COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 26 MAI 2023

N° 2023/174

Rôle N° RG 19/19034 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFJPP

[A] [H]

C/

[J] [Z]

Association CGEA ILE DE FRANCE EST

SAS STAR GT HOLDCO IV

Copie exécutoire délivrée

le :

26 MAI 2023

à :

M^e Léa AMIC, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Mars 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/01055.

APPELANTE

Madame [A] [H], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Léa AMIC, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [J] [Z] pris en sa qualité deliquidateur judiciaire de la SA GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS), demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE – M^e Jean-Philippe FELDMAN, avocat au barreau de PARIS

Association CGEA ILE DE FRANCE EST, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS STAR GT HOLDCO IV à l’enseigne VILLA MASSALIA, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Arnaud CERUTTI avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Février 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2023 prorogé au 26 Mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023,

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société STAR GT HOLDCO IV-VILLA MASSALIA, exploite un hôtel – restaurant 4 étoiles de 140 chambres sur l’agglomération de [Localité 5] dénommé VILLA MASSALIA et a fait appel à la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) pour le nettoyage des chambres.

Madame [H] a été engagée sous contrat à durée déterminée à temps partiel (16 heures par semaine) par la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) à compter du 10 avril 2014 en qualité d’agent de service à l’Hôtel Villa Massalia de [Localité 5].

Le contrat a été prolongé par avenant du 29 avril 2014 puis du 16 mai 2014, puis la relation s’est poursuivie au terme du dernier CDD, de sorte qu’elle est réputée à durée indéterminée.

Le 18 janvier 2015, un mouvement de grève a été initié sur le site de l’hôtel VILLA MASSALIA et Madame [H] s’est mise en grève le 31 janvier 2015.

Un protocole de suspension de conflit a été signé le 5 février 2015.

La société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 1er avril 2015 et Maitre [Z] désignée en qualité de mandataire liquidateur. Un plan de cession a été conclu le 29 avril 2015 au profit de la société SNT.

Le 02 septembre 2015, a été conclu un accord d’entreprise entre la Direction de la Société STN GROUPE, le Syndicat National Autonome de la Propreté et de la Manutention (SNAPMRASA) et l’ensemble du personnel affecté sur l’hôtel VILLA MASSALIA, aux termes desquels la Société STN GROUPE s’est engagée à verser dès le 31 décembre 2015 une prime de fin d’année à l’ensemble des salariés affectés sur le site de l’hôtel VILLA MASSALIA.

Par requête du 17 mars 2015, Madame [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de le voir notamment :

— requalifier son contrat de travail à temps plein, rappel de salaire suite à la requalification et congés payés afférents,

— condamner l’employeur à des dommages et intérêts pour travail dissimulé, pour non respect du protocole de sortie de grève, pour pratique illégale de l’abattement forfaitaire, pour discrimination syndicale,

— condamner l’employeur à des dommages et intérêts pour délit de marchandage et discrimination indirecte,

Par jugement du 20 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Marseille a mis hors de cause l’Hôtel Villa MASSALIA, a dit qu’il n’y avait pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps plein et a débouté Madame [H] de l’ensemble de ses demandes, déclarant le jugement opposable aux AGS-CGEA Ile de France Est.

Le 26 avril 2017, Madame [H] a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions et a demandé à la Cour, suivant conclusions notifiées le 25 juillet 2017 de :

Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Marseille le 20 mars 2017 ;

A titre principal, requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps plein ;

Inscrire les sommes suivantes sur le relevé de créances salariales de la société GFS au profit de Madame [H] :

—  1.809,39 euros à titre de rappel de salaire suite à la requalification à temps plein, outre 180,94 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

-4.210,80 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  5.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du protocole d’accord de fin de conflit ;

-179,99 euros à titre de prime de fin d’année ;

-10.000 euros de dommages et intérêts en réparation de la pratique illégale de la déduction spécifique forfaire ;

-10.000 euros de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

Condamner la société STAR GT HOLDCO IV à lui verser la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délit de marchandage indirect et discrimination indirecte

Condamner la société STAR GT HOLDCO IV à verser à l’avocat de Mme [H], qui s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle, la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dire la décision à intervenir opposable à l’AGS-CGEA qui devra sa garantie conformément à la loi.

La cour d’appel a rendu un arrêt de radiation le 4 octobre 2019 au vu de la procédure collective de la société GLOBAL FACILITY SERVICES et de la nécessité de mettre en cause l’AGS-CGEA.

Par acte d’huissier en date du 2 décembre 2019, Madame [H] a assigné la CGEA Ile de France Est en intervention forcée.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 décembre 2019, Madame [A] [H] a demandé à la cour le réenrôlement du dossier.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 février 2021, Maître [Z], ès qualités de mandataire liquidateur de la société GFS demande à la Cour de :

Confirmer le jugement entrepris,

Dire et juger Madame [H] mal fondée en l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

La condamner à payer à Maître [Z] ès-qualités la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

La condamner aux dépens de première instance et d’appel,

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 août 2022, L’AGS-CGEA demande à la Cour de :

CONFIRMER le Jugement attaqué,

METTRE hors de cause l’AGS CGEA pour la demande relative à la violation du protocole de fin de conflit,

LUI DONNER ACTE de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par le mandataire liquidateur de la société GLOBAL FACILITY SERVICES SA,

DEBOUTER Madame [H] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposable à l’AGS CGEA.

EN TOUT ETAT CONSTATER ET FIXER en deniers ou quittances les créances de Madame [H] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

DIRE que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

DIRE que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

DIRE que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.

Par conclusions notifées par voie électronique le 21 février 2020, la société STAR GT HOLDCO IV 'VILLA MASSALIA demande à la cour :

A titre principal :

DIRE que le contrat de prestation de service conclu entre la société STAR GT HOLDCO IV ' VILLA MASSALIA et la société FRANCAISE SERVICES GROUPE ne constitue pas une opération de prêt de main d''uvre illicite

DIRE que le choix qui a été effectué de recourir aux services de la société FRANCAISE SERVICES GROUPE devenue GFS pour la gestion de son service propreté ne repose pas sur une volonté d’éluder une partie de son personnel de l’application des dispositions légales et Conventionnelles applicables dans le secteur des Hôtels, Cafés, Restaurants

CONSTATER l’absence de délit de marchandage

Par conséquent,

CONFIRMER le jugement qui a été rendu le 20 mars 2017 par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il l’a mis hors de cause et a débouté la partie demanderesse de sa demande relative au délit de marchandage et discrimination indirecte.

A titre subsidiaire :

CONSTATER que Madame [H] ne justifie pas de l’étendue de son préjudice

Par conséquent,

DEBOUTER Madame [H] de sa demande de dommages et intérêts pour délit de marchandage

Reconventionnellement :

CONDAMNER Madame [H] à lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

LAISSER à la charge de Madame [H] les dépens de la présente instance.

La procédure a été close suivant ordonnance du 23 janvier 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les demandes formées à l’encontre de Global Facility Services (GFS)

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein

Pour solliciter la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, Mme [A] [H] invoque en premier lieu le fait que son contrat de travail et ses avenants ne comportent pas certaines mentions exigées par les dispositions de l’article L3123-6 du code du travail (absence de mention des cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, absence de mention des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, absence de mention des limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat). En second lieu, elle soutient que ses horaires ont été modifiés seulement deux jours à l’avance, contrairement aux dispositions de l’article L3123-21 du code du travail, de sorte qu’elle devait se maintenir en permanence à disposition de son employeur. En dernier lieu, elle rappelle que si l’avenant du 16 mai 2014 prolongeait son contrat à durée déterminée jusqu’au 16 juin 2014, elle a continué à travailler jusqu’en février 2015, de sorte que son contrat est devenu à durée indéterminée et que n’étant pas écrit, il ne comportait aucune des mentions obligatoires et devait être requalifié à temps plein, étant précisé que la société GFS ne respectait plus les jours de travail et de repos initialement fixés.

Maitre [J] [Z] en qualité de mandataire de la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) réplique que la salariée ne justifie pas avoir été dans l’impossibilité de trouver un autre emploi à temps partiel et lui fait injonction à ce titre de communiquer ses avis d’imposition. Il expose que le contrat de travail de Mme [H] mentionne bien les cas où la répartition journalière hebdomadaire ou mensuelle peut être modifiée en fonction de l’évolution de la charge de travail, et/où l’absence de salariés et/où des contraintes de l’organisation du travail sur les chantiers et/ou des besoins des clients et/ou des changements d’affectation. Il indique également que le contrat de travail rappelle bien la convention collective applicable et les avenants précisent bien la nouvelle mensualisation pour le mois considéré. Il précise enfin que le tableau versé aux débats par la salariée pour solliciter un rappel de salaire, ne prend pas en considération, les retards et les absences pour motifs divers.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en rapporte à la position de l’employeur.

***

L’article L. 3123-6 du code du travail dispose:

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

II mentionne :

l°La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ».

L’absence d’un écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel ou l’absence des mentions obligatoires prévues au contrat fait présumer l’existence d’un contrat à temps complet et impose à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la réalité de l’emploi à temps partiel et d’autre part, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se maintenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce, Mme [H] n’apporte aucune élément susceptible d’établir qu’elle n’a été prévenue de la modification de ses horaires de travail que deux jours à l’avance au lieu des sept jours prévus à l’article L 212-4-3 du code du travail.

En revanche, il résulte de l’examen du contrat de travail à durée déterminée signé le 10 avril 2014, puis des avenants du 26 avril 2014 et du 16 mai 2014, que s’il figure la mention des cas dans lesquels une modification de la répartition des heures travaillées peut intervenir, ne figurent pas en revanche la mention des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, ni la mention des limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

De plus, il ressort des bulletins de salaires communiqués par Mme [H] pour les mois de juin 2014 à février 2015 inclus qu’elle a continué à travailler pour la société GLOBAL FACILITY SERVICES, postérieurement au 16 juin 2014, terme du dernier avenant à durée déterminée signé, sans que soit établi un contrat de travail écrit, en violation des dispositions de l’article L3123-14 du code du travail.

En l’absence des mentions obligatoires prévues à l’article L3123-6 du code du travail portées sur les contrats de travail des 10 avril, 26 avril et 16 mai 2014 et en l’absence de contrat écrit à compter du 16 juin 2014, il existe une présomption de travail à temps complet de Mme [H] et il appartient à l’employeur de faire la preuve du temps partiel qu’il allègue.

Or en l’espèce, alors que Mme [H] verse aux débats un courrier du Syndicat National du Commerce du Nettoyage et des Services (CNT) en date du 27 octobre 2014 qui souligne qu’elle devait contractuellement travailler 69,33 heures par mois, elle a en réalité travaillé 81,25 heures en avril et 76,99 heures en mai 2014 et ses jours de travail dans la semaine ont été modifiés (cf avertissement de l’employeur en date du 07 octobre 2014 lui reprochant des faits les 11 et 12 septembre 2014, alors qu’il s’agit d’un jeudi et d’un vendredi, jours normalement non travaillés aux termes de son contrat de travail); l’employeur n’est pas en mesure de communiquer les documents contractuels (avenants, plannings, relevé pointeuse) permettant d’établir la durée exacte du travail de cette dernière, ni qu’elle n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’était pas tenue de se maintenir constamment à la disposition de son employeur.

En conséquence, la cour requalifie le contrat de travail de Mme [H] en contrat de travail à temps complet à compter du 10 avril 2014.

Au vu du tableau produit par la salariée récapitulant les horaires mentionnés par l’employeur sur ses bulletins de paie et la différence avec les horaires à temps plein à hauteur de 151,67 heures, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire et dire que la procédure collective de la société GFS lui sera redevable d’une somme de 1.809,39 euros à titre de rappel de salaire, outre 180,94 euros à titre de congés payés y afférents.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Madame [H] fait valoir que la société GFS avait conscience qu’un certain nombre d’heures complémentaires réalisées par ses salariés n’étaient pas rémunérées, notamment lorsque les chambres étaient libérées très tard par les clients, ce qu’a régulièrement dénoncé le syndicat de la CNT-SO depuis le 22 janvier 2014 et a abouti à la mise en place d’une pointeuse en janvier 2015. Elle sollicite le versement d’une somme de 4.210,80 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre.

Maitre [J] [Z] en qualité de mandataire de la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) soutient qu’aucune indemnité pour travail dissimulé n’est due en cas de transfert de plein droit du contrat de travail ; que la salariée ne démontre ni sa mauvaise foi, ni son intention frauduleuse et qu’en tout état de cause, l’absence de respect des dispositions légales relatives au travail à temps partiel n’ouvre pas droit à une indemnité pour travail dissimulé.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en rapporte à la position de l’employeur.

***

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur,

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre I du livre 1er de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L8223-1 du code du travail dispose :

'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L8221-3 ou en commettant des faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire'.

En l’espèce, la cour relève que le contrat de travail de Madame [H] a été transféré de plein droit auprès de la société SNT suite à l’homologation par le tribunal de commerce du plan de cession le 29 avril 2015, de sorte qu’il n’y a pas eu rupture de la relation de travail au sens de l’article L 8223-1 du code du travail et qu’aucune indemnité forfaitaire ne peut être valablement réclamée par la salariée au titre du travail dissimulé.

Il convient dès lors de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a rejeté la demande formée par Mme [H] au titre du travail dissimulé.

Sur la violation du protocole de fin de conflit

Madame [H] soutient que suite à un mouvement de grève engagé le 31 janvier 2015, un protocole d’accord de suspension de conflit a été signé par le syndicat et la société GFS le 5 février 2015 et que malgré son engagement, la société n’a pas mis sa situation en conformité avec les dispositions légales sur le temps partiel, n’a pas négocié l’augmentation des mensualisations, n’a pas payé de prime d’habillage et de déshabillage sur son bulletin de salaire du mois de février 2015 et que les tenues de travail n’ont pas été changées, de sorte que le protocole a été violé et qu’elle sollicite réparation à hauteur de 5.000 euros à ce titre.

La société GFS conclut au rejet de cette demande, faisant valoir que le document versé aux débats est un simple 'Projet’ de protocole de suspension de conflit, que les salariés n’ont aucune qualité à solliciter des dommages et intérêts pour violation d’un accord conclu par le Syndicat CNT-SO, n’étant pas parties audit protocole et précise n’avoir jamais reconnu que les règles relatives au temps partiel n’étaient pas respectées.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en rapporte à la position de l’employeur.

***

Le document versé aux débats par la salariée (pièce 14) est intitulé 'Projet. Protocole d’accord de suspension de conflit sur les Hôtels Massalia et Intercontinental [Localité 5]'. La cour observe que seule la page 1 sur 3 et la page 3 sur 3 sont communiquées. Elles sont paraphées et comportent la signature du syndicat CNT-SO et de la société GFS.

Si la société GFS s’est engagée aux termes de ce 'projet d’accord’ communiqué de manière incomplète par la salarariée, à ne pas prendre de mesures disciplinaires à l’encontre des salariées, ni à effectuer de retenue sur salaire pour le jour de grève du 31 janvier 2015 ou encore à examiner la possibilité d’installer une pointeuse, elle n’a pris aucun engagement concernant une augmentation de salaire, le versement d’une prime d’habillage/déshabillage ou encore concernant le changement des tenues de travail des salariées.

En outre, Mme [H] n’étaye pas précisément en quoi, aux termes de ce projet d’accord, la société GFS aurait pris des engagements spécifiques relatifs au respect des règles de travail à temps partiel, outre la possibilité d’installer une pointeuse, ce qui a, par la suite, bien été effectué.

En conséquence, faute de démontrer l’existence d’une violation par la société GFS d’un des engagements pris en faveur des salariées, et a fortiori en faveur de Mme [H], sa demande de dommages et intérêts sera rejetée et la décision du conseil de prud’hommes confirmée.

Sur la prime de fin d’année

Madame [H] sollicite le versement d’une somme de 179,99 euros à titre de prime de fin d’année 2014, précisant que Mesdames [X] et [U], placées dans la même situation salariale, ont, elles, perçu une prime au mois de décembre 2014. Elle estime que le calcul de cette prime doit s’opérer conformément aux termes du protocole d’accord du 5 février 2015, soit 25 % d’un mois de salaire.

