COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 07 MAI 2024

N° 2024/129

N° RG 22/10819

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ2KL

ONIAM

C/

[G] [I] épouse [W]

[B] [P]

[F] [W]

MUTUELLE ASSURANCES CORPS MEDICAL FRANCAIS – MACSF

S.A.S. MSD FRANCE

CPAM DU [Localité 15]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS

— M^e Marie VALLIER

— SCP TROEGELER – GOUGOT – BREDEAU- TROEGELER – MONCHAUZOU

— SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE

— SELARL VERIGNON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de NICE en date du 27 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 18/03982.

APPELANTE

ONIAM

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales pris en la personne de son Directeur domiciliée en cette qualité au siège social sis,

demeurant [Adresse 14]

représenté et assisté par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et par M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE.

INTIMES

Madame [G] [I] épouse [W]

née le [Date naissance 2] 1976 à [Localité 9],

Agissant tant à titre personnel qu’es-qualités de représentant légal de ses filles mineures :

— [H] [W] née le [Date naissance 3] à [Localité 11] et ;

— [U] [W] née le [Date naissance 1] à [Localité 11],

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Marie VALLIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Jean-Christophe COUBRIS de la SELARL COUBRIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX substitué par M^e Marine SUSPERREGUI, avocat au barreau de BORDEAUX, plaidant.

Monsieur [B] [P],

demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER – GOUGOT – BREDEAU- TROEGELER – MONCHAUZOU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Marie LESSI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Philippe CHOULET de l’AARPI CABINET CHOULET AVOCATS, avocat au barreau de LYON, plaidant.

Monsieur [F] [W]

Agissant tant à titre personnel qu’es-qualités de représentant légal de ses filles mineures :

— [H] [W] née le [Date naissance 3] à [Localité 11] et ;

— [U] [W] née le [Date naissance 1] à [Localité 11]

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Marie VALLIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Jean-Christophe COUBRIS de la SELARL COUBRIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX substitué par M^e Marine SUSPERREGUI, avocat au barreau de BORDEAUX, plaidant.

MUTUELLE ASSURANCES CORPS MEDICAL FRANCAIS – MACSF

Pris en la personne de ses représentants légaux, domiciliés audit siège,

demeurant [Adresse 12]

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER – GOUGOT – BREDEAU- TROEGELER – MONCHAUZOU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Marie LESSI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Philippe CHOULET de l’AARPI CABINET CHOULET AVOCATS, avocat au barreau de LYON, plaidant.

S.A.S. MSD FRANCE

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Jacques-Antoine ROBERT, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

LA CPAM DU [Localité 15]

Agissant pour le compte de la CPAM DES [Localité 8],

demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Benoît VERIGNON de la SELARL VERIGNON, avocat au barreau de GRASSE.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Marc BAÏSSUS, Premier président de chambre

Monsieur Oliver Brue, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Février 2024, renvoyé.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 7 mai 2024,

Signé par Madame Elisabeth Toulouse, Président et Madame Sancie ROUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Le 20 septembre 2010, Mme [J] [I] épouse [W] ( Mme [W]) a consulté le docteur [P], son médecin généraliste, à la suite d’une intolérance à son moyen de contraception ( pose d’un stérilet).

Ce dernier lui a alors prescrit une pilule contraceptive Varnoline Continu dite de troisième génération, développée et commercialisée par la SAS MSD France. La prescription initiale a été renouvelée les 7 janvier, 8 avril et 20 septembre 2011.

La nuit du 19 au 20 novembre 2011, Mme [W] a été prise de violents maux de tête et de troubles de la parole et a été admise aux urgences de la clinique [10] puis au CHU de [Localité 13]. Les examens entrepris ont révélé la survenance d’une thombophlébite cérébrale du sinus transverse gauche. Au cours de son hospitalisation, l’électro-encéphalogramme effectué à la suite d’une perte de connaissance a objectivé une souffrance cérébrale hémisphérique gauche (accident vasculaire cérébral).

Le 8 décembre 2011, Mme [W] regagnait son domicile avec un traitement de sortie associant un antidépresseur, un anticoagulant anti-vitamine K et un traitement anti-comitial, outre des séances d’orthophonie et de kinésithérapie.

Estimant qu’elle avait été victime d’une erreur médicale de prescription, Mme [W] a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation qui a missionné un expert en pharmacologie, le professeur [Y], aux fins d’expertise.

Le rapport a été déposé le 24 décembre 2014 et la commission, statuant par avis du 11 mars 2015, a :

— retenu un comportement fautif de M. [P] engageant sa responsabilité à hauteur d’une perte de chance de 50 %,

— exonéré la SAS MSD France de toute responsabilité pour faute.

Insatisfait de cette décision M. et Mme [W] agissant en leur nom et en qualité de représentants légaux de leurs enfants mineurs [H] et [U] [W] ont saisi le tribunal judiciaire de Nice, au contradictoire de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8], d’une action indemnitaire dirigée contre le docteur [P] et son assureur MACSF pour faute et contre l’ONIAM, motif tiré de l’existence d’une infection iatrogène.

Par acte du 23 avril 2019, M. et Mme [W] ont également assigné en responsabilité la SAS MSD France en raison d’un défaut du produit de santé.

Le juge de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances.

Par ordonnance du 24 juin 2021, le juge de la mise en état a rejeté une demande d’expertise de M. [P] et de la MACF.

Par jugement contradictoire du 27 mai 2022, le tribunal judiciaire de Nice a en substance :

— rejeté la demande d’expertise de M. [P] et de la MACSF, estimant qu’il disposait de tous les éléments d’appréciation nécessaires pour trancher le litige,

— retenu la responsabilité de M. [P] pour la prescription de la pilule de 3ème génération dans la limite de 50% du dommage corporel subi,

— écarté toute défectuosité du produit au regard de la faible occurrence du risque,

— condamné l’ONIAM à indemniser les consorts [W] de 50% des dommages subis.

Le tribunal a :

— évalué le préjudice corporel global de Mme [W] à la somme de 255 459,47 euros ventilée comme suit :

' dépenses de santé actuelles : 5 130,71 euros (créance CPAM des [Localité 8])

' frais divers : 418,95 euros

' assistance par tierce personne temporaire : 5 960 euros

' dépenses de santé futures : 140 644,90 euros (créance CPAM des [Localité 8])

' perte de gains professionnels futurs : rejet

' incidence professionnelle : 50 000 euros

' frais divers : 504,91 euros

' déficit fonctionnel temporaire : 8 800 euros

' souffrances endurées : 8 000 euros

' déficit fonctionnel permanent : 36 000 euros

' préjudice d’agrément : rejet

— liquidé ainsi le montant d’indemnisation au regard d’un coefficient de perte de chance de 50%:

' entier préjudice : 127 729,74 euros

' créance CPAM des [Localité 8] : 72 887,81 euros.

' indemnisation revenant à Mme [W] : 54 841,93 euros

Le tribunal a évalué le préjudice corporel global des victimes par ricochet comme suit :

— M. [F] [W] :

' préjudice : 46 323 euros

' indemnisation 50% : 23 161,50 euros, avec intérêts légaux à compter du 26 juillet 2018

— [U] [W] :

' préjudice : 5 000 euros

' indemnisation 50% : 2 500 euros, avec intérêts légaux à compter du 26 juillet 2018

— [H] [W] :

' préjudice : 5 000 euros

' indemnisation 50% : 2 500 euros, avec intérêts légaux à compter du 26 juillet 2018.

Le tribunal a par ailleurs :

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer :

' 1 114 euros à la CPAM des [Localité 8] au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

' 2 200 euros à M. et Mme [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' 2 000 euros à la SAS MSD France au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' 800 euros à la CPAM des [Localité 8] au titre de l’article 700 du CPC.

— condamné l’ONIAM à payer :

' 800 euros à Mme [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. [P], la MACSF et l’ONIAM aux dépens de l’instance, les premiers et le second par moitié,

— débouté Mme [W], la MACSF et l’ONIAM de leur demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et

— condamné in solidum Mme [W], la MACSF et l’ONIAM aux entiers dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le premier juge a considéré que :

— au regard de la faible occurrence de risque, il ne peut être admis que la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu commercialisée par la SAS MSD France ne présente pas la sécurité qui peut en être attendue et constitue un produit défectueux ; le premier juge a donc rejeté les demandes dirigées à l’encontre de MSD France, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une expertise ;

— M. [P] est responsable du préjudice subi par Mme [W] dans la limite d’une perte de chance de 50%, et est tenu à réparation ;

— l’ONIAM est tenu à réparer le préjudice de Mme [W] à hauteur de 50%, au regard des articles L.1142-1 § II et L.1142-18 du code de la santé publique ;

— M. [P] et l’ONIAM sont condamnés à payer à Mme [W] la somme de 54 841,93 euros, à M. [F] [W] la somme de 23 161,50 euros, à chacun de leurs deux enfants mineurs la somme de 2 500 euros et à la CPAM des [Localité 8] la somme de 72 887,81 euros.

Par déclaration du 26 juillet 2022, l’ONIAM a interjeté appel de tous les chefs du dispositif du jugement du tribunal judiciaire de Nice.

Mme [W], la MACSF, les consorts [W] et la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] ont tous formé appel incident.

La clôture de l’instruction est en date du 28 novembre 2023.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant n°2 notifiées par la voie électronique le 13 avril 2023, l’ONIAM demande à la cour de :

— réformer en tous ses éléments le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

À titre principal,

— constater que la preuve d’un lien de causalité direct et certain entre la prise de contraceptif et la thrombophlébite n’est pas rapportée,

— constater que les conditions d’intervention de la solidarité nationale ne sont pas réunies,

En conséquence,

— mettre purement et simplement l’ONIAM hors de cause,

À titre subsidiaire,

— juger que la responsabilité du producteur, la MSD France, est engagée en raison de la défectuosité du produit,

— lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à la sagesse de la cour s’agissant de la demande d’expertise sollicitée par le docteur [P],

Dans l’hypothèse où la Cour ferait droit à la demande d’expertise,

— ordonner une mesure d’expertise complète au contradictoire de l’ensemble des parties,

— prononcer purement et simplement la mise hors de cause de l’ONIAM,

— juger que la responsabilité du docteur [P] est engagée en raison de la prescription fautive de Varnoline et de l’absence de prise en compte des signes présentées par Mme [W],

— juger que ces manquements sont directement à l’origine du dommage subi par Mme [W],

En conséquence,

— prononcer purement et simplement la mise hors de cause de L’ONIAM,

En tout état de cause,

— dans l’hypothèse où la cour retiendrait une perte de chance,

— juger que la part complémentaire de l’indemnisation Mme [W] ne saurait aucunement peser sur la solidarité nationale,

À titre infiniment subsidiaire,

— réduire l’indemnisation allouée à Mme [W] au titre de l’incidence professionnelle, la fixer à la somme de 20 000 euros,

