COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT

DU 27 JUIN 2024

N° 2024/130

Rôle N° RG 23/12561 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BL7YV

JONCTION RG 23/15928

S.A. PGF

C/

[U] [F]

S.E.L.A.R.L. THEVENOT PARTNERS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sabrina AGOSTINI

M^e Mathieu LE ROLLE

Décisions déférées à la Cour :

Ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix en Provence en date du 25 Septembre 2023 et ordonnancedu juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix en Provence en date du 21 décembre 2023 enregistrées au répertoire général sous le n° 22/04892

APPELANTE RG 23/2561

Intimée RG 23/15928

S.A. PGF agissant poursuite et diligences de son gérant en exercice., dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par M^e Sabrina AGOSTINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Samantha CHANTARD, avocat au barreau de MARSEILLE substituant M^e Bertrand DE CAMPREDON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE RG 23/2561

Appelante RG 23/15928

Madame [U] [F]

née le 01 Novembre 1984 à [Localité 5] (13), demeurant [Adresse 2]

représentée et assistée de M^e Mathieu LE ROLLE de l’AARPI MELTEM AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE RG 23/2561

Intimée RG 23/15928

S.E.L.A.R.L. THEVENOT PARTNERS, prise en la personne de Me [P] [G] ès qualités d’admistrateur judciaire aux côtés de la société PGF consécutivement au jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire du 20 septembre 2023, partie intervenante, dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Sabrina AGOSTINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Samantha CHANTARD, avocat au barreau de MARSEILLE substituant M^e Bertrand DE CAMPREDON, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Mai 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller,

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2024,

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 16 février 1998, Mme [C] [K], aux droits de laquelle se trouve désormais Mme [U] [F], a donné à bail commercial à la société Compagnie d’Aix des locaux sis, [Adresse 3] aux fins d’usage exclusif d’exploitation d’un fonds de commerce de brasserie-restauration. Le bail stipule en son article 11 qu’il est consenti ' sous la condition déterminante d’une garantie bancaire de paiement équivalente à douze mois de loyer'.

Par acte sous seing privé du 22 février 2019, la société PGF a acquis le fonds de commerce qu’elle exploite actuellement sous l’enseigne ' Cambarou'.

Par acte du 6 août 2020, la société PGF a sollicité le renouvellement du bail à compter du mois d’octobre 2020 moyennant un loyer annuel de 153.000 € HT, alors que M. [X] [F], usufruitier et Mme [U] [F], nue-propriétaire, ont accepté le principe du renouvellement du bail mais aux mêmes clauses et conditions que le bail précédent, à savoir un loyer de 96.477,40 € par trimestre.

Le 5 août 2021, la société PGF a initié une procédure devant le juge des loyers commerciaux afin que le loyer soit fixé à la somme de 153.000 € HT / an et, à titre subsidiaire, qu’une expertise soit ordonnée.

Par jugement avant dire droit du 6 février 2023, le juge des loyers a ordonné une expertise judiciaire et a fixé un loyer provisionnel pendant la durée de l’instance à la somme annuelle de 235.000 € HT( 282.000 € TTC).

Les opérations d’expertise sont toujours en cours.

Parallèlement et compte tenu de l’absence de paiement des loyers par la société PGF pour la période 2020/2021, les consorts [F] ont appelé le 24 septembre 2021, le montant maximal de la garantie autonome à première demande souscrite par la société PGF auprès de la Caisse fédérale de crédit mutuel à hauteur de 340.123,26 €.

Face au refus de la banque de s’exécuter, les consorts [F] ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence qui, par ordonnance en date du 29 novembre 2021, a condamné la Caisse fédérale de crédit mutuel à libérer le montant de la garantie.

Le 26 septembre 2022, les consorts [F] ont fait délivrer à la société PGF un commandement de payer visant la clause résolutoire portant sur la 'reconstitution de garantie ' d’un montant de 385.909,60 €.

M. [X] [F] est décédé le 6 novembre 2022.

Un second commandement de payer visant la clause résolutoire a été signifié au preneur par exploit du 29 novembre 2022 pour le paiement des loyers et charges du 4ème trimestre 2022, soit 96.477,40 €.

Par ordonnance du 25 avril 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, saisi par Mme [U] [F] aux fins de constater l’acquisition de la clause résolutoire, a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes en l’état de contestations sérieuses.

Mme [U] [F] a interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Par acte délivré le 31 octobre 2022, la société PGF a fait assigner M. [X] [F] et Mme [U] devant le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence sollicitant, à titre principal, la nullité du commandement du 26 septembre 2022, alléguant du caractère incertain de la créance.

Dans le cadre de cette instance, Mme [U] [F] a saisi le juge de la mise en état d’un incident afin que la société PGF soit condamnée :

— à lui verser, à titre de provision, la somme de 70.500 € correspondant aux loyers provisoires du 2ème trimestre 2023, exigibles depuis le 10 avril 2023,

— à reconstituer la garantie bancaire contractuelle sur la base du loyer fixé provisoirement, soit à hauteur de 282.000 €.

Par ordonnance en date du 25 septembre 2023, le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a :

— rejeté la demande de sursis à statuer,

— jugé que la société PGF doit reconstituer une garantie bancaire à première demande au profit de Mme [F] d’un montant de 153.000 € qui pourra être revue lors de la fixation du loyer définitif, garantie valable jusqu’au 22 février 2028,

— dit que le justificatif de la garantie devra être communiqué au bailleur au 15 décembre 2023 au plus tard, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte à ce stade,

— condamné la société PGF à payer à Mme [F] une provision sur les loyers du deuxième trimestre 2023 de 50.000 €, outre les intérêts au taux légal à compter de ce jour,

— renvoyé l’affaire pour conclusions au fond de la société PGF à l’audience de mise en état du 11 décembre 2023,

— débouté les parties de leurs autres prétentions et, notamment les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société PGF aux dépens de l’incident.

Selon jugement du 20 septembre 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société PGF et a fixé la date de cessation des paiements au 15 avril 2023.

Par déclaration en date du 9 octobre 2023, la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, en la personne de Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF, ont interjeté appel de cette ordonnance. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de RG 23/ 12561.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 3 janvier 2024 dans le procédure RG 23/12561, la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, en la personne de Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF, demandent à la cour de :

— donner acte à la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, en la personne de Me [P] [G] de ce qu’ils se désistent, par les présentes conclusions, de l’appel interjeté par eux le 9 octobre 2023 contre l’ordonnance rendue le 25 septembre 2023 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence,

— donner acte à la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, en la personne de Me [P] [G] de ce qu’ils se désistent, par les présentes conclusions, de la demande de suspension de l’exécution provisoire de l’ordonnance rendue le 25 septembre 2023 par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence,

— donner acte à la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, en la personne de Me [P] [G] de ce qu’ils se désistent, par les présentes conclusions, de la procédure d’appel et de la procédure en suspension de l’exécution provisoire,

— dire et juger parfait le désistement d’instance et d’action de la société PGF et la SELARL Thevenot Partners,

— dire et juger que chaque partie conservera à sa charge les honoraires, frais et dépens au titre de la présente instance au vu des circonstances qui ont poussé les concluantes au désistement total de cette instance, conformément aux dispositions des articles 400,405 et 399 du code de procédure civile,

Par conséquent,

— constater l’extinction de l’instance.

Mme [U] [F], suivant ses conclusions signifiées par RPVA le 22 novembre 2023 dans la procédure RG 23/12651, demande à la cour de :

Vu les articles L 441-10, L 145-57, L 622- 13 et L 631-14 du code de commerce,

— confirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a :

* débouté la société PGF de sa demande de sursis à statuer,

* condamné la société PGF au paiement d’une provision de 50.000 €,

* condamné la société PGF à une reconstitution partielle de la garantie autonome à première demande prévue au contrat de bail,

Concernant le montant et les modalités de cette garantie:

— à titre principal, infirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence et, statuant à nouveau, juger que celle-ci devra être reconstituée à hauteur de 282.000 €,

— à titre subsidiaire, infirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence et, statuant à nouveau, juger que celle-ci devra être reconstituée à hauteur de 183.600 €,

— à titre infiniment subsidiaire, confirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence et, statuant à nouveau, juger que celle-ci devra être reconstituée à hauteur de 153.000 €,

— en tout état de cause, juger que la garantie autonome à première demande devra être reconstituée dans les conditions de la garantie du 4 avril 2019 qui avait été actionnée par les consorts [F], à savoir:

* être émise par une banque française de deuxième rang,

* être émise au bénéfice de Mme [U] [F],

* respecter toutes les dispositions légales et réglementaires de validité de la garantie bancaire autonome à première demande,

* prévoir une durée de validité identique à la précédente garantie, soit jusqu’au 21 février 2028,

— infirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’elle a débouté Mme [U] [F] de sa demande de condamnation de la société PGF au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, condamner la société PGF au paiement de la somme de 3.000 €,

— condamner la société PGF à verser à Mme [U] [F] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’au entiers dépens de l’appel,

— juger que toutes les condamnations prononcées à l’encontre de la société PGF seront rendues à l’encontre de la société PGF, représentée par son représentant légal en exercice et par Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF.

Cette procédure a été clôturée par ordonnance en date du 16 avril 2024.

Parallèlement et alors que la procédure d’appel dans le dossier RG 23/12561 était pendante devant cette cour, la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, représentée par Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF, ont saisi le juge de la mise en état aux fins suivantes :

A titre principal,

— dire que l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 25 septembre 2023 n’a pas d’autorité de la chose jugée compte tenu de l’existence d’un élément nouveau,

En conséquence,

— supprimer l’ensemble des mesures provisoires ordonnées par l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 25 septembre 2023,

A titre subsidiaire,

— octroyer un report de 24 mois pour permettre à la société PGF de reconstituer la garantie bancaire sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil.

Par ordonnance en date du 21 décembre 2023, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a :

— constaté qu’en l’état de l’ouverture de la procédure de redressement de la SA PGF, les dispositions de l’ordonnance du 25 septembre 2023 ne s’appliquent plus,

— débouté Mme [F] de ses prétentions,

— renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 12 février 2024,

— rejeté les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que le sort des dépens de l’incident suivra le sort des dépens au fond.

Par déclaration en date du 27 décembre 2023, Mme [U] [F] a interjeté appel de cette ordonnance. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de RG 23/15928.

Par conclusions notifiées le 11 janvier 2024, dans les deux procédures RG 23/12561 et RG 23/15928, Mme [U] [F] a sollicité la jonction de ces deux instances.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 21 février 2024 dans la procédure RG 23/15928, Mme [U] [F] demande à la cour de :

Vu l’article L 441-10 du code de commerce,

Vu l’article L 145-57 du code de commerce,

Vu les articles L 622-13 et L 631-14 du code de commerce,

— infirmer l’ordonnance rendu le 20 décembre 2023 par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en ce qu’il a jugé que les dispositions de l’ordonnance du 25 septembre 2023 ne devaient plus s’appliquer,

Statuant à nouveau,

— juger que l’ordonnance rendue le 25 septembre 2023 continue à s’appliquer en ce qu’elle a condamné la société PGF à reconstituer la garantie autonome contractuelle,

— infirmer l’ordonnance rendue le 20 décembre 2023 en ce qu’elle a débouté Mme [U] [F] de sa demande d’astreinte et statuant à nouveau, compléter l’ordonnance du 25 septembre 2023 en assortissant la condamnation de reconstitution de la garantie à hauteur de 153.000 € d’une astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir dans la limite de 4 mois,

— condamner la société PGF à verser à Mme [U] [F] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel,

— juger que toutes les condamnations prononcées à l’encontre de la société PGF seront rendues à l’encontre de la société PGF, représentée par son représentant légal en exercice et par Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF.

Les conclusions de la société PGF et la SELARL Thevenot Partners, représentée par Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF, dans la procédure RG 23/15928,ont été déclarées irrecevables par ordonnance du président de la chambre 3-4 en date du 22 avril 2024.

Cette seconde procédure a été clôturée par ordonnance en date du 7 mai 2024.

MOTIFS

Conformément à l’article 367 du code de procédure civile, la jonction peut être ordonnée entre des instances pendantes s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.

En l’espèce, les deux instances pendantes devant la cour de céans ont trait :

— d’une part, à l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état du 25 septembre 2023 qui a condamné la société PGF à reconstituer partiellement une garantie bancaire contractuelle et à payer à Mme [U] [F] une provision sur les loyers du deuxième trimestre 2023 de 50.000 €,

— d’autre part, à l’appel d’une ordonnance de ce même magistrat du 21 décembre 2023 qui a modifié sa précédente ordonnance au motif de l’ouverture de redressement judiciaire à l’encontre de la société PGF.

Ces deux instance présentent un tel lien entre elles qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice qu’elles soient jugées ensemble. Il convient en conséquence d’ordonner la jonction de la procédure portant le numéro de RG 23/12561 avec celle enregistrée sous le numéro de 23/15928, l’affaire continuant sous le seul numéro RG 23/12561.

Il n’est pas contesté Mme [U] [F] a initialement saisi le juge de la mise en état d’un incident aux fins notamment de :

— condamner la société PGF à lui payer, à titre de provision, une somme de 70.500 € TTC au titre des loyers dus pour le deuxième trimestre 2023,

— ordonner à la société PGF, à titre conservatoire, de constituer une garantie bancaire autonome à première demande, à titre principal d’un montant de 282.000 € et, à titre subsidiaire à hauteur de 183.600 €.

Aux termes de sa première ordonnance du 25 septembre 2023, le juge de la mise en état a partiellement fait droit aux demandes de Mme [U] [F] en ce que la société PGF a été condamnée :

— à verser une provision de 50.000 € sur les loyers du deuxième trimestre 2023,

— à reconstituer, conformément à l’article 11 du bail liant les parties, une garantie bancaire à première demande d’un montant de 153.000 €.

Pour statuer ainsi, le juge de la mise en état a fait application de l’article 789 3° du code de procédure civile qui dispose que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour (…) accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 514-5, 517, 518 à 522.

Toutefois, par jugement du 20 septembre 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société PGF et a désigné la SELARL Thevenot Partners, représentée par Me [P] [G], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PGF.

En l’état de l’ouverture de cette procédure collective, la société PGF et Me [P] [G], ès qualités ont, à nouveau, saisi le juge de la mise en état aux fins d’obtenir la suppression des mesures provisoires ordonnées dans sa décision du 25 septembre 2023.

En vertu de l’article L 622-7 I du code de commerce, Code de commerce, le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.

L’article L 622-17 I prévoit que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance.

Aucune des parties ne conteste que la provision à hauteur de 50.000 € octroyée par le juge de la mise en état dans son ordonnance du 25 septembre 2023 repose sur une créance antérieure au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire dès lors qu’elle concerne les loyers dûs au titre du deuxième trimestre 2023.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu que cette disposition de l’ordonnance susvisée ne s’applique plus.

S’agissant de la reconstitution de la garantie bancaire à première demande, le premier juge a également estimé que l’ouverture de la procédure collective faisait obstacle à la demande en ce sens de Mme [U] [F], formée dans le cadre d’un incident devant le juge de la mise en état, à titre de mesure de provisoire, au visa de l’article 789 3° du code de procédure civile.

Il ressort des pièces produites que la société PGF était débitrice des loyers et charges au titre du deuxième trimestre 2023, exigibles depuis le 10 avril 2023, de sorte qu’il existe bien une dette de loyers antérieurement au jugement du 20 septembre 2023 plaçant la société PGF en redressement judiciaire.

Or, la garantie bancaire à première demande n’est susceptible d’être appréhendée que par la seule bailleresse, permettant ainsi à cette dernière de bénéficier d’un moyen de paiement efficace pour rompre l’égalité entre créanciers par rapport aux dettes nées avant l’ouverture de la procédure collective au mépris des dispositions d’ordre public de l’article L 622-7 du code de commerce.

L’obligation pour la société PGF de reconstituer la garantie bancaire à première demande en raison de l’ouverture de la procédure collective à son encontre ne doit pas être sérieusement contestable.

Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce et le juge de la mise en état a retenu, à juste titre, que cette disposition de son ordonnance du 25 septembre 2023 ne s’appliquait plus, sans préjudice d’une appréciation différente qui pourra être faite par la formation de jugement statuant au fond, hors du cadre des mesures provisoires de l’article 789 du code de procédure civile.

L’ordonnance du 21 décembre 2023 en ce qu’elle a :

— constaté qu’en l’état de l’ouverture de la procédure de redressement de la SA PGF, les dispositions de l’ordonnance du 25 septembre 2023 ne s’appliquent plus,

— débouté Mme [F] de ses prétentions,

doit être confirmée.

Mme [U] [F] sera donc déboutée de son appel incident.

Au regard de la solution apportée au présent litige, l’appel interjeté à l’encontre de la première ordonnance du juge de la mise en état du 25 septembre 2023 est sans objet.

L’équité et la situation économique des parties commandent de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire,

Ordonne la jonction de la procédure portant le numéro de RG 23/12561 avec celle enregistrée sous le numéro de 23/15928, l’affaire continuant sous le seul numéro RG 23/12561,

Confirme l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en date du 21 décembre 2023 en ce qu’elle a :

— constaté qu’en l’état de l’ouverture de la procédure de redressement de la SA PGF, les dispositions de l’ordonnance du 25 septembre 2023 ne s’appliquent plus,

— débouté Mme [F] de ses prétentions,

Dit que l’appel interjeté à l’encontre de l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en date du 25 septembre 2023 est sans objet,

Y ajoutant,

Déboute Mme [U] [F] de son appel incident,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Laisse les dépens de la procédure d’appel à la charge de Mme [U] [F].

LE GREFFIER LE PRESIDENT