La société GFS rétorque que Mme [H] n’a commencé l’exécution de son contrat que le 10 avril 2014 et que l’accord de 2015 précise que la Société Francaise de Services Groupe, devenue GFS s’engage 'sous réserve de l’accord des donneurs d’ordre’ à faire évoluer la prime de fin d’année à 25 % d’un mois de salaire en 2015, rien n’étant prévu pour 2014.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en remet à l’argumentation de l’employeur.

***

En cas de différence de traitement non justifiée entre des salariés placés dans une situation de travail identique, le salarié lésé peut prétendre à une indemnisation.

Il est constant que Mesdames [X] et [U], dont les procédures sont concomitamment examinées par la Cour, étaient également employées en qualité d’agent de service par la société GFS sur le site de l’Hôtel Villa Massalia de Marseille durant l’année 2014 et qu’elles ont effectivement perçu une prime de 239 euros pour Mme [X] et de 58 euros pour Mme [U] au mois de décembre 2014.

L’employeur ne s’expliquant pas sur l’absence de versement de cette prime de fin d’année à l’appelante, ne serait-ce qu’au prorata du temps travaillé, il convient de faire droit à la demande de Mme [H] et de lui octroyer la somme de 179,99 euros à ce titre (soit 25 % du salaire brut de référence sur l’année 2014).

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la déduction forfaitaire spécifique

Madame [H] expose que la société GFS, entreprise de nettoyage, pratique un abattement sur l’assiette de calcul des cotisations sociales des salariés de la branche en assimilant les ouvriers de nettoyage de locaux aux ouvriers du bâtiment, alors qu’elle n’a pas d’activité dans le bâtiment ; qu’il s’agit d’une pratique illégale particulièrement injuste pour les salariés de la branche de la propreté, dont les salaires sont très bas et qui subissent, du fait de cette déduction, une minoration de tous leurs droits sociaux établis sur l’assiette de calcul des cotisations (à savoir notamment minoration de 8% des indemnités journalières en cas d’arrêt de travail, du complément employeur et prévoyance en cas d’arrêt de travail, des allocations chômage et pension retraite), ce qui n’est pas compensé par la légère diminution des charges salariales. Elle ajoute que la cour de cassation, dans un arrêt du 20 janvier 2012, a condamné cette pratique pour les salariés travaillant sur un seul site, rappelant également que les ouvriers de nettoyage ne sont pas spécifiquement visés par l’article 5 de la section 'traitements et salaires’ du code général des impôts. Elle sollicite l’octroi d’une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la pratique illégale de la déduction forfaitaire spécifique par la société GFS dans le cadre de sa relation de travail.

La société GFS réplique que les ouvriers des entreprises de nettoyage de locaux bénéficient de l’abattement forfaitaire spécifique pour frais professionnels par assimilation aux ouvriers du bâtiment visés aux paragraphes 1et 2 de l’article 1er du décrêt du 17 novembre 1936 à l’exclusion de ceux qui travaillent en usine ou en atelier (cf article 5 du Code Général des Impôts) ; que la jurisprudence précitée n’exige pas que le salarié soit 'multi-site’ avec le même employeur et que les ouvriers du secteur de la propreté, s’ils sont affectés sur un site unique, sont susceptibles en tout état de cause d’être affectés sur plusieurs chantiers par le truchement d’une clause de mobilité.

Elle ajoute que, par circulaire du 2 novembre 2012, les ministres des affaites sociales et des finances ont demandé aux agents de contrôle URSSAFde respecter la règle de l’abattement des frais professionnels. Elle indique que Madame [H] a coché la case 'oui’ après la mention 'je souhaite que le calcul de mes cotisations s’opère sur la base bénéficiant de l’abattement pour frais professionnels’ dans son contrat de travail, de sorte qu’elle a expressément accepté cet abattement, et précise qu’en tout état de cause, ce système procure des avantages aux salariés, en ce qu’ils versent moins de cotisations et charges sociales, ce qui augmente leur salaire net.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en rapporte à la position de l’employeur.

***

Il résulte de l’arrêté du 20 décembre 2002 que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

— soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié

— soit sur la base d’allocations forfaitaires.

L’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale prévoit que les professions, prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, comportant des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents, peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique.

L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou accord collectif de travail l’a explicitement prévue ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du persormel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure de mise en oeuvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement, par lettre recommandée avec accusé de réception, de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagnée d’un coupon réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié, et à défaut de réponse, le silence du salarié valant accord définitif.

L’assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l’exception de celles versées, d’une part, à certaines professions bénéficiant d’une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réatité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d’autre part, de celles versées au titre d’avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.

Le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique est lié à l’activité professionnelle du salarié, et non à l’activité générale de l’entreprise.

L’article 5 de I’annexe IV du code général des impôts prévoit une déduction forfaitaire spécifique de 10 % pour les entreprises de propreté, puis 9 % à compter du 1er janvier 2013 et 8 % à compter du 1er janvier 2014.

Il n’est pas contesté que la société GFS a appliqué la déduction forfaitaire spécifique à la relation contractuelle conclue avec Mme [H], laquelle l’a approuvée par signature de la mention figurant à son contrat de travail.

Si le secteur de la propreté ne figure pas dans la liste du code général des impôts des professions éligibles à la déduction forfaitaire spécifique, une réponse ministérielle en date du 18 mai 1972 a ouvert le droit à déduction aux ouvriers du secteur de la propreté, par analogie avec ceux du bâtiment dont la profession est, elle, éligible.

La cour de cassation admet cette assimilation à condition que les salariés concernés travaillent sur plusieurs chantiers pour le compte d’un même employeur.(Civ., 2e, 6 oct. 2016, n° 15-25.435 ; Civ. 2e., 20 janv. 2012, n° 10-26.092).

Or en l’espèce, il n’est pas établi, ni soutenu que Mme [A] [H] aurait exercé son activité de nettoyage, pour le compte de la société GFS, sur un autre site que celui de l’Hôtel VILLA MASSILIA.

Si l’employeur se réfère à la lettre circulaire ministérielle du 8 novembre 2012 par laquelle l’administration a demandé aux contrôleurs URSSAF de ne pas tenir compte de cette condition d’un travail sur plusieurs sites posée par la cour de cassation et a, en contrepartie, abaissé la déduction forfaitaire spécifique dans le secteur de la propreté de 10 % à 9 % pour les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2013, puis au taux de 8 % pour les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2014, force est de constater que cette circulaire n’a pas de valeur normative et ne lie pas le juge judiciaire.

En outre, la pratique n’est licite que si la salariée expose réellement des frais professionnels.

Or en l’occurence, il ressort des pièces produites que Mme [H] ne supportait aucune charge spéciale au titre de l’accomplissement de ses missions.

Il s’ensuit que, alors que Madame [H] travaillait pour le même employeur sur un site unique sans engager de frais professionnels particuliers, son emploi ne pouvait être assimilé à ceux appartenant à la liste des professions concernées par la déduction forfaitaire spécifique.

Dans ces conditions, l’application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnel est illicite et constitutive d’un manquement par l’employeur à l’exécution loyale du contrat de travail justifiant l’octroi de dommages et intérêts au profit des salariés concernés.

Madame [H] a subi un préjudice consistant en une perte de chance d’être mieux indemnisée en cas d’arrêt de travail, de percevoir une retraite plus élevée que celle à laquelle elle pourra prétendre lorsqu’elle aura atteint l 'âge de la retraite et de percevoir des indemnités chômage plus élevées.

Au vu de ces éléments et en prenant en considération la période d’emploi concernée d’avril 2014 à février 2015, il y a lieu d’allouer à Madame [H] une 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

Sur la discrimination syndicale

Madame [H] soutient avoir été victime de sanctions disciplinaires discriminatoires (avertissement du 24 mai 2014 et du 7 octobre 2014, lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle du 23 décembre 2014) en raison de son appartenance au syndicat CNT-SO et sollicite réparation de son préjudice à hauteur de 10.000 euros à ce titre. Elle soutient que la société GFC connaissait son appartenance au syndicat et précise que ces sanctions injustifiées étaient concomitante avec le lancement d’une campagne syndicale de refus des heures complémentaires non rémunérées et la demande de reconnaissance d’une UES entre la société GFS et la société MEDIFRANCE avec la désignation d’une représentante de section syndicale le 17 octobre 2014. Elle ajoute que la société avait conscience de la discrimination commise à l’égard des salariées syndiquées car elle accepté d’abandonner les procédures disciplinaires suivant protocole de suspension de conflit du 5 février 2015. Enfin, elle rappelle qu’en avril 2015, les mensualisations des salariés ont été revalorisées à l’exception des adhérentes du syndicat CNT-SO.

La société GFS expose que le fait que Mme [H] soit syndiquée ne l’immunise pas contre de justes sanctions et qu’en tout état de cause, le tribunal d’instance d’Aubagne a, suivant jugement du 13 avril 2015, déclaré irrecevable la demande de reconnaissance de l’unité sociale et économique et la désignation d’une autre salariée syndiquée, Mme [X], en qualité de représentante syndicale au sein de la société GFS.

L’AGS CGEA d’Ile de France Est s’en rapporte à la position de l’employeur.

***

Aux termes des dispositions de l’article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement, de nomination, formation stage et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesure d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

Il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement.

Il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat.

Le juge doit apprécier les éléments de fait apportés par le salarié dans leur ensemble, pour déterminer s’ils laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale. Dans l’affirmative, c’est alors à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination,

En l’espèce, au soutien de sa demande tendant à voir établir une discrimination syndicale à son encontre, Madame [H] présente les éléments suivants :

— un courrier d’avertissement notifié par la société GFS le 24 septembre 2014,

— un courrier du syndicat CNT-FO du 27 octobre 2014 dénonçant le non respect par l’employeur des dispositions relatives au travail à temps partiel à l’endroit de Mme [H] ainsi que les griefs dénoncés suivant avertissement du 24 septembre 2014,

— un courrier d’avertissement notifié par la société GFS le 07 octobre 2014,

— la désignation de Madame [X] en qualité de responsable de section syndicale suivant pv du 17 octobre 2014,

— un courrier du syndicat CNT-FO du 27 octobre 2014 contestant l’ensemble des griefs reprochés à Mme [H] aux termes de ce dernier avertissement,

— une lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle en date du 23 décembre 2014,

— une lettre du syndicat CNT-SO alertant l’inspection du travail le 25 novembre 2015 sur la multiplication des procédures disciplinaires abusives concernant plusieurs salariées syndiquées (Mesdames [G], [X], [B]),

— le projet de protocole d’accord de suspension de conflit du 5 février 2015,

— un courrier du syndicat CNT-SO en date du 27 avril 2015 dénonçant le fait que les mensualisations des salariées aient été augmentées sauf pour les salariées syndiquées.

Ces éléments sont de nature à faire présumer l’existence d’une discrimination syndicale à l’encontre de Madame [H].

La société GFS, qui conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, n’apporte qu’un seul élément, à savoir le jugement du tribunal d’instance d’Aubagne en date du 13 avril 2015 qui a déclaré irrecevable la demande de reconnaissance d’une unité sociale et économique entre les sociétés FRANCAISE DE SERVICES GROUPE devenue GFS et MEDIFRANCE et a annulé la désignation de Mme [X], en qualité de représentante syndicale au sein de la société GFS.

Il résulte des éléments produits que la société GFS a notifié à Mme [H] un avertissement le 24 septembre 2014 lui reprochant des retards les 11, 12 et 15 septembre 2014, lui faisant grief de ne pas avoir correctement nettoyé certaines chambres le 14 septembre 2014 et d’être partie avant la fin de son service le 17 septembre 2014.

Alors que la salariée a contesté l’ensemble des griefs qui étaient formulés à son encontre (cf courrier du 27 octobre 2014), la cour constate que l’employeur n’apporte aucun élément objectif permettant de les caractériser. Cet avertissement est par conséquent injustifié.

La société GFS a notifié un nouvel avertissement à la salariée le 07 octobre 2014, lui reprochant d’être arrivée en retard de 15 minutes le 27 septembre 2014 et d’avoir mal nettoyé certaines chambres les 27 et 28 septembre 2014 (lit fait sans plaid, cheveux dans la salle de bain, peignoir manquant).

Madame [H] a contesté le retard ainsi que d’avoir laissé les chambres visées dans l’état décrit (cf courrier du 17 novembre 2014). Force est de constater que l’employeur ne produit aucun élément tangible susceptible d’étayer les griefs reprochés à la salariée (relevé pointeuse, attestations). Dès lors, cet avertissement se trouve également injustifié.

Enfin, la société GFS a adressé à Mme [H] une lettre de licenciement datée du 23 décembre 2014 pour insuffisance professionnelle versée à la procédure, et ce alors que la salariée n’a pas reçu de convocation à un entretien préalable, ce qui n’est pas contesté par l’employeur. Aucun élément n’étant produit permettant de caractériser l’insuffisance de la salariée, il s’agit également d’une sanction disciplinaire injustifiée.

Par ailleurs, alors que Mme [H] allègue une différence de traitement portant sur l’augmentation des mensualisations des salariées de l’entreprise, non appliquée aux salariées syndiquées, l’employeur n’apporte aucun élément permettant de la contredire.

Il résulte de ces éléments que, alors que la société GFS avait connaissance de l’appartenance de Mme [H] au syndicat CNT-SO et que celui-ci avait dénoncé le non respect par l’employeur de certaines dispositions concernant la relation contractuelle avec cette salariée, la société GFS l’a sanctionnée à trois reprises entre le mois de septembre et le mois de décembre 2014, ce qui constitue une forme de pression, et n’est pas en mesure de justifier, par les éléments objectifs qu’elle apporte, les décisions disciplinaires prises à son encontre, ni la différence de traitement alléguée.

Il convient en conséquence de constater que l’employeur a eu un comportement discriminant à l’endroit de Madame [H] en lien avec son appartenance syndicale.

Elle sera justement indemnisé de son préjudice par l’octroi d’une somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

La société GLOBAL FACILITY SERVICE (GFS) ayant été placée en liquidation judiciaire, l’ensemble des sommes dues à Mme [H] seront fixées au passif de la procédure collective de cette société.

Sur la garantie de l’AGS

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l’AGS et au CGEA d’Ile de France Est.

Sur les demandes formées à l’encontre de la société STAR GT HOLDCO IV

Sur le délit de marchandage et la discrimination indirecte

Pour solliciter une indemnisation à hauteur de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts à l’encontre de la société STAR GT HOLDCO IV, Madame [H] soutient d’une part, que la société STAR GT HOLDCO IV a fait appel à la société GFS au titre d’un contrat de prestation de service, afin de procéder au nettoyage des chambres de l’hôtel VILLA MASSILIA qu’elle exploite ; que cette mise à disposition porte sur l’activité essentielle et principale de la société STAR GT HOLDCO IV et qu’elle n’apporte aucun savoir-faire ni de technicité spécifique et distincte de celle des salariés de l’hôtel, de sorte que l’élément matériel du délit de marchandage est caractérisé. Elle soutient d’autre part, que cette mise à disposition a pour effet de la soumettre à l’application des dispositions de la convention collective des entreprises de propreté, alors qu’elle bénéficierait de celle des hôtels, cafés et restaurants si elle était directement employée par la société STAR GT HOLDCO IV, ce qui la prive d’une prime de 13ème mois, de jours fériés supplémentaires liés à l’ancienneté, de primes spécifiques (ancienneté, anniversaire) et de la moitié des indemnités de nourritures, outre du bénéfice des accords d’entreprise STAR GT HOLDCO IV, de sorte que le fait dommageable du délit de marchandage est constitué.

Enfin, elle soutient que cette pratique est une discrimination indirecte en ce que la quasi-totalité des salariées concernées par le contrat de prestation de service sont des femmes, issues de l’immigation, ce qui n’est pas le cas des salariés de la société STAR GT HOLDCO IV, et qu’elle entraine pour cette population étrangère engagée par la société GFS des désavantages particuliers par rapport aux employés de même catégorie de la société STAR GT HOLDCO IV.

La société GFS soutient que les dispositions de l’article L8231-1 du code du travail relatives au délit de marchandage ne visent qu’à sanctionner la fausse sous-traitance ; qu’en l’espèce une charte sur la sous-traitance de nettoyage Louvre Hôtel Group, auquel appartient l’hôtel Villa MASSILIA, a été signée le 7 mai 2014 reconnaissant la licéité de la sous-traitance ; que son objet n’est pas de louer des chambres mais son savoir-faire lui a permis de devenir le leader français du nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe ; qu’il n’y a pas de marchandage ou de prêt de main d’oeuvre illicite car il n’y a pas de transfert à l’entreprise utilisatrice du pouvoir de direction et de contrôle sur le salarié mis à disposition. Elle ajoute que l’activité de nettoyage n’est pas l’activité essentielle d’un hôtel mais une partie du service hébergement, room service, conciergerie etc. Enfin, elle indique que la salariée ne présente aucun élément précis et sérieux pour soutenir que le contrat de prestation de service serait une discrimination indirecte.

La société STAR GT HOLDCO IV-Villa MASSALIA soutient que le contrat de sous-traitance conclu avec la société FRANCAISE SERVICE GROUPE devenue GFS le 1er janvier 2013 est parfaitement licite.

Elle fait valoir à ce titre que son objet n’est pas la mise à disposition de personnel mais bien la réalisation d’une prestation de nettoyage ; que l’hôtel n’a, depuis sa création, jamais assuré avec son propre personnel la gestion du service nettoyage des chambres qui, de fait n’a jamais relevé de sa responsabilité, et qu’elle a fait appel à diverses sociétés dans le cadre de contrats de prestation de service depuis le début de l’exploitation de l’hôtel en 2007. Elle soutient que le service de nettoyage des chambres et/ou des parties communes ne constitue pas l’activité principale et essentielle de l’Hôtel VILLA MASSALIA, mais qu’une partie du service général d’hébergement offert par un hôtel de luxe, lequel se décompose en diverses activités comme la restauration, le bien-être, la réception, la lingerie. Elle ajoute que le prix défini en contrepartie de la réalisation de la prestation est fonction du nombre de chambres nettoyées et non du nombre d’heures de travail réalisées par les salariées de la société GFS ; que cette dernière est le seul employeur du personnel détaché dans ses locaux et de leur encadrement par un chef de secteur et une équipe de gouvernantes ; qu’à ce titre, elle est seule responsable de la distribution du travail, de l’organisation du temps de travail, de la surveillance, de la discipline du personnel, ainsi que du contrôle de qualité des prestations fournies. Enfin, c’est la GFS qui met à disposition de son personnel le matériel nécessaire à l’accomplissement de la prestation de nettoyage.

La société STAR GT HOLDCO IV-Villa MASSALIA expose que le choix de recourir à un prestataire pour le nettoyage des chambres ne traduit nullement la volonté d’éluder, pour les femme de chambre, l’application des dispositions conventionnelles mais repose exclusivement sur des raisons d’opportunité économique spécifique, la société FRANCAISE SERVICES GROUPE devenue GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) ayant développé une prestation de haut standing, à la hauteur des exigences de la clientèle qui fréquente les hôtels de luxe.

A titre subsidiaire, elle soutient que le quantum de la demande est disproportionné, rappelant que la différence de statut qui existe entre les salariés évoluant dans le secteur des Hôtels Cafés Restaurants et ceux évoluant dans le domaine de la propreté est minime, voire inexistante.

***

A titre liminaire, la cour observe que Mme [H] ne formule aucune demande à l’encontre de la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) sur le fondement du délit de marchandage et de la discrimination indirecte.

L’article 8231-1 du code du travail définit le marchandage comme 'toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail'.

A ce titre, il est admis qu’un contrat de sous-traitance peut dissimuler en réalité une opération irrégulière de prêt de main-d’oeuvre à but lucratif si le prêt de main d’oeuvre consiste uniquement à fournir de la main-d’oeuvre, en mettant à disposition d’autres entreprises des salariés, qui en vertu d’un prétendu contrat de sous-traitance, accomplissent des tâches relevant de la spécialité de l’entreprise utilisatrice qui fournit les matériaux et équipements et assure seule la direction de tout le personnel.

En l’espèce, il résulte de l’examen du registre d’entrée et de sortie du personnel de l’Hôtel VILLA MASSALIA versé aux débats que la société STAR GT HOLDCO IV n’a jamais depuis le début de l’exploitation de l’hôtel en 2007, embauché de femme de chambre, ni d’autre personnel affecté au nettoyage des chambres, de sorte qu’il n’y a pas eu, par la signature du contrat de prestation de services entre la société STAR GT HOLDCO IV et la société FRANCAISE DE SERVICES GROUPE du 1er janvier 2013, une externalisation d’une activité préalablement exécutée par les salariés de l’hôtel.

De plus, la cour relève que le nettoyage des chambres et/ou des parties communes ne constitue pas l’activité principale et essentielle d’un hôtel de luxe tel que l’Hôtel VILLA MASSALIA, dans la mesure où il ne s’agit que d’une partie du service général d’hébergement (lequel comporte également celui de la réception, du bagagiste, du voiturier, de la lingerie, de la conciergerie) et que l’hôtel comporte égalementd’autres activités que l’hébergement, telles que la restauration et le bien-être.

Il ressort de l’étude du contrat de prestation de services précité que celui-ci a pour objet les travaux de nettoyage des locaux de l’hôtel VILLA MASSALIA lesquels sont précisément désignés, soit 140 chambres et salles de bains et les couloirs desservant les chambres, et qu’il décrit les actes à accomplir pour chacun des lieux à nettoyer suivant un protocole très détaillé.

L’hôtel VILLA MASSALIA a ainsi pu faire appel à la FRANCAISE DE SERVICES GROUPE devenue GFS pour son savoir-faire en terme de nettoyage de standing, qui exige des compétences particulières du personnel du prestataire.

Aux termes de ce contrat (p 24), la rémunération du prestataire, FRANCAISE DE SERVICES GROUPE devenue GFS, est notamment déterminée en fonction du nombre et de la gamme de chambres nettoyées, par exemple : Chambre de Luxe et Chambre supérieure : coût unitaire 9.00 HT, Suite junior : coût unitaire : 13,50 HT, Suite : 18,00 HT, et non uniquement en fonction du nombre d’heures de chacun des salariés mis à disposition.

Il résulte en outre de ce contrat que la société FRANCAISE DE SERVICES GROUPE devenue GFS emploie également des gouvernantes, outre un chef de secteur dont la mission est de distribuer le travail entre les agents de service, d’organiser leur temps de travail, de surveiller l’exécution des taches réalisées par les femmes de chambre et de contrôler la qualité de leurs prestations.

Les différents échanges de courriers produits portant sur l’année 2015 notamment, montrent que le responsable du syndicat CNT-SO, Monsieur [R] [E], s’adressait uniquement à la société GFS pour dénoncer la non application de certains droits propres aux salariés (vérification des heures complémentaires, prime d’habillage et déshabillage etc ) et que le directeur de l’Hôtel VILLA LASSILIA en était simplement informé, ce dernier ayant été amené à 'mettre en demeure ' à plusieurs reprises son prestataire de remplir ses obligations légales quant à l’application du droit du travail à ses salariés (cf notamment courriers suite à la visite des inspectrices du travail dans l’hôtel et au mouvement de grève des salariés).

A ce titre, la cour constate que la société STAR GT HOLDCO IV n’avait aucune autorité sur le personnel mis à sa disposition, se contentant de relayer les dysfonctionnements ou les contestations des salariées. Par ailleurs, le contrat de prestation de services prévoit (p28) que la société FRANCAISE DE SERVICES GROUPE fournira le matériel le mieux adapté au travail à effectuer et le maintiendra en parfait état et que les produits d’entretien seront fournis par la FRANCAISE DE SERVICES GROUPE et que la liste pourra être transmise à l’Hôtel VILLA MASSALIA.

Enfin, le fait dommageable allégué par Mme [H] consistant en la privation des avantages liés à la convention collecive des hôtel cafés restaurants par rapport à ceux résultant de la convention collective de la propreté dont elle relève, n’est pas avéré, la comparaison entre les deux conventions ne faisant pas apparaître d’avantages significatifs pour la salariée.

En outre, s’agissant de l’accord d’entreprise conclu au sein de la société STAR GT HOLDCO IV portant sur la prime de 13ème mois, il n’a été signé que le 27 juin 2013, et celui portant sur la prime de fin d’année n’a été signé que le 2 septembre 2015, soit postérieurement au contrat de prestation de services conclu le 1er janvier 2013.

Il s’ensuit dans ce contexte que, alors que le nettoyage des chambres et parties communes ne constitue pas l’activité essentielle et principale de la société STAR GT HOLDCO IV-VILLA MASSALIA, il n’est pas établi qu’il y ait eu un transfert du pouvoir de direction de l’employeur vers l’entreprise utilisatrice, ni que le contrat de prestation de services conclu ait eu pour finalité d’éluder l’application des dispositions de la convention collective HCR ou des accords d’entreprise susvisés. Mme [H] n’établit pas l’existence du délit de marchandage illicite au sens de l’article 8231-1 du code du travail.

En outre, la salariée qui soutient que sa situation serait également constitutive de discrimination indirecte en ce que la quasi-totalité des salariés concernés par le contrat de prestation de services sont des femmes, issues de l’immigration, ce qui ne serait pas le cas des salariés employés directement par l’hôtel, n’étaye cette prétention par aucun élément probant et ne verse aucune pièce sur ce point, de sorte qu’elle devra être écartée.

En conséquence, la cour confirme la décision du conseil de prud’hommes qui a débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts relative au délit de marchandage et discrimination indirecte formée à l’encontre de la société STAR GT HOLDCO IV-VILLA MASSALIA

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la salariée dans son litige avec la société STAR GT HOLDCO IV-VILLA MASSALIA.

En revanche, il y a lieu de dire que la société GFS, partie perdante, sera redevable envers Mme [H] d’une somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur, qui succombe, sera également tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en date du 20 mars 2017, sauf sur le rejet de la demande de dommages et intérêts formée par Mme [H] au titre du travail dissimulé, de la violation du protocole de fin de conflit et sur le rejet de la demande de dommages et intérêts pour délit de marchandage et discrimination indirecte,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Requalifie le contrat de travail de Mme [A] [H] en contrat de travail à temps complet à compter du 10 avril 2014,

Fixe au passif de la société GLOBAL FACILITY SERVICES au profit de Mme [A] [H] les créances suivantes :

— la somme de 1.809,39 euros à titre de rappel de salaire, outre 180,94 euros à titre de congés payés y afférents,

— la somme de 179,99 euros à titre de prime de fin d’année 2014,

— la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la pratique abusive de la déduction forfaitaire spécifique,

— la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

— la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS d’Ile de France Est,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Laisse les dépens d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société GLOBAL FACILITY SERVICES (GFS) .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction