à savoir :

«  Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciementpour motiféconomique de Madame [H],

Condamner la SAS DOMUS payer Madame [H] la somme de 201.122, m euros soit l’équivalent de 30 mois de salaire (sur la base d’un salaire moyen de 4.388,58 euros mensuels, augmenté de 2.315,51 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires mensuels, soit un montant global de 6.704,09 euros bruts par mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement, condamner la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme susvisée de 201.122,70 euros à titre d’indemnité pour violation des dispositions régissant l’ordre des licenciements,

En tout état de cause, condamner la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] somme de 6.704,09 euros titre d’indemnité pour inobservation des prescriptions procédurales applicables,

Condamner la SAS DOMUS VI à payerå Madame [H] la somme de 6 770 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de la méconnaissance des dispositions liées au congé de reclassement,

Prononcer la nullité de la convention de forfait du 1erjuin 2015,

Dire et juger la SAS DOMUS VI défaillante dans l’administration de la preuve de l’accomplissement par Madame [H] d’un temps de travail conforme aux dispositions légales applicables,

Dire et juger que Madame [H] rapporte la preuve de la réalité et de l’étendue des heures accomplies au-delà de la durée légale de travail,

En conséquence, confirmer le jugement déféré en ce qu 'il a condamné la SAS DOMUS VI payer à Madame [H] la somme de 41.164,39 euros å titre de rappel d’heures supplémentaires,

Confirmer le jugement déféré en ce qu 'il a condamné la SAS DOMUS VI payer à Madame [H] la somme de 4.116,43 euros å titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

Confirmer le jugement déféré en ce qu 'il a condamné la SAS DOMUS VI payer à Madame [H] la somme de 17.262,23 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

Confirmer le jugement déféré en ce qu 'il a condamné la SAS DOMUS VI å payer Madame [H] la somme de 1.726,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur repos compensateur,

Condamner la SAS DOMUS VI payer Madame [H] la somme de 40.224,54 euros à titre d’indemnitépour travail dissimulé,

Condamner la SAS DOMUS VI å payer Madame [H] la somme de 8.044,90 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de l’obligation de non concurrence,

Condamner la SAS DOMUS VI payer Madame [H] la somme de 804,49 euros à titre d’indemnité compensatrice de congéspayés sur l’indemnité de non concurrence susvisée,

Condamner la SAS DOMUS VI à délivrer à Madame [H] et sous astreinte de 100 euros parjour de retard à compter de l’expiration du 8ème jour suivant la notification de la décision intervenir l’attestation POLE EMPLOI et du certificat de travail rectifiés,

Confirmer le jugement déféré en ce qu 'il a condamné la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et au frais irrépétibles de première instance, outre les entiers dépens,

Débouter la SAS DOMUS VI de l’intégralité de ses prétentions,

Condamner la SAS DOMUS Vlåpayerå Madame [H] la somme de 4.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et au frais irrépétibles d’appel, outre les entiers dépens "

2/ CONFIRMER le jugement sur départage rendu le 15 mai 2020 par le Conseil de Prud’hommes de GRASSE en ce qu’il a .

«  Rejeté la demande au titre du travail dissimulé,

Rejeté la demande au titre de la clause de non concurrence ainsi que sur l’opportunité de délivrer les documents de fin de contrat sous astreinte "

Reconventionnellement,

CONDAMNER Madame [H] à payer à la SAS DOMUS VI la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de l’instance.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 28 juillet 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour:

oDÉCLARER recevable mais mal fondé l’appel de la SAS DOMUS VI,

oDÉCLARER recevable et fondé l’appel incident de Madame [H],

oCONFIRMER le jugement rendu le 15 mai 2020 par le Conseil de Prud’Hommes de GRASSE (RG F 17/00471 – Minute 20/42) en ce qu’il a :

oDÉCLARÉ sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de Madame [H],

oCONDAMNÉ la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de

41.164,39 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

oCONDAMNÉ la SA DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 4.116,43 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

oCONDAMNÉ la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de

17.262,23 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

oCONDAMNÉ la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 1.726,22 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur repos compensateur,

oCONDAMNÉ la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 1.500 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et au titre des frais irrépétibles de première instance, outre les entiers dépens,

oCONDAMNÉ la SAS DOMUS VI à remettre à Madame [H] le certificat de travail et l’attestation POLE EMPLOI rectifiés,

oORDONNÉ le remboursement par la SA DOMUS VI à POLE EMPLOI des indemnités de chômage versées à Madame [H] du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

oRÉFORMER le jugement rendu le 15 mai 2020 par le Conseil de Prud’Hommes de GRASSE (RG F 17/00471 – Minute 20/42) en ce qu’il a :

oREJETÉ les autres demandes de Madame [H].