— confirmer le jugement déféré sur les autres postes de préjudice,

En tout état de cause,

— rejeter les demandes formulées à son encontre au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant à la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Jean-François Jourdan, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’ONIAM fait valoir en substance que :

à titre principal,

— aucun lien de causalité direct et certain n’existe entre la prise du contraceptif et la thrombophlébite, compte tenu des quatre conditions cumulatives auxquelles l’article L.1142-1 § II du code de la santé publique subordonne l’indemnisation d’un accident médical par la solidarité nationale, à savoir l’existence d’un accident médical non fautif, l’imputabilité de l’accident médical à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins, l’existence de conséquences anormales au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de celui-ci, et l’existence de séquelles d’une gravité caractérisée ;

— reprenant les conclusions de l’expert aux termes desquelles « les divers examens qui ont été réalisés n’ont pas permis de mettre en évidence une autre cause à la survenue de cet accident qui correspond à un trouble classique mais rare lié à la contraception orale », le premier juge s’est uniquement attaché à caractériser l’absence d’autre cause médicale identifiée que la thrombophlébite, pour retenir l’existence d’un lien de causalité entre la prise du contraceptif Varnoline Continu et la thrombophlébite ;

— cependant, cet élément est insuffisant pour caractériser un lien de causalité direct et certain ; Mme [W] présentait en effet un IMC de 32 (104 kg / 1,80² mètre), un tabagisme ancien, des antécédents parentaux de paraphlébite, qui la prédisposaient à développer une thrombophlébite autant que le fait d’avoir pris la Varnoline Continu ; qui plus est, la thrombophlébite n’est apparue qu’au cours de l’année consécutive à la pris du contraceptif, et non au bout des premiers mois ;

à titre subsidiaire,

— même en admettant le lien de causalité entre la prise du contraceptif et la thrombophlébite, l’ONIAM ne saurait être tenue à indemnisation dans la mesure où la responsabilité de M. [P] peut être retenue ; en effet, l’intervention de la solidarité nationale vis-à-vis du droit commun de la responsabilité est placée sous le signe de subsidiarité ; cette règle ne souffre aucune exception ; en l’occurrence, le droit commun applicable aux produits de santé défectueux résulte des articles 1245-3 et 1245-8 du code civil issus de la directive 85/374/CEE du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux ;

— vainement le premier juge a-t-il invoqué l’article L.1142-18 du code de la santé publique aux termes duquel « lorsque la commission estime qu’un accident médical n’est que pour partie la conséquence d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins engageant la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé, elle détermine la part de préjudice imputable à la responsabilité et celle relevant d’une indemnisation au titre de l’office »; la première chambre civile a jugé en effet qu'« il résulte de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1, et § II, du code de la santé publique lorsqu’une faute a été commise lors de la réalisation de l’acte médical qui est à l’origine du dommage, cette faute est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, fondée sur les risques que comportait cet acte et que, dès lors que la responsabilité du praticien est engagée notamment au titre d’une telle faute, il lui incombe d’assurer la réparation de ses conséquences sur le fondement de l’article L.1142-1 § I alinéa 1 » (Civ.1, 16 novembre 2016, 15-20.611) ; en effet, un même évènement, à savoir la prescription du contraceptif, ne peut être tout à la fois fautif car contre-indiqué et constitutif d’un accident médical non fautif ; le partage de causalité dans la survenue d’un dommage ne se justifie que dans l’hypothèse de deux évènements successifs entrainant deux accidents médicaux distincts, l’un fautif et l’autre non fautif ;

— s’agissant de la responsabilité du producteur, la première chambre civile a jugé (Civ.1, 26 septembre 2018, 17-21.271) que « prive sa décision de base légale, une cour d’appel qui, pour mettre hors de cause un producteur, se borne à relever que le produit en cause ne peut être considéré comme défectueux, dès lors que la notice l’accompagnant comporte une mise en garde contre le risque survenu, sans rechercher, comme elle y était invitée, si nonobstant les mentions figurant dans la notice, la gravité du risque encouru et la fréquence de sa réalisation excédaient les bénéfices attendus du produit et si, par suite, les effets nocifs constatés n’étaient pas de nature à caractériser un défaut du produit au sens de l’article 1245-3 du code civil » ; autrement dit, la cour de cassation qualifie l’exigence de la délivrance d’une information concernant la dangerosité du produit en ce qu’elle doit caractériser non seulement la fréquence mais aussi la gravité du risque de réalisation du risque thromboembolique; par avis du 10 octobre 2007, la Haute Autorité de Santé a relevé à propos des contraceptifs de troisième génération « l’absence d’amélioration du service rendu par comparaison avec les contraceptifs de deuxième génération » ; il existe donc une disproportion manifeste entre l’augmentation significative du risque grave encouru (9-12 pour 10.000 femmes, risque augmenté de 1,5 à 2 par rapport aux contraceptifs de première et seconde génération); la défectuosité du produit est parfaitement établie et s’oppose à une prise en charge du dommage par la solidarité nationale;

— s’agissant de la responsabilité du médecin prescripteur, elle est caractérisée tant en ce qui concerne le choix initial d’un contraceptif de troisième génération en première intention en dépit de facteurs de risque (surpoids, tabagisme ancien, antécédents familiaux de paraphlébite) qu’en ce qui concerne le renouvellement à trois reprises de ce contraceptif alors que le médecin avait pourtant noté des signes (maux de tête, mauvaise humeur, bizarrerie visuelle); sans ce contraceptif, Mme [W] n’aurait cependant pas présenté de thrombophlébite ;

— le docteur [P] sollicite une mesure d’expertise judiciaire ; l’ONIAM ne s’y oppose pas, mais souhaite le cas échéant que l’expertise soit réalisée à son contradictoire, ce qui n’a pas été le cas de la précédente ordonnée par la commission de conciliation et d’indemnisation ;

A titre infiniment subsidiaire, il est justifié de réduire les postes de préjudice à de plus justes proportions.

* * *

Aux termes de leurs dernières conclusions n°3 notifiées par la voie électronique le 22 novembre 2023, les consorts [W] demandent à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur [P] du fait que ses manquements ont conduit à l’accident vasculaire cérébral de Mme [W],

— infirmant le jugement sur le surplus, condamner le docteur [P] sous garantie de son assureur, à réparer intégralement les préjudices de Mme [W] et de ses proches,

À titre subsidiaire,

dans l’hypothèse où la cour serait amenée à retenir une perte de chance ou encore à écarter la responsabilité du docteur [P] :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’un accident iatrogène aux conséquences indemnisables par l’ONIAM, et débouter l’ONIAM de son appel principal et le condamner à indemniser les conséquences de l’affection iatrogène,

En toute hypothèse,

— condamner le docteur [P] in solidum avec son assureur la MACSF et/ou l’ONIAM à indemniser Mme [W] de son entier préjudice,

— confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à Mme [W] au titre de ses

préjudices :

' frais divers temporaires : 418,95 euros

' déficit fonctionnel temporaire : 8 800 euros

— réformer le jugement sur les autres préjudices et, statuant à nouveau, condamner le docteur [P] in solidum avec son assureur la MACSF et/ou l’ONIAM à verser à Mme [W] :

' assistance tierce personne temporaire : 30 052,64 euros

' souffrances endurées : 18 000 euros

' frais divers définitifs : 669,12 euros

' incidence professionnelle : 80 000 euros

' déficit fonctionnel permanent : 48 000 euros

' préjudice d’agrément : 25 000 euros

— dire que ces sommes porteront intérêt au jour de l’assignation devant le tribunal judiciaire,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’organisme social, et dire que la liquidation interviendra poste par poste,

— condamner le docteur [P] in solidum avec assureur la MACSF à indemniser intégralement M. [W] et lui verser les sommes suivantes :

' préjudice moral : 10 000 euros

' préjudice économique : 36 323 euros

— condamner le docteur [P] in solidum avec son assureur MACSF à indemniser intégralement M. et Mme [W] ès qualité de représentants légaux de leur fille mineure [U] [W] et à verser la somme suivante :

' préjudice moral : 5 000 euros

— condamner le docteur [P] in solidum avec son assureur MACSF à indemniser intégralement Mlle [H] [W] et à lui verser la somme suivante :

' préjudice moral : 5 000 euros

— rejeter toutes demandes contraires du docteur [P], de son assureur MACSF et/ou de l’ONIAM,

— condamner le docteur [P] in solidum avec son assureur MACSF et/ou l’ONIAM à indemniser les consorts [W] à hauteur de 4000 € au titre de l’article 700 du du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Les consorts [W] font valoir en particulier que :

A titre principal, ils contestent l’indemnisation d’une simple perte de chance :

— l’expert a conclu en effet que « le choix d’une pilule de troisième génération en 2010 et le renouvellement de la prescription en 2011 étaient discutables alors qu’apparaissaient dans la littérature médicale des publications et que les autorités de santé prenaient position sur le fait que le risque était plus important avec ce type de pilule qu’avec les pilules de première et seconde génération » ;

— au surplus, cette contre-indication était renforcée par son état de santé général (IMC 32) et ses antécédents familiaux (paraphlébite de ses deux parents) et par les troubles consécutifs à l’administration de ce contraceptif (céphalées, troubles de la vision) ; il n’a pas non plus orienté Mme [W] vers un neurologue ni vers un ophtalmologue ;

— enfin, l’avis de la Haute Autorité de Santé du 10 octobre 2007 indiquait clairement que les contraceptifs de troisième génération sont des traitements de deuxième intention ;

— Mme [W] a débuté ce traitement approximativement un an avant la survenue de cette thrombophlébite cérébrale ; or, ce risque thromboembolique est plus élevé la première année, puis diminue progressivement ; en l’occurrence, le sur-risque lié à cette génération de pilule peut être observé sur la durée de prise de la pilule par Mme [W] ;

A titre subsidiaire, ils concluent à une indemnisation complémentaire par l’ONIAM :

— le lien de causalité entre la prise de Varnoline Continu et la thrombophlébite est certain : l’expert indique en effet (page 35) que « l’accident de Mme [W] est un effet indésirable connu des contraceptifs oraux » ; Mme [W] ne fumait plus depuis sa grossesse en 2006, et M. [P] n’a noté aucun tabagisme la concernant ; en outre, son poids et son IMC n’appellent pas de conclusions particulières dans la mesure où le taux de cholestérol de Mme [W] était normal, et qu’elle ne présentait pas de diabète ; le jugement entrepris rappelle qu’une procédure de réévaluation des contraceptifs oraux était intervenue sous l’égide de l’agence européenne du médicament et que, par avis du 22 novembre 2013, la balance bénéfice/risque a été considérée comme favorable en considération du bénéfice contraceptif rapporté à un risque connu d’évènements thrombo-emboliques veineux lié à tous les produits contraceptifs hormonaux combinés, mais faible ; ainsi, devant une balance bénéfice / risque restée favorable, et compte tenu de la faible occurrence du risque, le tribunal a justement considéré que le produit ne pouvait être considéré comme défectueux ;

— les conséquences de la prise de Varnoline Continu sont anormales au regard de l’état de santé initial de Mme [W] et de son évolution prévisible ; Mme [W] était en parfaite santé, et la survenue de l’AVC est une complication rare de ce médicament ;

— la gravité des conséquences est caractérisée dans la mesure où l’expert a retenu un déficit fonctionnel temporaire 100% du 20 novembre au 8 décembre 2011, suivi d’un DFTP 50% du 9 décembre 2011 au 1er octobre 2012, soit une gêne temporaire supérieure à 50% pendant plus de six mois consécutifs. Des troubles graves dans les conditions d’existence économique s’y sont ajoutés : Mme [W] était conjoint collaborateur au sein de l’entreprise de son époux ; ne pouvant assumer son travail, elle a mis la société en difficulté et son époux a finalement déposé le bilan.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée n°2 notifiées par la voie électronique le 7 avril 2023, la SAS MSD France demande à la cour de :

— débouter l’ONIAM de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions dirigées à l’encontre de la société MSD France,

— débouter le docteur [P] et son assureur MACSF de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions dirigées à l’encontre de la société MSD France,

En conséquence,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nice,

— condamner l’ONIAM, le docteur [P] et son assureur, in solidum, au paiement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’ONIAM, le docteur [P] et son assureur MACSF aux entiers dépens.

La SAS MSD rappelle liminéairement, au titre des faits constants que :

— la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu est un contraceptif oral combiné de troisième génération contenant 0,015 mg de désogestrel et 0,03 mg d’ethinylestradiol ; l’autorisation de mise sur le marché date du 28 mars 1995 ; au plan mondial, 80 autorités sanitaires ont délivré cette autorisation au regard d’une balance bénéfice / risque favorable ;

— l’Académie Française de Médecine a indiqué le 26 février 2013 que « le rapport bénéfice/risque est évidemment le problème crucial. Il est en faveur de la contraception oestroprogestative, qui permet l’espacement des naissances, la diminution des grossesses non désirées, et donc du nombre d’interruptions de grossesse dont les conséquences sont parfois dramatiques, même en France. Les oestroprogestatifs ont par ailleurs des bénéfices supplémentaires : ils réduisent le risque de cancer de l’ovaire de 40%, diminution qui perdure des années après l’arrêt du traitement, ils permettent un contrôle du cycle souvent bénéfique, ils réduisent l’acné, et les douleurs pelviennes souvent secondaires à une endométriose minime, qui touche presque 7-10% des femmes » ;

— les effets indésirables consécutifs à la prise d’un contraceptif oral combiné portent sur le risque de thrombophlébite cérébrale, c’est-à-dire un accident thromboembolique veineux ; cependant, le risque de survenue d’accidents thromboemboliques artériels (notamment accident vasculaire cérébral) évoqué par M. [P] et les consorts [W], s’il est augmenté chez les femmes prenant un contraceptif oral combiné par rapport aux patientes utilisant une autre forme de contraception (ou aucune contraception), est identique entre les contraceptifs oraux combinés de seconde et de troisième génération ;

— la notice d’information du Varnoline Continu et le Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP, annexé à la décision d’autorisation de mise sur le marché de l’Agence Nationale de Sécurité du Médicament, ex-Haute Autorité de la Santé) faisaient état, à l’époque de la prescription et du renouvellement du Varnoline Continu à Mme [W], du risque de survenue éventuelle d’un accident thromboembolique veineux ou artériel lors de la prise du traitement ;

— l’Agence Européenne du Médicament a indiqué le 28 septembre 2001 que la survenue d’un accident thromboembolique veineux était rare, que le niveau de risque était faible et que la balance bénéfice / risque demeurait positive pour l’ensemble des contraceptifs oraux combinés;

— le Pharmacovigilance Risk Assessment Committee (PRAC, relevant de l’Agence Européenne du Médicament), a procédé en 2013 à une réévaluation concernant les contraceptifs oraux combinés, et a conclu que :

' la balance bénéfice / risque de chaque contraceptif oral combiné [en ce compris Varnoline Continu] est favorable ; l’efficacité de tous les contraceptifs oraux combinés est identique du point de vue de la contraception ;

' Le risque thromboembolique, bien que faible, est supérieur chez les femmes utilisatrices de contraceptifs oraux combinés par rapport à celles qui n’en prennent pas ;

' les contraceptifs oraux combinés contenant du norgestimate ont un risque équivalent à celui des contraceptifs contenant du lévonorgestrel (risque de base) ;

' les contraceptifs oraux combinés contenant du gestodène, du désogestrel ou de la drospirénone présentent un sur-risque de thrombose veineuse par rapport à celui des contraceptifs contenant du lévonorgestrel ;

' par suite, l’Agence Europénne du Médicament a diffusé un communiqué de presse le 16 janvier 2014 aux termes duquel « les bénéfices des contraceptifs hormonaux combinés restent supérieurs aux risques ».

La SAS MSD France soutient ensuite essentiellement que :

1-Les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de MSD France, en application des articles 1245-1 et suivants du code civil (anciennement 1386-1 et suivants du code civil), ne sont pas réunies :

— l’ONIAM se borne à reproduire l’argumentation de M. [P] et de la MACSF, réfutée par le premier juge, pour justifier l’appel en garantie de la SAS MSD France ; la balance bénéfice / risque est en effet positive, y compris au lendemain de la réévaluation du Varnoline Continu en 2013 par l’Agence Européenne du Médicament ;

— le risque d’accidents thromboemboliques artériels ou veineux de type AVC est mentionné dans le RCP de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu disponible pour les professionnels de santé intervenus, ainsi que dans la notice de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu disponible auprès des patientes à l’époque de la prescription, de la délivrance et de la prise de celle-ci par Madame [W] ;

— la première chambre civile a jugé qu'« un médicament est un produit pharmaceutique à visée thérapeutique qui contient des substances actives entraînant par définition des effets divers sur l’organisme et peut être intrinsèquement dangereux ; il ne peut être soutenu qu’un médicament ne doit jamais comporter d’effet indésirable pour être commercialisable » (Civ.1, 19 mars 2009, pièce 20) ;

— le bénéfice d’un médicament est déterminé par les effets thérapeutiques positifs apportés à une population de patients concernés. Le risque lié à un médicament est déterminé par la sévérité et la fréquence des effets indésirables rapportés à la prise du médicament. Cela signifie que l’analyse de la balance bénéfice / risque d’un médicament, sur le fondement de l’article L.5121-9 du code de la santé publique et l’article 26 de la directive 2001/83/3C, prend en compte l’ensemble des patients concernés par l’indication du médicament, et non un utilisateur spécifique. L’analyse de la balance « bénéfice-risque » doit être menée à un niveau collectif. Ce qu’a admis la première chambre civile (Civ.1, 5 avril 2005, pièce 17) en jugeant que l’appréciation d’un éventuel défaut d’un produit devait notamment se faire au regard de l’usage que le public peut raisonnablement attendre du produit. Il n’appartient pas au juge de se substituer à l’autorité sanitaire française (ANSM) et europénne (EMA), et l’arrêt isolé de la première chambre du 26 septembre 2018 n’a pas la portée que lui prête l’ONIAM ;

— de même, la question de l’inscription d’une spécialité pharmaceutique sur la liste des médicaments pris en charge ou non par la collectivité, c’est-à-dire qu’ils soient remboursés ou non, est étrangère à la question de la défectuosité de la spécialité concernée. La Commission de la Transparence, au sein de l’ANSM, est une instance scientifique composée de médecins, pharmaciens, spécialistes en méthodologie et épidémiologie. Elle évalue les médicaments ayant obtenu une AMM lorsque le laboratoire qui les commercialise souhaite obtenir leur inscription sur la liste des médicaments remboursables (articles L.162-17 du code de la sécurité sociale et L.5123-2 du code de la santé publique). Une spécialité pharmaceutique peut ne pas figurer sur la liste des spécialités pharmaceutique non remboursables sans pour autant être défectueuse ;

2-L’ONIAM ne rapporte pas la preuve d’un défaut de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu au sens des articles 1245-1 et suivants du code civil:

— les données acquises de la science confirment l’existence d’un sur-risque d’accidents thrombo-emboliques veineux (notamment les thrombophlébites) légèrement supérieur pour la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu et les contraceptifs oraux de seconde génération et la balance bénéfice / risque de la spécialité, nonobstant ce sur-risque ;

— nonobstant les effets indésirables observés, la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu bénéficie d’une balance bénéfice / risque positive ;

— les documents réglementaires de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu en vigueur à l’époque des faits font état du risque de survenue d’un accident thromboembolique veineux et artériel ;

3-Les manquements du docteur [P] constituent la cause adéquate de la survenue de l’accident thromboembolique veineux de Mme [W] :

— Mme [W] présentait une surcharge pondérale importante qui était notée dans le dossier de M. [P] : 104 kg, correspondant à un facteur de risque lors d’une contraception orale ;

— le choix d’une pilule de troisième génération en 2010 et le renouvellement de la prescription en 2011 alors qu’apparaissaient dans la littérature médicale des publications et que les autorités de santé prenaient position sur le fait que le risque était plus important avec ce type de pilule qu’avec les pilules de première et seconde génération.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé portant appel incident notifiées par la voie électronique le 19 janvier 2023, M. [P] et la MACSF demandent à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a :

dit n’y avoir lieu d’ordonner une nouvelle expertise médicale,

déclaré M. [P] responsable du préjudice subi par Mme [W] et son assureur MACSF, tenu à garantie, dans la limite d’une perte de chance de 50%,

débouté M. [P] et la MACSF de leur demande tendant à être garantis de toute condamnation par la société MSD France,

dit que l’ONIAM est tenu à réparation du préjudice de Mme [W] après déduction de l’indemnisation à la charge de [P], garanti par la MACSF, soit à hauteur de 50%,

fixé le préjudice de Mme [W] à la somme de 255 459,47 euros,

fixé la réparation à revenir personnellement à Mme [W] après déduction des débours de la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] à la somme de 109 683,86 €,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à Mme [W] la somme de 54 841,93 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement en réparation de son préjudice,

fixé le préjudice de M. [F] [W] à la somme de 46 323 euros,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à M. [W] la somme de 23 161,50 euros,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] pour le compte de celle des [Localité 8] la somme de 72 887,81 euros au titre de ses débours définitifs,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] la somme de 1 114 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de l’article L.376-1 du code de la sécurité sociale,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à Mme [W] la somme de 2 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné M. [P] à payer à la société MSD France la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté l’ONIAM, M. [P] et la MASCF de leurs demandes à ce titre,

condamné in solidum M. [P], la MACSF et l’ONIAM aux entiers dépens de l’instance,

Et, statuant à nouveau,

— infirmer le jugement en ce qu’il a consacré la responsabilité professionnelle du médecin généraliste libéral [P] et rejeter les demandes dirigées à l’encontre du docteur [P] et de la MACSF en l’absence de démonstration d’une quelconque faute lors de la prescription et/ou du renouvellement du traitement médicamenteux par varnoline continu de septembre 2010 à septembre 2011 et rejeter, en conséquence, l’ensemble des demandes indemnitaires dirigées à son encontre par les consorts [W] et, en tant que de besoin, par l’ONIAM, en l’absence de consécration de sa responsabilité professionnelle,

— infirmer le jugement en ce qu’il a écarté l’existence d’une défectuosité du produit de santé alors que la varnoline continu n’offre pas la sécurité que Mme [W] était légitimement en droit d’attendre notamment à l’aune de deux nouveaux critères de gravité de l’effet nocif et de fréquence du risque dégagés par la cour de cassation le 26 septembre 2018 et condamner la société MSD France, qui engage sa responsabilité de plein droit, à indemniser l’intégralité du préjudice subi par Mme [W],

— infirmer le jugement en ce qu’il a refusé de faire droit à la demande de nouvelle expertise judiciaire et, dans l’hypothèse où la cour s’estimerait insuffisamment éclairée sur la défectuosité du médicament varnoline continu, ordonner une expertise judiciaire à tel expert spécialisé en pharmacologie afin de déterminer si la gravité du risque thromboembolique encouru et la fréquence de sa réalisation excédaient les bénéfices attendus du contraceptif en cause,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu une perte de chance à hauteur de 50% et limiter le quantum de la chance perdue à 10% au maximum du préjudice total au regard des explications données dans les présentes écritures,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes adverses d’indemnisation des postes de préjudices suivants: besoin en aide humaine, incidence professionnelle et préjudice économique de M. [F] [W], et rejeter ou réduire les demandes adverses au regard des explications données dans les présentes écritures,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande du tiers payeur de pouvoir bénéficier d’un versement en capital correspondant aux frais médicaux futurs et ordonner le paiement de ces frais et arrérages qu’au fur et à mesure de leur engagement,

À titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a consacré l’existence d’une affection iatrogène de nature à fonder la compétence de l’ONIAM, en application des dispositions de la loi kouchner, dès lors que les critères de gravité présentés par la patiente sont manifestement atteints,

— confirmer le jugement en ce qui concerne les postes de préjudice suivants : frais divers passés et futurs, perte de gains professionnels futurs de Mme [W], déficit fonctionnel total et partiel, souffrances endurées, déficit fonctionnel permanent, préjudice d’agrément et préjudice moral alloués aux ayants droits,

— rejeter l’appel incident formé par les consorts [W] comme étant injustifié et infondé,

— rejeter l’appel incident formé par la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15], comme étant parfaitement injustifié et infondé,

— dans tous les cas, condamner les consorts [W], l’ONIAM ou le laboratoire MSD France, à verser au docteur [P] et à la MACSF la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Maître Michel Gougot, avocat postulant, sur son affirmation de droit.

M. [F] [P] et la MACSF font valoir en substance que :

1-Sur la faute médicale de M. [P] :

— le professeur [Y] a validé le principe d’une contraception orale dans la mesure où le stérilet avait été source de désagréments pour Mme [W] ;

— l’avis de la Haute Autorité de Santé du 10 octobre 2007 indique que les contraceptifs de troisième génération constituaient des traitements de deuxième intention. Pour autant, cet avis auprès des médecins généralistes ni la notorité ni l’autorité du Vidal qui, en 2011, ne recommandait pas de ne prescrire de la Varnoline Continu qu’en seconde intention ;

— Mme [W] souffrait de rétention d’eau et ne pesait que 89 kg lors de la prescription initiale, son BMI n’étant alors que de 27 ;

— les céphalées dont Mme [W] s’est plainte datent de dix jours avant l’accident, soit après la dernière consultation de M. [P] ;

— la plupart des publications citées par le professeur [Y] sont rédigées en anglais dans des revues scientifiques inaccessibles à un simple médecin généraliste de terrain ;

— en septembre 2012, la commission de la transparence a conclu à une réévaluation des pilules de troisième génération du fait, notamment, de « données de tolérance ayant confirmé un sur-risque d’événements thrombo-emboliques veineux »; le déremboursement des pilules concernées est intervenu le 31 mars 2013 ;

— les opérations d’expertise ont apporté la preuve que la patiente a été victime d’une affection iatrogène, en l’absence de faute commise par le médecin généraliste traitant ; le simple fait que l’expert ait émis l’avis que cette prescription était « discutable », sans être fautive, ne repose que sur une relecture a posteriori des faits, l’expert cherchant à déterminer de manière purement théorique ce qui aurait permis d’empêcher le dommage, peut être le renouvellement de cette prescription, sans qu’il ne soit procédé à une véritable démonstration médico-légale confrontée aux données acquises de la science ;

2-Sur l’intervention de l’ONIAM :

— le principe de subsidiarité de l’intervention de l’ONIAM n’est pas exclu dès lors que la faute commise par l’acteur de santé ne peut correspondre qu’à un préjudice spécifique de perte de chance d’échapper à la survenue du risque ;

— il est certain que si M. [P] n’avait pas prescrit une pilule de troisième génération, il aurait prescrit à Mme [W] une pilule de première ou de deuxième génération qui désirait ardemment bénéficier d’un contraceptif et ne supportait pas le stérilet ' étant précisé que les pilules de première et seconde génération font également courir un risque de maladie thrombo-embolique aux utilisatrices ;

3-Sur la responsabilité de la SAS MSD France :

— le Varnoline Continu n’offre pas la sécurité que Mme [W] était légitimement en droit d’attendre par application de deux nouveaux critères de gravité ' l’effet nocif, et la fréquence du risque ' dégagés par la cour de cassation le 26 septembre 2018 ;

— ou le Varnoline Continu ne comportait aucun sur-risque, et M. [P] n’a commis aucune faute, ou il n’en comportait un, au point d’entraîner le déremboursement prématuré du médicament par le ministère de la Santé le 26 mars 2013, au motif que « le risque d’accident thromboembolique veineux existe en population générale et augmente avec l’âge chez toutes les femmes qu’elles soient ou non utilisatrices d’un contraceptif oral combiné. Le risque est plus important chez les femmes utilisatrices d’un contraceptif oral combiné et en particulier quand celui-ci est de troisième ou dit de quatrième génération » ;

— à titre subsidiaire, une expertise s’impose pour permettre à la cour de se prononcer au regard des critères de l’arrêt du 26 septembre 2018.

4-Sur l’appréciation de la perte de chance :

— le taux de 50% retenu par le premier juge est très surévalué et doit être réduit à 10 % ;

— selon la littérature médicale produite par la SAS MSD France, le risque d’accident thromboembolique est identique pour tous les contraceptifs oraux, toutes générations confondues; ces résultats montrent que le risque d’AVC avec les contraceptifs oraux de troisième génération est identique (voire légèrement inférieur) à celui des contraceptifs oraux de seconde génération;

5-Sur la liquidation des préjudices subis :

— est prohibé tout cumul d’indemnisation le préjudice de perte de revenus des proches et celui au titre de la tierce personne de la victime directe ;

— sauf accord du tiers responsable sur le paiement immédiat d’un capital représentatif des frais futurs ou d’un capital constitutif d’une rente servie à la victime, les tiers payeurs ne peuvent prétendre au remboursement de ces frais et arrérages qu’au fur et à mesure de leur engagement.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions en cause d’appel notifiées par la voie électronique le 16 janvier 2023, la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] agissant pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] demande à la cour de :

— voir accueillir l’appel incident formé par la caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] agissant pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8],

— voir réformer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une perte de chance de 50% réduisant d’autant la créance de la caisse, alors que la prescription contre-indiquée du docteur [P] est directement et exclusivement à l’origine de la thrombophlébite de Mme [W],

Statuant de nouveau,

— juger le docteur [P] pleinement responsable de la thrombophlébite cérébrale du sinus transverse gauche avec hémorragie cérébroméningée dont a été victime Mme [W] du fait de la prise d’une pilule contraceptive de 3ème génération,

En conséquence,

— voir fixer son recours comme suit :

' dépenses de santé actuelles : 5 130,71 euros

' dépenses de santé futures : 140 644,90 euros

— s’entendre condamner in solidum le docteur [P] et son assureur MACSF d’avoir à lui régler au titre des débours exposés pour le compte de son assurée, Mme [W], les sommes suivantes :

' dépenses de santé actuelles : 5 130,71 avec intérêts au taux légal à compter du 3 décembre 2018, date de notification par la caisse de ses premières écritures, avec capitalisation annuelle en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

' dépenses de santé futures : 9 221,44 euros correspondant aux frais futurs échus, avec intérêts au taux légal à compter du 3 décembre 2018, avec capitalisation annuelle en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

' dépenses de santé futures : 131 423,46 euros au titre des frais futurs à échoir, sous forme de rente, versée annuellement, sans limitation de sommes et de durée, à moins que le docteur [P] et son assureur MACSF ne préfèrent se libérer par le versement immédiat de cette somme,

' indemnité forfaitaire de gestion : 1 162 € (montant applicable au 1er janvier 2023), au titre de l’indemnité forfaitaire et ce, sur le fondement de l’ordonnance du 24 janvier 1996,

' article 700 du code de procédure civile pour la première instance : 1 500 euros,

' article 700 du code de procédure civile pour l’appel : 1 500 euros,

' dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître Benoît Vérignon, avocat aux offres de droit.

La caisse primaire d’assurance-maladie du [Localité 15] agissant pour le compte de la caisse primaire d’assurance-maladie des [Localité 8] fait valoir que :

— le dommage subi par Mme [W] est dû exclusivement à la faute de M. [P] ;

— s’agissant de sa créance, les dépenses de santé futures ont été chiffrées par le médecin-conseil de la caisse, et précisément détaillées dans le cadre de son attestation d’imputabilité, en stricte conformité avec le rapport d’expertise du professeur [Y] du 21 décembre 2014 et l’avis de la commission de conciliation et d’indemnisation du 13 mai 2015 qui retiennent des dépenses de santé futures constituées par la poursuite des traitements anti comitiaux et la prise en charge des examens (EEG') pour surveiller cette comitialité ; il est donc faux pour M. [P] et son assureur MACSF de prétendre que le montant réclamé ne serait pas expliqué ;

— conformément aux articles L.376-1 alinéa 3 du code de la sécurité sociale et 30 de la loi du 5 juillet 1985, sauf accord du tiers responsable sur le paiement immédiat de frais futurs, les tiers payeurs ne peuvent prétendre au remboursement de ces frais qu’au fur et à mesure de leur engagement puisque les caisses de sécurité sociale ne sont admises à poursuivre contre l’auteur responsable de l’accident que le remboursement des sommes qu’elles ont effectivement payées; en effet, le recours subrogatoire est fondé sur le paiement préalable et effectif fait par le solvens au créancier subrogeant qui au lieu d’éteindre la dette en opère le transfert ; les dépenses de santé futures à titre viager, non encore réalisées, concernant Mme [W], seront réglées à l’organisme social, sous forme de rente, au fur et à mesure de leur engagement, versée annuellement, sans limitation de sommes et de durée.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

En premier lieu l’ONIAM, appelant principal, sollicite sa mise hors de cause compte tenu de l’absence de preuve d’un lien de causalité entre la prise du médicament contraceptif Varnoline Continu et la thrombophlébite subie par Mme [W] (1). En second lieu et subsidiairement, il soutient d’une part, que le dommage résulte de la défectuosité du produit de santé et de la responsabilité de la société MSD France (2) et d’autre part, que les fautes commises par le docteur [P] sont entièrement à l’origine de la thrombophlébite (3).

Sur appel incident le docteur [P] et son assureur font valoir que seule la responsabilité de la société MSD France doit être engagée sur le fondement de la défectuosité du produit de santé.

1-Sur le lien de causalité entre la prise du médicament et l’accident médical

Il est exact que pour retenir un lien de causalité entre la prise du contraceptif et la thrombophlébite, le tribunal a, s’appuyant sur les conclusions de l’expert judiciaire, considéré qu’aucune autre cause médicale n’a été identifiée.

L’ONIAM soutient que cette motivation est insuffisante et que les premiers juges n’ont pas pris en compte ses conclusions évoquant d’autres causes à l’origine de la thrombophlébite et le délai écoulé entre la prise du médicament et la survenue du dommage.

Le lien n’est effectivement pas prouvé par cette seule constatation de l’expert judiciaire de manière directe et certaine, toute femme pouvant en population générale faire un accident vasculaire cérébral, et cela d’autant plus, qu’elle est en surpoids tel que l’expert judicaire décrit Mme [W] (IMC 32) ou qu’elle a des antécédents familiaux, sans qu’elle soit sous prescription de Varnoline Continu.

La cour considère ainsi que Mme [W] n’a pas présenté une pathologie ayant pour seule cause possible en dehors de toute autre, la prescription du contraceptif litigieux.

Dans cette mesure, la charge de la preuve de ce lien de causalité pèse sur la plaignante ou celui qui l’invoque, et ils sont fondés à l’établir par tous moyens et donc par des présomptions graves précises et concordantes. Il peut s’agir de phénomènes dont le lien de causalité avec la prescription du contraceptif Varnoline Continu est suffisamment important et significatif pour pouvoir considérer qu’ils établissent à eux seuls ce lien entre l’AVC et la prise de la contraception. C’est ainsi un ensemble d’éléments qui peut emporter la conviction s’il est suffisamment précis et ne laisse que très peu de doutes sur le lien de causalité.

Mme [W] fait valoir ainsi que le résumé des caractéristiques du produit (RCP) de 2010 indiquait que ce médicament était déconseillé dans les situations d’obésité et cela d’autant plus, s’il existait des antécédents personnels ou familiaux de la patiente d’évènements thrombo-emboliques veineux, ce qui était le cas de son père et de sa mère.

Elle ajoute qu’elle supportait mal Varnoline continu et avait des céphalées, une bizarrerie visuelle en mars 2011 parfaitement répertoriée par le docteur [P] qui cependant, persistait dans le renouvellement de la prescription en juin 2011 ; enfin, qu’aucune anomalie d’hémostase ou de diabète n’a été mis en évidence lors des analyses réalisées lors de son hospitalisation.

En revanche, elle soutient que la littérature médicale a mis en évidence dès 2007 que le risque de thrombose embolique veineuse ou artérielle était majoré chez les patientes auxquelles avaient été prescrites des pilules de 3ème génération.

Il ressort des éléments évoqués par Mme [W] et constatés par l’expert judiciaire que le dossier médical de la demanderesse témoigne de ce que :

— lors de son hospitalisation à la suite de sa crise comitiale, le bilan réalisé n’a pas mis en évidence l’étiologie de cette thrombo-phlébite et que l’exploration de l’hémostase n’a pas retrouvé d’anomalie pouvant l’expliquer ;

— le médecin prescripteur a noté lors de la consultation de renouvellement du 24 septembre 2010 des migraines 10 à 20 fois/an et maux de tête qui passe avec Dalfagan ;

— il existait au regard de la RCP et de la notice médicament pour Mme [W] des risques significatifs de:

*tabagisme, avec une consommation de tabac jusqu’en 2006 ;

*obésité (104 kg pour 1m 80) ;

* antécédents familiaux de para phlébite chez le père et la mère.

L’existence de ces 3 facteurs de risques, même si leur incidence n’est pas la même notamment pour le tabagisme que Mme [W] indique avoir stoppé avant la prescription, ainsi que le risque accru de thrombose embolique pour les pilules de 3ème génération dénoncé par la Haute autorité de santé dans son avis d’octobre 2007 et enfin les troubles de la visions et les céphalées présentés par Mme [W] après la première prescription, expliquent sans véritables doutes l’accident vasculaire cérébral subi par Mme [W] et constituent des indices suffisamment précis et concordants en faveur d’un lien certain entre la prise de Varnoline Continu et l’accident dont elle a été victime.

Ainsi la cour confirmera le jugement déféré en ce qu’il a retenu un lien de causalité entre la prise du médicament et la pathologie que Mme [W] a présentée.

2-Sur la défectuosité du produit de santé

L’ONIAM mais également le docteur [P] et son assureur MACSF, reprochent encore au tribunal d’avoir en toute hypothèse, écarté la responsabilité de la société MSD France sur le fondement des articles 1386-1 et suivants du Code civil dans leurs versions antérieures à l’ordonnance de 2016 applicable au litige, alors que la fréquence de survenue du risque n’est pas le seul critère d’appréciation de la défectuosité du produit et qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher nonobstant les mentions du risque dans la notice, si la gravité du risque thromboembolique encouru et la fréquence de sa réalisation, excédaient les bénéfices attendus du contraceptif en cause, et si par suite les effets nocifs constatés n’étaient pas de nature à caractériser un défaut du produit.

Selon les articles 1386-1 et suivant du code civil dans leur version en vigueur au cas de l’espèce, le producteur d’un produit est responsable du dommage causé par le défaut de son produit et un produit est considéré comme défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

Dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte des circonstances et notamment de la présentation du produit de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

Ainsi, la simple implication du produit est insuffisante pour établir le défaut du produit et il doit être démontré soit un défaut d’information sur le risque encouru, soit le caractère anormal du danger encouru ou du risque, par rapport aux avantages attendus.

Liminéairement, sur la demande d’expertise judiciaire sollicité par le docteur [P] et son assureur, il sera indiqué que le rapport d’expertise [Y] et les pièces versées aux débats permettent à la cour d’examiner la question de la défectuosité du produit Varnoline Continu sans que les débats soient alourdis d’une nouvelle mesure d’instruction. Le tribunal sera ainsi confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Il est constant que le risque thrombo-embolitique figurait sur la notice et la RCP du contraceptif Varnoline Continu. Il appartient donc à l’ONIAM, au docteur [P] et son assureur, de prouver que la gravité du risque dépasse un seuil anormalement dangereux et donc que la balance bénéfice/ risque est défavorable pour la patiente.

Or, il ressort des pièces versées aux débats que la balance bénéfice / risque a antérieurement à la prescription litigieuse a toujours été déterminée comme positive, y compris au lendemain de la réévaluation du contraceptif Varnoline Continu en 2013 par l’Agence Européenne du Médicament.

En effet, le risque d’accidents thromboemboliques artériels ou veineux de type AVC est mentionné au titre des effets indésirables graves dans le RCP de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu disponible pour les professionnels de santé intervenus, ainsi que dans la notice de la spécialité pharmaceutique Varnoline Continu disponible auprès des patientes à l’époque de la prescription et de la prise de celle-ci par Madame [W], et il est acquis que la survenance d’un effet indésirable ne suffit pas à établir un défaut du médicament.

Par ailleurs, si le fait que ce médicament ait reçu l’autorisation de mise sur le marché, n’est pas suffisant en lui-même, il est une indication importante puisque l’agence nationale de sécurité du médicament dans le cadre de la procédure d’AMM, apprécie les effets indésirables au regard du bénéfice attendu, et le bénéfice d’un médicament est déterminé par les effets thérapeutiques positifs apportés à une population de patients concernés. Le risque lié à un médicament est ainsi déterminé par la sévérité et la fréquence des effets indésirables rapportés à la prise du médicament et l’analyse de la balance « bénéfice-risque » est menée à un niveau collectif dans le cadre de protocole de recherches médicales sur la personne humaine.

Ainsi la cour doit mener au final le même raisonnement que l’autorité qui valide la mise sur le marché et apprécier un éventuel défaut du produit au regard de l’usage que le public et non un personne donnée peut raisonnablement attendre du produit.

En revanche, peu importe la question de l’inscription d’une spécialité pharmaceutique sur la liste des médicaments pris en charge ou non par la collectivité, c’est-à-dire qu’ils soient remboursés ou non, car cette question est étrangère à la question de la défectuosité du produit.

Une spécialité pharmaceutique peut ne pas figurer sur la liste des spécialités pharmaceutique remboursables sans pour autant être défectueuse.

Au cas d’espèce, il a été administré à Mme [W] un contraceptif de 3ème génération pour éviter les grossesses non désirées et alors qu’elle présentait une intolérance au mode de contraception antérieur par stérilet.

La prise en compte de la gravité du risque thromboembolique doit donc être analysée par rapport aux effets attendus (il est constant que les raisons de cette prescription ont atteint leur but) et la fréquence de l’effet indésirable dénoncé. Au regard de ce qui a été énoncé ci-dessus et préalablement,il sera observé que la spécialité litigieuse n’a jamais fait l’objet d’une mesure de retrait ou de suspension d’autorisation de mise sur le marché et elle a vu son autorisation renouvelée par l’ANSM dans la période litigieuse.

Pour le Varnoline Continu les données acquises de la science confirment l’existence d’un sur-risque d’accidents thrombo-emboliques veineux (notamment les thattendurombophlébites) légèrement supérieur par rapport aux contraceptifs oraux de seconde génération. Ce sur- risque est mentionné dans les documents d’informations professionnel (RCP) et patient (notice). Mais la balance bénéfice / risque de la spécialité, nonobstant ce sur-risque demeure positive car la fréquence de l’effet indésirable est de :

— pour toute utilisation de contraceptif oral : 60 cas pour 100 000 et dans 1 à 2% des cas l’issue de cet accident est fatale;

— pour le Varnoline Continu le risque est majoré de 1,5 à 2 par rapport au contraceptif de 2ème génération qui ont une fréquence du risque thromboembolique de 20 pour 100 000, soit une fréquence du risque de 30 à 40 pour 100 000.

Enfin, selon l’agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé dans sa mise à jour du 23 janvier 2013, si le risque est plus élevé pour les pilules contenant du désogestrel ou du gestodène ou de la drospirénione par rapport aux pilules de 2ème génération, le nombre de cas attendu de thromboembolique veineux par an est d’environ :

—  0,1 à 1 pour 10 000 pour les femmes qui ne prennent pas de contraception orales,

—  2 cas pour 10 000 pour les femmes utilisatrices de pilule de 2ème génération,

—  3 à 4 cas pour 10 000 pour les femmes utilisatrices d’une pilule de 3ème génération.

Les avis de l’ANSM iront dans le sens d’une prise en compte du risque compte tenu du nombre de femmes en âge de procréer en France mais la reconnaissance de son caractère exceptionnel ne sera pas remis en cause.

Il en résulte que même majoré, le risque thrombo-embolique dont Mme [W] était expressément informée par la notice du médicament lors de l’administration du contraceptif, demeure très faible et sa faible fréquence ne peut être analysée comme la manifestation d’un défaut.

Par voie de conséquence, le jugement qui a mis hors de cause la société MSD France mérite également confirmation.

3-Sur la responsabilité du praticien et la prise en charge par l’ONIAM

Alors que le docteur [P] et son assureur prétendent qu’il n’a commis aucune faute, Mme [W] et la société MSD France reprochent au tribunal de ne pas avoir retenu la responsabilité intégrale du praticien prescripteur et sa condamnation à réparer l’entier préjudice subi.

L’ONIAM soutient pour sa part que la responsabilité du praticien fait obstacle à une indemnisation par la solidarité nationale

L’article L1142-1 du code de la santé publique dispose que les professionnels de santé et les établissements de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Toutefois, un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale.

Par ailleurs, si les dispositions du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique font obstacle à ce que l’ONIAM, supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d’un dommage en vertu du I du même article, elles n’excluent toute indemnisation par l’ONIAM que si le dommage est entièrement la conséquence directe d’un fait engageant leur responsabilité.

Ainsi, dans l’hypothèse où un accident médical non fautif est à l’origine de conséquences dommageables mais où une faute commise par une personne mentionnée au I de l’article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d’échapper à l’accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d’éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l’accident non fautif.

Par suite, un tel accident ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale si ses conséquences remplissent les conditions posées au II de l’article L. 1142-1 et présentent notamment le caractère de gravité requis. L’indemnité due par l’ONIAM sera seulement réduite du montant de l’indemnité mise à la charge du responsable de la perte de chance, égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l’ampleur de la chance perdue.

Il ressort du rapport d’expertise judiciaire que la prescription d’une contraception orale par le docteur [P] médecin généraliste était un choix licite en raison de l’intolérance au stérilet de la patiente et de son souhait de prévenir une nouvelle grossesse. Comme il a été relevé supra le risque thromboembolique est un risque inhérent à toute prise de contraceptif oraux qui malheureusement c’est réalisé pour Mme [W].

Toutefois, l’expert judiciaire relève que si ce risque existait indépendamment du choix du contraceptif oral, deux éléments auraient dû alerter le docteur [P] dans sa prise en charge et son suivi. D’une part , Mme [W] présentait une surcharge pondérale facteur aggravant du risque évoqué ci-dessus et d’autre part, la prescription d’une pilule de 3ème génération en 2010 et surtout, son renouvellement en 2011 était discutable alors qu’apparaissaient dans la littérature médicale des publications scientifiques et que les autorités prenaient position, sur le fait que le risque thromboembolique était plus important avec ce type de pilule qu’avec les pilules de 1ère et de 2ème génération.

Ainsi, Mme [W] a présenté un effet indésirable connu d’un contraceptif oral dit de 3ème génération qui lui a été prescrit en première intention par le docteur [P] de manière fautive puisqu’il ne pouvait contrairement à ce qu’il soutient, ignorer les éléments de la littérature médicale ni l’avis de l’HAS du 10 octobre 2007 qui précisait que les contraceptifs de 3ème génération sont des traitements de deuxième intention.

D’autre part, c’est à tort que le docteur [P] croit pouvoir indiquer que ce médicament était remboursé ce qui lui conférait la possibilité de le prescrire y compris en première intention. Il a été indiqué ci -dessus que la question du déremboursement, comme celle du remboursement de cette pilule au moment où il l’a prescrite, n’est pas de nature à démontrer à elle seule que cette prescription était opportune.

Enfin, et surtout ,la persistance dans la prescription de ce contraceptif alors que Mme [W] présentait des troubles de la vision inquiétants en mars 2011 tel que le note le docteur [P] dans son dossier médical, de même qu’en juin 2011, période à laquelle il mentionne : « la vue semble partir vers la gauche et même la tête qui se tourne à gauche », est également fautive. Elle a fait perdre à Mme [W] une chance de ne pas subir le dommage, puisque la RCP de 2010 précisait « des maux de tête importants et inhabituels, des troubles visuels, une élévation de la tension artérielle ' peuvent faire craindre la survenue d’une complication et imposent l’arrêt du traitement ainsi qu’une consultation immédiate. »

Par voie de conséquence, c’est avec raison que le tribunal a retenu que le docteur [P] avait commis plusieurs fautes qui ont concouru à la réalisation du risque thromboembolique. Elles sont en lien avec le dommage subi par Mme [W]. Mais c’est également à juste titre qu’il a jugé que le dommage découlant de ses fautes s’analyse en la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable soit une perte de chance d’éviter le dommage.

En effet rien ne permet de dire que si Mme [W] avait pris une pilule de 1ère ou 2ème génération en première intention la maladie thromboembolique ne serait pas tout de même survenue.

La cour retiendra un taux de perte de chance de 50% imputable au médecin. Certes, la prescription d’une pilule de 2ème génération ou de toute pilule comportait un risque d’AVC mais le maintien de la prescription malgré des signes avant -coureurs ne saurait permettre de ramener ce taux à une fraction de 10% comme le demande M.[P] et son assureur.

Le jugement de première instance mérite confirmation en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur [P] et fixé la perte de chance de ne pas subir le dommage à hauteur de 50%.

Enfin, sur la prise en charge par l’ONIAM des 50 % restant de l’indemnisation des préjudices subis par les consorts [W], l’ONIAM invoque le principe de subsidiarité de l’indemnisation par la solidarité nationale. Selon lui un même évènement, à savoir la prescription du contraceptif Varnoline Continu, ne peut être tout à la fois fautif car contre-indiqué et constitutif d’un accident médical non fautif.

Or au regard des dispositions rappelées ci-dessus et dès lors que le dommage de Mme [W] résulte d’un effet indésirable du médicament mais où également les fautes commises par le docteur [P], personne mentionnée au I de l’article L. 1142-1, lui ont fait perdre une chance d’échapper à l’accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute comme il a été jugé supra est la perte de chance d’éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l’accident médical en l’espèce une affection iatrogène qui constitue un accident médical non fautif.

Selon l’article D 1142-1 code de la santé publique, le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article l 1142-1 est fixé à 24 %.

Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :

1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ;

2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.

Mme [W] remplit les conditions pour pouvoir bénéficier de la réparation de ses préjudices au titre de la solidarité nationale. Il a été retenu ci-dessus que le risque d’accident thrombo-embolique veineux est un risque connu du médicament et un risque très rare. Ainsi les conséquences pour Mme [W] se révèlent -elles anormales au regard de son état de santé antérieur.

Les conclusions du rapport d’expertise judiciaire ne mentionne aucun état de santé défaillant antérieur et fixe un déficit fonctionnel temporaire total du 20 novembre au 8 décembre 2011 et de 50% du 9 décembre 2011 au 1er octobre 2012 soit 6 mois au moins avec un déficit fonctionnel temporaire d’au moins 50%.

Ainsi le tribunal a avec raison jugé qu’il était possible de cumuler l’indemnisation du préjudice subi par le praticien fautif garanti par son assureur et par l’ONIAM.

4-Sur la liquidation du préjudice de Mme [W]

Le rapport d’expertise dont les conclusions ne font l’objet d’aucune critique médicalement justifiée, constitue une base valable d’évaluation des préjudices subis par Mme [W].

Les conclusions expertales sont en résumé les suivantes :

— déficit fonctionnel temporaire 100 % du 20 novembre 2011 au 8 décembre 2011,

— déficit fonctionnel temporaire classe III du 9 décembre 2011 au 1er octobre 2012,

— déficit fonctionnel temporaire classe II du 2 octobre 2012 au 6 octobre 2014,

— tierce personne : 1 heures/jour pendant la période de deux mois après la sortie de l’hospitalisation

(8 décembre 2011),

— consolidation : 7 octobre 2014,

— souffrances endurées : 3,5/7,

— déficit fonctionnel permanent : 15 %,

— préjudice esthétique : il n’en existe pas,

— préjudice d’agrément : pas de préjudice individualisable,

Professionnellement elle n’a pas repris d’activité :

— elle a du cessé son activité auprès de son mari et celui-ci devant s’occuper d’elle, l’entreprise a été en difficulté et il a été procédé à sa radiation.

— actuellement elle est apte à reprendre son emploi

— changement d’activité professionnelle lié aux suites de l’accident,

— dépenses de santé futures: essentiellement liées à la poursuite des traitements anti comitiaux et à la prise en charge des examens.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, sans qu’il n’en résulte pour elle ni perte ni profit.

L’évaluation intervient au vu des diverses pièces justificatives produites qui complètent le rapport d’expertise judiciaire, de l’âge de la victime au moment de l’accident le 20 novembre 2011(35 ans), de la consolidation (38 ans), de la présente décision (47 ans) et de son activité (conjoint collaborateur de son époux dans une entreprise de climatisation), afin d’assurer la réparation intégrale du préjudice et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 05/07/1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Par ailleurs, pour les préjudices futurs éventuels la cour s’en réfère au barème de capitalisation publié par la Gazette du palais le 15 septembre 2020 sur la base d’un taux d’intérêts (+0,30°).

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue. Il s’agit là d’une appréciation souveraine des juges du fond.

Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de Mme [W] doit être évalué comme suit.

I. Préjudices patrimoniaux

a) préjudices patrimoniaux temporaires

Dépenses de santé actuelles

Mme [W] ne demande aucune somme à ce titre restée à charge.

La créance CPAM des [Localité 8] au titre de son décompte produit aux débats s’élève à la somme de 5 130,71 euros

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties et il sera rappelé que la caisse ne peut exercer son recours subrogatoire que contre le docteur [P] et son assureur MACSF dans la limite du pourcentage mis à leur charge soit 50%.

Frais divers

— frais de déplacements

Ce poste de préjudice n’est pas contesté et a été fixé à la somme de 418,95 euros.

— assistance par tierce personne temporaire

L’expert judiciaire a retenu 1h par jour pendant deux mois à compter de sa sortie d’hospitalisation au titre d’une aide- ménagère.

Mme [W] estime que l’aide humaine soit portée à 2h minimum et au-delà de la période de deux mois retenue par l’expert et pendant toute la période de déficit fonctionnel temporaire de classe III soit jusqu’au 1er octobre 2012. Elle y ajoute 1h par jour sur la période de deficit fonctionnel de classe II soit jusqu’à la veille de la consolidation le 7 octobre 2014.

Les parties s’opposent encore sur le montant du taux horaire que Mme [W] entend voir confirmée à la somme de 20 euros alors que le docteur [P] et l’ONIAM réclame sa fixation à 14 et 13 euros de l’heure.

Il est de jurisprudence constante que le poste de préjudice lié à l’assistance par une tierce personne ne se limite pas aux seuls besoins vitaux de la victime, mais indemnise sa perte d’autonomie la mettant dans l’obligation de recourir à un tiers pour l’assister dans l’ensemble des actes de la vie quotidienne (Civ.1er , 8 févr. 2023, n° 21-24.991 ; Civ.2 eme , 10 nov. 2021, n° 19-10.058).

Il s’en déduit que l’aide humaine s’étend à tous les actes et activités, y compris d’ordre social,

de loisir ou d’agrément que requiert l’accomplissement d’une vie normale et l’épanouissement de l’être humain.

En l’espèce il n’est pas contesté que l’expert judiciaire n’a retenu d’aide que pour les travaux ménagers. Or il est établi par le rapport de l’orthophoniste versé aux débats (pièce 17) que Mme [W] a rencontré au moins jusqu’au 1er octobre 2012, d’importantes difficultés dans son expression orale et écrite et dans l’activité de lire. Une assistance était donc également nécessaire pour tous les actes administratifs et les activités de loisirs rendant nécessaire la lecture . C’est son mari qui a assuré ces tâches et il convient de retenir un besoin en aide humaine de 3h par jour de sa sortie d’hospitalisation au 1er octobre 2012.

Au-delà de cette date Mme [W] avait récupéré une partie de ses capacités physiques et intellectuelles et ne démontre pas qu’elle n’était pas en capacité d’accomplir les actes de la vie quotidienne par le simple fait qu’elle été en proie ponctuellement à des crises d’épilepsie.

S’agissant du taux horaire la cour confirme le taux retenu par les premiers juges de 20 euros que Mme [W] sollicite au regard du tarif prestataire pratiqué dans la région et souvent supérieur à ce montant pour une aide non spécialisée.

Ainsi l’indemnisation de l’assistance par tierce personne sera fixé de la manière suivante avec un calcul sur une année de 412 jours pour pallier les remplacements des jours fériés et des vacances :

(2h x 20 euros x 412 jours ) x 297 jours/ 412 jours = 11 880 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

b) préjudices patrimoniaux permanents

Dépense de santé futures

Il s’agit des dépenses prises en charges par les organismes payeurs et ceux restés à charge de la victime.

Mme [W] n’invoque aucun frais futur à charge.

La créance de la CPAM s’élève suivant débours produit à la somme de 140 644,90 euros dont 131 423,46 euros au titre des frais futurs viagers non encore réalisés.

Le docteur [P] et son assureur MACSF demandent que les sommes dues à ce titre soient justifiées la seule attestation d’imputabilité de la caisse étant insuffisante pour établir l’imputabilité des soins liés aux troubles présentés plusieurs années après l’accident.

Toutefois comme justement rappelé par la CPAM les dépenses de santé futures ont été chiffrées par le médecin conseil de la caisse primaire et sont corroborées par les conclusions de l’expert judiciaire rappelées supra et par l’avis de la CCI qui a mentionné qu’elles étaient constituées par la poursuite du traitement anti comitial et la prise en charge des examens pour surveiller cette comitialité.

Ainsi c’est avec raison que le tribunal a retenu que la caisse primaire est bien fondée à en obtenir le paiement par le docteur [P] et la MACSF dans les limités du pourcentage retenu de 50%.

Frais divers futurs

Mme [W] demande que les frais de déplacements pour se rendre chez le neurologue soit pris en charge sa vie durant sur la base de 42 km par an que le tribunal a correctement motivé en distinguant période échue et période à échoir mais n’a pas additionné les deux périodes.

Il est exact que le tribunal a pris en compte postérieurement à la consolidation et jusqu’en 2021, 7 consultations. A ce jour il y a lieu de décompter 10 consultations soit 10 x 42 km x 0,315 (indemnité kilométrique)= 132,30 euros.

Au titre de la période à échoir avec application du barème de la gazette du palais de septembre 2020 -indice de l’euro de rente de 35.659 :

42 km x 0,315 x 35,659 = 471,77 euros ;

Soit au total la somme de 604,07 euros et le jugement sera infirmé de ce chef.

Incidence professionnelle

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou de l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap, de la perte des droits à retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap, ou de la dévalorisation sociale ressentie par la victime du fait de son exclusion définitive du monde du travail. Ont vocation à être inclus dans ce poste de dommage les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste assumés par le tiers payeur ou la victime, et de façon générale tous les frais nécessaires à un retour de la victime dans la vie professionnelle, qui seraient imputables au dommage corporel subi.

L’expert judiciaire mentionne que les troubles dont elle est demeurée atteinte avec un déficit fonctionnel permanent de 15%, lui permettrait au jour où il rend ses conclusions soit en décembre 2014 cependant de reprendre son activité antérieure, ce qu’elle n’a pu faire en l’état de la disparition de l’entreprise de son époux.

Mme [W] était âgée de 35 ans au jour de l’accident et n’était pas très avancée dans sa vie professionnelle.

L’ONIAM ne conteste pas la réalité d’une incidence professionnelle et offre la somme de 20 000,00 euros. Le docteur [P] et son assureur s’y oppose s’appuyant sur les conclusions de l’expert [Y].

Le tribunal a considéré que cette appréciation de l’expert n’était pas cohérente avec ses propres conclusions sur le déficit fonctionnel permanent lié à ses troubles comitiaux.

Toutefois, si contrairement à ce qu’a jugé le tribunal rien ne permet médicalement d’écarter par principe la possibilité pour une personne atteinte d’un déficit fonctionnel permanent de 15% lié à des troubles comitiaux de reprendre une activité professionnelle, il est certain que la nécessité du traitement qui vise à combattre ces troubles est un traitement au long cours fatigant et que l’anxiété d’anticipation à la crise ou au malaise rendent compliquées l’activité professionnelle. Le certificat du docteur [M] neurologue indique ainsi qu’actuellement elle présente des crises d’épilepsie à la fréquence de 2 par semaine en moyenne (pièce 34 cert du 24 janvier 2023).

Il est par ailleurs, largement démontré que son emploi n’a pu être conservé puisque l’entreprise de son mari a été radiée du registre du commerce et qu’au regard de ses difficultés en lien avec l’accident elle subit pour sa recherche d’emploi, une dévalorisation certaine sur le marché de l’emploi.

Enfin il sera rappelé que l’incidence professionnelle est indemnisée en fonction de l’analyse de chacune des composantes de ce poste et non à compter d’une perte annuelle de revenus ou d’un taux donné de déficit fonctionnel permanent, de sorte que peu importe qu’elle n’ait pas perçu de revenus antérieurement à l’accident ou que son déficit fonctionnel lui permette de travailler.

Mme [W] est ainsi parfaitement fondée à évoquer la disparition de son emploi et ses difficultés dans l’exercice d’une activité professionnelle du fait de ses troubles toujours bien présent. Elle est également fondée à invoquer les difficultés d’une recherche d’emploi compte tenue de la pénibilité accrue de ses conditions de travail, ainsi que sa dévalorisation sur le marché de l’emploi.

Elle est en revanche moins convaincante à défaut d’éléments médicaux suffisamment probant pour établir une véritable inaptitude à son activité professionnelle.

Au regard de ces éléments, ce poste de dommage sera évalué à la somme de 60 000,00 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

II. Préjudices patrimoniaux

a) préjudices extra-patrimoniaux temporaires

Déficit fonctionnel temporaire

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence ainsi que le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Les parties ne contestent pas ce poste de préjudice qui a été réparé sur la base de 25,00 euros par jour de déficit fonctionnel temporaire total, sauf à proratiser en fonction du taux de déficit fonctionnel temporaire partiel, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie.

L’indemnisation du déficit fonctionnel temporaire évaluée à la somme de 8 800 euros ventilée comme suit':

— déficit fonctionnel temporaire 100 % x 19 jours x 25,00 = 475 euros,

— déficit fonctionnel temporaire 50 % x 298 jours x 25,00 = 3 725 euros,

— déficit fonctionnel temporaire 25 % x 736 jours x 25,00= 4 600 euros.

Souffrances endurées

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime.

L’expert a évalué ce poste de préjudice à 3,5/7.

Mme [W] estime que cette évaluation est insuffisante et doit être fixée à 4,5/7 et sollicite son indemnisation à hauteur de 18 000 euros.

Il est certain que Mme [W] a subi une période d’hospitalisation et des crises comitiales ainsi qu’une rééducation orthophonique soutenue et des séances de kinésithérapie pendant plusieurs mois.

Pour autant, comme le tribunal l’a noté, les crises comitiales ont été prises en compte par l’expert et rien ne permet de dire que cette prise en compte n’englobait pas l’anxiété qu’elles ont induite.

En l’absence d’élément médicaux venant soutenir sa demande ne démontre pas que l’expert a fait une sous-évaluation de son préjudice.

Au regard de l’ensemble de ces éléments la cour fixe l’indemnisation des souffrances endurées subie par Mme [W] à la somme de 10 000 euros et le jugement déféré sera infirmée de ce chef.

b) préjudices extra-patrimoniaux permanents

Déficit fonctionnel permanent

Il s’agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu’elle conserve.

Le taux du déficit fonctionnel est évalué par l’expert à 15% . Il a évalué ainsi à ce titre le taux de déficit du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel.

Mme [W] conteste cette évaluation est estime en se fondant sur le barème d’évaluation médico-légale de l’association des médecins experts en dommage corporel que son épilepsie dont elle soutient qu’elle est mal contrôlée justifie un taux de 20%.

Or comme le plaide l’ONIAM l’expert judiciaire a retenu page 12 de son rapport que les crises comitiales ne sont qu’épisodiques sous traitement. Par ailleurs le certificat médical produit de son neurologue daté du décembre 2023 mentionne qu’effectivement « actuellement «  c’est-à-dire au jour où il l’a voit Mme [W] a des crises d’épilepsies à raison de 2 par semaines et rien ne permet d’affirmer que son épilepsie n’est pas contrôlée ni qu’elle est mal contrôlée de sorte que sa référence à un déficit fonctionnel de 20% n’est pas étayé par des éléments probants.

Le cour retient ainsi le taux de 15% et une valeur du point de 2 400 euros, et fixe le préjudice subi de chef à la somme de 15% x 2 400 = 36 000 euros.

Préjudice d’agrément

Le préjudice d’agrément ne peut être indemnisé distinctement de la gêne dans les actes de la vie courante, déjà indemnisée au titre du déficit fonctionnel, que si la victime justifie de la pratique antérieure d’une activité sportive ou de loisir exercée régulièrement avant l’accident.

Ce poste n’est pas circonscrit à l’impossibilité absolue pour la victime de poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir'; il inclut en effet l’impossibilité de poursuivre ladite activité dans les mêmes conditions qu’avant l’accident. Ce poste inclut en effet la limitation de la pratique antérieure.

Mme [W] réclame la somme de 25 000 euros au titre de l’indemnisation de ce préjudice.

L’expert n’a pas retenu l’existence d’une gêne pour les activités. Mme [W] ne produit pas plus en cause d’appel qu’en première instance d’élément permettant de justifier qu’elle pratiquait une quelconque activité physique ou de loisir antérieurement à l’accident.

Le jugement qui a rejeté cette demande mérite confirmation.

Au total le préjudice corporel de Mme [W] est fixé de la manière suivante:

— dépenses de santé actuelles : 5 130,71 euros

— frais divers temporaire : 418,95 euros

— assistance par tierce personne temporaire’ :11 880,00 euros

— dépenses de santé futures :140 644,90 euros

— frais divers futurs : 604,07 euros

— incidence professionnelle: 60 000,00 euros,

— déficit fonctionnel temporaire: 8 800, 00 euros,

— souffrances endurées: 10 000 euros

— déficit fonctionnel permanent: 36 000 euros

— préjudice d’agrément: rejet

Soit un préjudice corporel global de la victime : 273 478,63 euros.

Dont 145 775,61 euros de prestations servies par le tiers payeur.

La part revenant à la victime hors provisions déjà versées s’élève à la somme de 127 703,02 euros.

Le docteur [P] et son assureur MACSF supporteront la charge de ce préjudice à hauteur du taux de perte de chance retenue (50%) soit à hauteur de 63 851,51 euros qu’ils seront condamnés in solidum à payer à Mme [W], hors provisions déjà versées.

L’ONIAM sera pour sa part tenue de verser à Mme [W] la somme restante soit 63 851,51 euros hors provisions déjà versées.

S’agissant de la créance de la CPAM, il sera rappelé que celle -ci ne dispose d’aucun recours subrogatoire contre l’ONIAM.

Par voie de conséquence, elle ne peut réclamer le paiement de somme qu’à l’encontre du docteur [P] et son assureur dans la limite de la perte de chance retenue de 50%. Le docteur [P] et son assureur MACSF seront ainsi condamnés à lui payer la somme de 72 887,81 euros.

5-Sur les demandes des victimes directes

Préjudice économique du conjoint

Il s’agit des pertes de revenus d’un proche qui a interrompu son activité professionnelle partiellement ou totalement soit pour assister la victime directe.

Il ressort des déclarations de M.[W] qu’à la suite de l’accident vasculaire de son épouse il n’a plus pu continuer son activité faite de nombreux déplacements pour s’occuper de son épouse et de la vie de ses filles.

Le docteur [P] et son assureur invoquent le principe de non cumul d’indemnisation entre la perte de gains du conjoint et l’indemnisation de la victime directe au titre de la tierce personne.

Il est exact que l’indemnisation de la victime indirecte pour sa perte de revenus ne doit pas faire double emploi avec celle due au titre de la tierce-personne.

La Cour de cassation juge désormais que si un proche est obligé d’abandonner son emploi pour s’occuper de la victime directe, et si, de ce fait, elle subit un préjudice économique personnel en lien direct avec l’accident consistant en une perte de gains professionnels, il convient de rechercher si cette perte de gains n’est pas susceptible d’être compensée par sa rémunération telle que permise par l’indemnité allouée à la victime directe au titre de son besoin d’assistance par une tierce personne.

En l’espèce, M.[W] percevait avant l’accident des bénéfices industriels et commerciaux à hauteur de 15 839 euros. Il a du limiter son activité de manière conséquente durant la maladie traumatique de son épouse soit sur 3 années.

Son revenu moyen sur les 3 années précédent l’accident (2008 à 2010) est de 13 890 euros.

Suivant avis d’imposition 2011, 2012 et 2013 il a perçu en 2011 2276 euros, en 20212 3161 euros et en 2013 0 euros. Sa perte est ainsi égale à 11 614 euros en 2011, 10 729 euros en 2012 et de 13 890 euros en 2013 soit un total de 36 323 euros.

Mais il a également été retenu que sur cette même période une aide par tierce personne a été accordée à Mme [W] à hauteur de 11 880 euros. Les consorts [W] font valoir que c’est pour s’occuper de Mme [W] que M. [W] a été contraint de cesser son activité. Par voie de conséquence, cette rémunération en qualité de tierce personne lui revenant elle vient compenser pour partie sa perte de gains professionnels. Ainsi son préjudice sera de ce chef sera réparer à hauteur de (36 323-11 880 )= 24 443 euros.

Le docteur [P] et son assureur MACSF seront condamnés in solidum à lui payer ce préjudice à hauteur de 12 221,50 euros et la jugement de première instance sera infirmée de ce chef.

Le préjudice moral

L’indemnisation de ce préjudice pour les enfants et leur père n’est pas contesté. La décision de première instance sera confirmée en son quantum (2 500 euros chacune) s’agissant du préjudice des deux filles de Mme [W].

En revanche le préjudice de M.[W] est contesté par le docteur [P] et son assureur. Cependant, ce dernier qui a vécu une période d’angoisse très forte dans l’attente de l’évolution de l’accident de son épouse doit être indemnisé de son préjudice moral à hauteur de 10 000 euros et le jugement de première instance sera confirmé de ce chef.

6-Sur les demandes accessoires

La CPAM du [Localité 15] sollicite le paiement d’une indemnité forfaitaire en cause d’appel d’un montant de 1 162 euros qu’il convient de lui accorder cette indemnité étant de droit et le montant réclamé étant celui fixé à compter du 1er janvier 2023. Le docteur [P] et la MACSF seront condamnés in solidum à lui verser cette somme.

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

Le docteur [P] et son assureur MACSF, d’une part et l’ONIAM d’autre part, sont débiteurs de l’obligation d’indemnisation et succombent au principal. Ils supporteront in solidum la charge des entiers dépens d’appel et dans leurs rapports entre eux par moitié, et enfin ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer aux consorts [W] la somme de 3 000 euros, la somme de 2 000 euros à la SAS MSDFrance et à la CPAM du [Localité 15] agissant pour le compte de la CPAM des Alpes -Maritimes la somme de 1 500 euros que le docteur [P] et son assureur MACSF seront condamnés à leurs payer au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit n’y avoir lieu d’ordonner une nouvelle expertise,

— déclaré responsable [B] [P] du préjudice subi par Mme [I] épouse [W] dans la limite d’une perte de chance de 50%,

— débouté Monsieur [B] [P] et la MACSF de leur demande tendant à être garntis de toute condamnation par la société MSD France,

— dit que l’ONIAM est tenu à réparation du préjudice de Mme [I] après déduction de l’indemnisation à la charge de Monsieur [B] [P] garanti par la MACSF soit à hauteur de 50%,

— déclaré Monsieur [F] [W], [D] et [H] [W] irrecevables dans leurs demandes contre L’ONIAM ;

— fixé le préjudice des enfants [H] et [D] [W] à la somme de 5 000 euros (chacune),

— condamné in solidum Monsieur [B] [P] et la MACSF à payer à [H] la somme de 2 500 euros et M et Mme [W] réprésentant leur fille mineure [D] [W] la somme de 2 500 euros ;

— condamné in solidum M. [P] et la MACSF à payer :

' 1 114 euros à la CPAM des [Localité 8] au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

' 2 200 euros à M. et Mme [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' 2 000 euros à la SAS MSD France au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' 800 euros à la CPAM des [Localité 8] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’ONIAM à payer :

' 800 euros à Mme [I] épouse [W] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. [P], la MACSF et l’ONIAM aux dépens de l’instance, les premiers et le second par moitié,

— débouté Mme [W], la MACSF et l’ONIAM de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et

— condamné in solidum Mme [W], la MACSF et l’ONIAM aux entiers dépens de l’instance ;

L’infirme pour le reste ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe le préjudice corporel de Mme [G] [I] épouse [W] de la manière suivante :

— dépenses de santé actuelles’ : 5 130,71 euros

— frais divers temporaire :418,95 euros

— assistance par tierce personne temporaire’ :11 880,00 euros

— dépenses de santé futures :140 644,90 euros

— frais divers futurs : 604,07 euros

— incidence professionnelle': 60.000,00 euros,

— déficit fonctionnel temporaire': 8 800, 00 euros,

— souffrances endurées': 10 000 euros

— déficit fonctionnel permanent': 36 000 euros

— préjudice d’agrément': rejet ;

Soit au total la somme de 273 478,63 euros ;

Fixe la créance de la CPAM du [Localité 15] agissant pour le compte de la CPAM des [Localité 8] à la somme de 145 775,61 euros ;

Fixe la part revenant à la victime hors provisions déjà versées à la somme de 127 703,02 euros ;

Condamne M.[B] [P] et son assureur MACSF in solidum à payer à Mme [G] [I] épouse [W] la somme de 63 851,51 euros, hors provisions déjà versées ;

Dit que l’ONIAM sera pour sa part tenue de prendre en charge la somme restante soit 63 851,51 euros, hors déductions des provisions, qu’il devra verser à Mme [W] ;

Condamne M.[B] [P] et son assureur MACSF à payer à la CPAM du [Localité 15] agissant pour le compte de la CPAM des [Localité 8] la somme de 72 887,81 euros ;

Condamne in solidum M.[B] [P] et son assureur la MACSF à payer à M.[F] [W] les sommes de 12 221,50 euros au titre de son préjudice de perte de gains professionnels et 10 000 euros au titre de son préjudice moral ;

Condamne in solidum M.[B] [P] et son assureur la MACSF à payer à la CPAM du [Localité 15] une indemnité forfaitaire en cause d’appel d’un montant de 1 162 euros ;

Condamne M.[B] [P] et son assureur MACSF, d’une part et l’ONIAM d’autre part, à supporter in solidum la charge des entiers dépens d’appel et dans leurs rapports entre eux par moitié ;

Condamne M.[B] [P] et son assureur MACSF à payer au titre des frais irrépétibles d’appel :

— aux consorts [W] la somme de 3 000 euros,

— à la SAS MSD France la somme de 2 000 euros,

— à la CPAM du [Localité 15] agissant pour le compte de la CPAM des Alpes -Maritimes la somme de 1 500 euros ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER LE PRESIDENT