EN CONSÉQUENCE, STATUANT À NOUVEAU,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 201.122,70 € soit l’équivalent de 30 mois de salaire (sur la base d’un salaire moyen de 4.388,58 € bruts mensuels, augmenté de 2.315,51 € au titre du rappel d’heures supplémentaires mensuels, soit un montant global de 6.704,09 bruts par mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement condamner la SAS DOMUS VI au paiement de la même somme à titre d’indemnité pour violation des dispositions régissant l’ordre des licenciements,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 6.704,09 € à titre d’indemnité pour inobservation des prescriptions procédurales applicables,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 6.770 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant de la méconnaissance des dispositions liées au congé de reclassement,

oPRONONCER la nullité de la convention de forfait du 1er juin 2015 et en tout état de cause, la DÉCLARER inopposable et privée d’effet,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 40.224,54 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de

8.044,90 € au titre de la contrepartie pécuniaire de l’obligation de non concurrence,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 804,49 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur l’indemnité de non concurrence susvisée,

oDÉBOUTER la SAS DOMUS VI de l’intégralité de ses prétentions,

oCONDAMNER la SAS DOMUS VI à payer à Madame [H] la somme de 4.000 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et au titre des frais irrépétibles d’appel, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 30 janvier 2023.

MOTIFS

1 – Sur la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté de demandes

L’article 564 du code de procédure civile dispose:

'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

En l’espèce la société fait valoir à l’appui de sa demande d’irrecevabilité des demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour méconnaissance des critères d’ordre des licenciements et d’indemnité pour non-respect de la procédure qu’il s’agit de demandes nouvelles.

Pour contester la fin de non-recevoir, la salariée soutient que les demandes visées ne sont pas nouvelles.

La cour constate que les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour méconnaissance des critères d’ordre des licenciements et d’indemnité pour non-respect de la procédure présentées par la salariée en cause d’appel ont en réalité toutes été présentées en première instance, la seule différence résidant dans le fait que le montant de chacune de ces prétentions a été augmenté.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que ces demandes en cause d’appel ne sont pas nouvelles.

En conséquence, la cour rejette la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté des demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour méconnaissance des critères d’ordre des licenciements et d’indemnité pour non-respect de la procédure.

2 – Sur la convention de forfait

Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salariés et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-39 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable en l’espèce qui est celle issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 dès lors que la convention de forfait a été conclue le 1er juin 2015.

Ainsi, selon l’article L. 3121-39 dans sa rédaction applicable:

'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions '.

Et en vertu de l’article L. 3121-40 dans sa rédaction applicable:

'La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit '.

L’article L. 3121-43 dans sa rédaction applicable dispose :

'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1o/ Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2o/ Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.

Enfin, la loi du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l’article L. 3121-46 :

'Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'.

L’accord collectif prévoyant la convention de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Ainsi, et notamment, l’accord d’entreprise doit instituer un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable afin de garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et qu’il existe une bonne répartition dans le temps du travail des salariés soumis au forfait en jours.

A défaut, la convention de forfait est nulle.

En l’espèce, le juge départiteur a dans les motifs de sa décision 'écarté’ la convention de forfait mais a omis de statuer sur la demande de nullité de la convention de forfait présentée par la salariée.

La cour est donc tenue d’examiner cette demande en ajoutant au jugement déféré.

La salariée fait valoir à l’appui que ni l’accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail rattaché à la convention collective nationale de l’hospitalisation privée, ni l’accord d’entreprise du 10 janvier 2011 relatif au temps de travail des cadres soumis au forfait annuel en jours, ni l’accord d’entreprise de transposition du 18 octobre 2011 ne prévoient des garanties suffisantes pour le contrôle de la charge de travail des salariés soumis au forfait en jours et qu’elle sont donc taisantes sur:

— la mise en place d’un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées de travail et les journées de repos prises;

— l’obligation pour l’employeur de tenir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées et des journées de repos (à savoir le repos hebdomadaire, les jours de RTT, les jours de congés, etc…);

— le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de la charge de travail;

— la tenue d’un entretien annuel au cours duquel doivent être évoquées l’organisation et la charge de travail du salarié, ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité.

Pour s’opposer à la demande, la société soutient que des garanties sont stipulées au contrat de travail.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— l’article 7.3 de l’accord du 27 janvier 2000 relatif à l’aménagement du temps de travail, rattaché à la convention collective nationale de l’hospitalisation privée applicable à la cause, prévoit que les conditions de contrôle de l’application d’une convention de forfait en jours et les modalités de suivi de l’organisation du travail doivent être précisées par un accord d’entreprise;

— au sein de la société, ce sont les accords d’entreprise des 10 janvier 2011 (relatif à l’aménagement du temps de travail des cadres au forfait annuel en jours) et 18 octobre 2011 (accord de transposition entre la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils et la convention collective nationale de l’hospitalisation privée) qui sont destinés à mentionner les précisions en cause;

— l’accord d’entreprise du 10 janvier 2011 est organisé en quatre articles intitulés comme suit: champ d’application; modalités d’aménagement du temps de travail; rappel sur les modalités relatives aux heures supplémentaires; mis en oeuvre de l’accord;

— l’accord d’entreprise du 18 octobre 2011 est organisé en sept chapitres intitulés comme suit: champ d’application; classification et salaires; congés; organisation et durée du temps de travail; avantages sociaux; prévoyance; mise en oeuvre de l’accord.

Après analyse de ces deux accords d’entreprise, la cour dit qu’ils visent à rappeler aux salariés la réglementation en matière de durée du travail, notamment s’agissant des plafonds.

Mais force est de constater qu’aucun de ces deux accords ne contient de dispositions relatives à un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Il en résulte que ces accords d’entreprise ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables, ni à assurer une bonne répartition dans le temps du travail des salariés soumis au forfait en jours.

Il s’ensuit que la convention de forfait conclue entre les parties est nulle, peu importe que l’avenant au contrat de travail du 1er juin 2015 a prévu la mise en place d’une part d’un tableau annuel de suivi 'des journées de travail ou de repos', et d’autre part un temps d’échange sur l’organisation du travail lors de l’entretien annuel de suivi professionnel.

En conséquence, et en ajoutant au jugement déféré, la cour annule la convention de forfait.

3 – Sur les heures supplémentaires

En cas d’invalidation de la convention de forfait en jours, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, la convention de forfait étant nulle, la salariée peut présenter une demande en paiement d’heures supplémentaires.

La salariée fait valoir à l’appui de sa demande en paiement de la somme de 41 164.39 euros qu’elle a accompli du 1er juin 2015 au 21 novembre 2016 des heures supplémentaires en ce qu’elle a travaillé 11 heures par jour ouvrable après 20 heures et durant des jours de fin de semaine.

Elle verse aux débats à l’appui:

— un tableau récapitulatif du temps de travail accompli pour chaque jour entre le 1er septembre 2015 et le 18 novembre 2016 (en pièce n°35);

— de nombreux courriels (en pièce n°36) qui font ressortir qu’elle a traité les correspondances à caractère professionnel en-dehors de l’amplitude légale de travail;

— des notes de frais;

— des relevés de télépéage relatifs à ses passages pour se rendre à son travail et pour le quitter;

— l’attestation établie par Mme [I] qui indique, en sa qualité de responsable hébergement et vie sociale au sein de l’établissement de [Localité 5] à compter du 09 juin 2015, qu’elle a constaté en étant à son poste de travail que la salariée accomplissait un très lourd volume d’heures, notamment en restant à son poste après 21 heures et durant les fins de semaine;

— le dernier bulletin de salaire qui établit que la salariée n’a pas été en mesure de prendre les congés payés auxquels elle avait droit ,et que donc ses horaires de travail étaient considérables, en ce que ce bulletin mentionne que la salariée disposait de 21.56 jours congés payés en cours, de 25 jours de congés payés acquis et de 60 autres congés payés.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, la société oppose que la salariée:

— était libre d’organiser son travail et a travaillé les fins de semaine alors qu’il n’y avait aucune urgence;

— n’a jamais contesté ses bulletins de salaire;

— se prévaut de courriels qui se limitent à rendre compte d’une amplitude de travail;

— n’a jamais évoqué sa charge de travail excessive lors des entretiens annuels;

— a établi le tableau pour les besoins de la cause;

— a profité de 'primes exceptionnelles ou autres avantages durant sa carrière'.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par la salariée, et notamment aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié dont il a pourtant la charge.

En conséquence, la cour accueille la demande en son intégralité.

Dès lors, le jugement déféré est confirmé de ce chef.

4 – Sur l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos

L’article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, lequel, en l’absence d’accord, est fixé par décret (actuellement 220 heures). Elle s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement.

La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le contingent annuel d’heures supplémentaires applicable à la salariée s’établit à 220 heures.

Il résulte de ce qui précède que la salariée a accompli 407.89 heures supplémentaires du 1er juin au 31 décembre 2015 et 628.20 heures supplémentaires du 1er janvier au 21 novembre 2016, ce dont il résulte qu’elle a réalisé 596.69 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel.

Son contrat de travail ayant été rompu, elle a droit en conséquence à une indemnité en espèces au titre de la contrepartie obligatoire en repos d’un montant de 17 263.23 euros, outre 1 726.22 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé de ces chefs.

5 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, la salariée soutient à l’appui de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé que la société s’est abstenue sciemment de faire figurer sur les bulletins de paie les heures supplémentaires accomplies en ce qu’elle ne pouvait pas ignorer ces heures supplémentaires.

Comme il a été précédemment dit, la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées pour la somme totale de 41 164.39 euros du 1er juin 2015 au 21 novembre 2016.

Compte tenu du volume considérable d’heures supplémentaires accomplies sur une période de seulement 18 mois, la cour dit que la société ne pouvait pas ignorer que le nombre d’heures figurant sur les bulletins de paye ne correspondait pas au nombre d’heures de travail réellement accomplies par la salariée.

L’élément intentionnel du travail dissimulé est donc établi.

Dans ces conditions, la cour dit la salariée bien fondée à solliciter une indemnité pour travail dissimulé qui doit être fixée à la somme de 40 224.54 euros au vu de la rémunération qui doit intégrer les heures supplémentaires allouées ci-dessus.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 40 224.54 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

6 – Sur la clause de non-concurrence

La renonciation de l’employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence doit nécessairement intervenir au plus tard à la date du départ du salarié de l’entreprise.

En cas de licenciement avec dispense d’exécution du préavis, l’obligation de non-concurrence commence à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise.

En cas de dispense tardive de l’obligation de non-concurrence, l’employeur est tenu envers le salarié au paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

En l’espèce, suivant avenant au contrat de travail en date du 1er juin 2015, une clause de non-concurrence a été stipulée dans les termes suivants:

'(…)

Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée de 12 mois à compter de la date de la rupture effective du contrat (…).

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, le/la salarié(e) percevra après la cessation effective du présent contrat une indemnité spéciale forfaitaire égale à 10% de sa rémunération annuelle brute de base..

(…)

La société se réserve le droit de libérer le/la salarié de son obligation de non-concurrence (…)'.

Au soutien de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la salariée fait valoir qu’elle a été déliée de son obligation de non-concurrence le 12 décembre 2016 soit postérieurement à son départ des effectifs de l’entreprise qui se situe le12 novembre 2016.

Pour s’opposer à la demande, la société soutient qu’elle a régulièrement levé la clause de non-concurrence.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— par courrier du 12 novembre 2016 portant convocation à un entretien préalable à licenciement, la société a notifié à la salariée une dispense d’activité rémunérée jusqu’au terme de la procédure de licenciement;

— par courrier du 12 décembre 2016 portant notification du licenciement, la société a dispensé la salariée d’exécuter son préavis d’une part, et lui a notifié sa décision de lever la clause de non-concurrence à compter du même jour d’autre part.

Il s’ensuit que le point de départ de l’application de la clause de non-concurrence se situe au 12 décembre 2016, peu importe la dispense d’activité notifiée antérieurement à la salariée dès lors que cette dispense se trouve sans lien avec la rupture du contrat de travail qui seule conditionne la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que la société a notifié sa renonciation à l’obligation de non-concurrence le 12 décembre 2016, ce dont il résulte qu’elle ne se trouve pas débitrice de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

7 – Sur le licenciement

L’article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose:

'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.'

La période au cours de laquelle l’employeur doit effectuer la recherche de reclassement se situe entre le moment où il envisage le licenciement, cette date se manifestant par l’engagement de la procédure pouvant y conduire, et le moment où il le décide, soit la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Les possibilités de reclassement s’apprécient, sauf fraude, au plus tard à la date du licenciement.

Les offres de reclassement doivent porter sur les postes disponibles de même catégorie et à défaut de catégorie inférieure.

L’employeur doit proposer tous les postes disponibles compatibles avec les qualifications et compétences du salarié.

Il appartient à l’employeur de justifier, par des éléments objectifs, d’une part des recherches qu’il a effectuées en vue d’identifier des postes de reclassement et d’autre part de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé de procéder au reclassement du salarié dans un emploi équivalent, de même catégorie, voire de catégorie inférieure.

La méconnaissance de son obligation de reclassement par l’employeur rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, au soutien de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir que le motif économique n’est pas établi et que la société n’a pas respecté l’obligation de reclassement mise à sa charge.

A l’appui du moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation de reclassement, la salariée fait valoir que la société:

— n’a mené aucun recherche de reclassement;

— lui a proposé des postes de reclassement fantaisistes lors de l’entretien préalable du 21 novembre 2016;

— s’est abstenue de lui proposer le poste de directeur de l’établissement de [Localité 3] qui a été attribué à M. [G];

— s’est abstenue de lui proposer un poste de reclassement au sein de son école de formation [6].

Elle ajoute qu’elle n’a à aucun moment manifesté une absence totale de mobilité et donc une opposition à une affectation à [Localité 7].

Pour prétendre qu’elle a respecté son obligation de reclassement, la société soutient:

— qu’elle a adressé à la salariée un appel à candidature interne listant les postes disponibles qui ne constituent pas des propositions fantaisistes;

— qu’elle a écarté un transfert du lieu de travail de la salariée à [Localité 7] en raison des exigences et des contraintes personnelles de la salariée;

— que l’attribution du poste de directeur à [Localité 3] a été effectuée après le licenciement de la salariée;

— que la salariée n’a pas usé de la priorité de réembauchage mentionnée dans la lettre de licenciement;

— que le licenciement pour motif économique a été validé par la Dirrecte.

D’abord, s’agissant du fait que la société n’a pas proposé à la salariée le poste de directeur de résidence à [Localité 4], la cour relève qu’il est versé aux débats le courrier du 12 janvier 2017 portant promesse d’embauche à ce poste, aucune autre pièce n’étant produite.

En l’état de ce seul élément, et en retenant que le terme de l’obligation de reclassement se situe au 12 décembre 2016, il n’est pas établi que le poste de directeur de résidence à [Localité 4] s’est révélé disponible durant tout le temps de l’obligation de reclassement pesant sur la société, ce dont il résulte que ce moyen de fait est inopérant.

Mais pour le surplus, la cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— la société ne produit aux débats aucune pièce relative aux recherches de reclassement de la salariée qu’elle prétend avoir menées, la circonstance que cet employeur a soumis à la salariée la liste des postes disponibles en interne au jour de l’entretien préalable étant inopérante dès lors que la société ne justifie par aucune pièce que tous les postes en cause correspondaient au profil de la salariée et qu’ils pouvaient donc lui être proposés dans le cadre d’un reclassement;

— l’impossibilité alléguée de reclasser la salariée dans un poste à [Localité 7] ne ressort d’aucune des pièces du dossier, la société se bornant à procéder par de simples affirmations sur une soi-disante opposition de la salariée qui n’est nullement ici étayée.

Il s’ensuit que la société ne justifie par aucun élément objectif des recherches qu’elle a effectuées pour un possible reclassement de la salariée envisageable au sein de l’entreprise ou du périmètre de reclassement, et de l’impossibilité dans laquelle elle s’est trouvée de procéder à son reclassement dans un emploi équivalent, de même catégorie, voire de catégorie inférieure.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société n’a pas fait une recherche sérieuse de reclassement de la salariée, ce dont il résulte, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le moyen tiré du motif économique, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré de ce chef.

8 – Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui disposait d’une ancienneté de plus de deux ans, a droit en vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable, à une indemnité mise à la charge de la société qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute versée à la salariée (6 704.09 euros intégrant les heures supplémentaires allouées ci-dessus), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de réparer le préjudice par la salariée du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 115 000 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 115 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

9 – Sur le non respect de la procédure

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de dommages et intérêts pour non respect 'des prescriptions procédurales applicables', présentée par voie d’infirmation du jugement déféré, que la société n’a pas respecté le délai de réflexion de deux jours ouvrables suivant l’entretien préalable dont elle devait bénéficier en ce que cet employeur avait décidé le licenciement dès l’entretien préalable.

Force est de constater que la salariée ne justifie par aucun élément objectif que la décision de la licencier avait déjà été prise le jour de l’entretien préalable.

La preuve du manquement allégué n’est donc pas établie.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

10 – Sur le congé de reclassement

L’article L.1233-71 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose:

'Dans les entreprises ou les établissements d’au moins mille salariés, ainsi que dans les entreprises mentionnées à l’article L. 2331-1 et celles répondant aux conditions mentionnées aux articles L. 2341-1 et L. 2341-2, dès lors qu’elles emploient au total au moins mille salariés, l’employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique un congé de reclassement qui a pour objet de permettre au salarié de bénéficier d’actions de formation et des prestations d’une cellule d’accompagnement des démarches de recherche d’emploi.

La durée du congé de reclassement ne peut excéder douze mois.

Ce congé débute, si nécessaire, par un bilan de compétences qui a vocation à permettre au salarié de définir un projet professionnel et, le cas échéant, de déterminer les actions de formation nécessaires à son reclassement. Celles-ci sont mises en oeuvre pendant la période prévue au premier alinéa.

L’employeur finance l’ensemble de ces actions.'

L’article R-1233-20 dispose:

'Dans la lettre de notification du licenciement prévue aux articles L. 1233-15, en cas de licenciement de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, et L. 1233-39, en cas de licenciement de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l’employeur propose au salarié le bénéfice du congé de reclassement.'

L’article R.1233-2 alinéa 1er dispose:

'Le salarié dispose d’un délai de huit jours à compter de la date de notification de la lettre de licenciement pour informer l’employeur qu’il accepte le bénéfice du congé de reclassement.'

L’article R.1233-23 alinéa 1er dispose:

'Le congé de reclassement permet au salarié de bénéficier des prestations d’une cellule d’accompagnement des démarches de recherche d’emploi et d’actions de formation destinées à favoriser son reclassement professionnel.'

L’article R.1233-25 dispose:

'Les prestations proposées par la cellule d’accompagnement sont accomplies soit par un prestataire choisi par l’employeur, soit par des salariés de l’entreprise désignés par l’employeur.'

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de dommages et intérêts au titre du congé de reclassement que la société a ignorée sa demande d’admission au congé de reclassement qu’elle a formalisée par courrier du 16 décembre 2016 en ce que cet employeur lui a répondu par courriels du 23 mars 2017 que la durée du congé de reclassement est de quatre mois et que les modalités de l’accompagnement lui avaient été exposées au cours de l’entretien préalable; que cette situation a privé la salariée de suivre pendant le congé de reclassement la formation envisagée de responsable de l’évaluation qualité des organisations de l’économie sociale.

Pour s’opposer à la demande, la société se prévaut de l’inertie de la salariée.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— la société a informé la salariée dans la lettre de licenciement du 12 décembre 2016 de la possibilité de bénéficier d’un congé de reclassement;

— la salariée a informé la société par courrier du 16 décembre 2016 qu’elle acceptait le congé de reclassement;

— la salariée n’a pas bénéficié du congé de reclassement.

Il s’ensuit qu’en l’état de l’acceptation du congé de reclassement par la salariée, intervenue dans le délai qui lui était imparti la société, il appartenait à la société de saisir la cellule d’accompagnement des démarches de recherche d’emploi et d’actions de formation destinées à favoriser le reclassement professionnel de la salariée.

Force est de constater que la société ne justifie par aucun élément qu’elle a rempli son obligation de ce chef.

Le manquement est donc établi.

La cour dit que le préjudice qui en est résulté pour la salariée réside en une perte de chance de suivre une formation destinée à favoriser son reclassement professionnel.

Ce préjudice doit être réparé à hauteur de 3 000 euros en l’état des élément de la cause.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du congé de reclassement.

11 – Sur la remise des documents de fin de contrat

Le jugement déféré est confirmé sur la remise des documents de fin de contrat.

En ajoutant au jugement déféré qui a omis de statuer sur ce chef, la demande au titre de l’astreinte est rejetée.

12 – Sur le remboursement des indemnités de chômage

Le jugement déféré est confirmé du chef de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable.

13 – Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté des demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour méconnaissance des critères d’ordre des licenciements et d’indemnité pour non-respect de la procédure,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— condamné la société DomusVI à payer à Mme [H] la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— rejeté la demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— rejeté la demande de dommages et intérêts au titre du congé de reclassement,

STATUANT sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la société DomusviVI à payer à Mme [H] la somme de 115 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société DomusVI à payer à Mme [H] la somme de 40 224.54 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

CONDAMNE la société DomusVI à payer Mme [H] la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du congé de reclassement.

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y AJOUTANT,

ANNULE la convention de forfait en jours conclue entre les parties,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONDAMNE la société DomusVI à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel,

CONDAMNE la société DomusVI aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT