COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 29 AOUT 2025

N° 2025/ 167

Rôle N° RG 21/11028 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH3CF

[E] [M]

C/

S.A. OPTIMARK

Copie exécutoire délivrée

le :29/08/2025

à :

M^e Benjamin CORDIEZ de la SCP CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Thimothée JOLY de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Juin 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F20/00010.

APPELANT

Monsieur [E] [M], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Benjamin CORDIEZ de la SCP CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A. OPTIMARK, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Thimothée JOLY de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Mars 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. Guillaume Katawandja, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

Délibéré prorogé au 29 Août 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Août 2025,

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Madame Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Optimark a une activité principale d’animation commerciale, consistant en des actions de présence publicitaire, distribution d’échantillons et/ou promotion des ventes en grands magasins, GMS ou dans les lieux ou espaces publics, d’un produit ou service, ou d’un groupe de produits ou services précisément définis.

M. [E] [M] a été embauché par la SA Optimark selon contrat d’intervention à durée déterminée (CIDD) en date du 24 août 2015, dont le terme était fixé au 26 août 2015, en qualité d’animateur, catégorie employé, coefficient 120 de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

M. [M] a ensuite été employé par la SA Optimark dans le cadre de 33 CIDD successifs conclus entre le 30 août et le 18 novembre 2015 pour occuper le même poste.

La relation de travail s’est ensuite poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps complet en date du 27 novembre 2015, visant une période d’activité du 1er au 31 décembre 2015, motivé par un surcroît temporaire d’activité.

Selon la convention, M. [M] exerçait les fonctions d’animateur/promoteur des ventes, statut employé, niveau II, coefficient 160, indice 438 de la convention collective susvisée, moyennant une rémunération mensuelle brute fixe de 1 457,55 euros en exécution de 151,67 heures de travail mensuelles, outre une prime mensuelle sur objectifs.

Selon avenant en date du 24 décembre 2015, le contrat de travail de M. [M] a été renouvelé aux mêmes conditions pour la période allant du 1er janvier au 30 juin 2016, au motif d’un accroissement de l’activité habituelle de l’entreprise.

Selon avenant en date du 24 juin 2016, la relation de travail s’est poursuivie dans des conditions identiques du 1er juillet au 31 décembre 2016 au motif d’un accroissement de l’activité habituelle de l’entreprise.

Sollicitant la requalification des CIDD et CDD en contrat à durée indéterminée et l’octroi de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [M] a saisi, par requête reçue au greffe le 6 juin 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Après radiation ordonnée le 25 octobre 2018, l’affaire a été réenrôlée le 7 janvier 2020.

Par jugement en date du 21 juin 2021, la juridiction prud’homale a:

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes;

— débouté la SA Optimark de l’ensemble de ses demandes, y compris reconventionnelles;

— condamné M. [M] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée à l’employeur le 28 juin 2021 et au salarié par lettre recommandée du 17 juillet 2021 dont l’accusé de réception est revenu avec la mention 'défaut d’accès ou d’adressage'.

Par déclaration enregistrée électroniquement au greffe le 21 juillet 2021, M. [M] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation en chacun des chefs de son dispositif.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées électroniquement le 7 avril 2022, M. [M] demande à la cour de:

— le dire bien fondé et recevable en son appel;

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions;

statuant à nouveau,

— requalifier l’ensemble des contrats d’intervention à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée;

— requalifier le contrat à durée déterminée du 27 novembre 2015 et les avenants des 24 décembre 2015 et 24 juin 2016 en contrat à durée indéterminée;

— dire que la rupture de son contrat de travail s’analyse en un licenciement réputé tant irrégulier que dépourvu de cause réelle et sérieuse;

en conséquence,

— condamner la SA Optimark au paiement des sommes suivantes:

* 5 705,03 euros à titre de rappel d’indemnités kilométriques;

* 1 487,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

* 148,72 euros à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée;

* 369,59 euros à titre d’indemnité de licenciement;

— enjoindre à la SA Optimark de lui délivrer les bulletins de salaire rectifiés du chef des indemnités kilométriques (un bulletin de salaire par mois concerné);

— condamner en outre la SA Optimark au paiement des sommes suivantes:

* 1487,20 euros à titre d’indemnité spéciale de requalification;

* 1487,20 euros à titre d’indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement;

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

* 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouter la SA Optimark de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles;

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées électroniquement le 20 février 2025, la SA Optimark demande à la cour de:

— juger M. [M] infondé en ses demandes;

— confirmer le jugement déféré en ce que le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens;

y ajoutant,

— condamner M. [M] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel;

à titre subsidiaire,

dans l’hypothèse où par extraordinaire la cour ferait droit à la demande de requalification,

— dire et juger que M. [M] ne justifie d’aucun préjudice tant au titre de la rupture que de l’exécution du contrat;

— dire que M. [M] bénéficie d’une ancienneté inférieure à deux années;

en conséquence,

— débouter M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou la réduire à de plus justes proportions;

— débouter M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement;

— débouter M. [M] du surplus de ses demandes;

— dire n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture est intervenue le 27 février 2025.

MOTIFS

I. Sur la recevabilité de l’appel

L’article R. 1461-1 du code du travail dispose qu’en matière prud’homale, le délai d’ appel est d’un mois .

En l’espèce, les éléments du dossier ne permettant pas de déterminer la date à laquelle le salarié s’est vu notifier la décision querellée, son appel sera déclaré recevable.

II. Sur la demande de requalification des contrats d’intervention à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Le salarié fait valoir qu’en application des dispositions de l’article L. 1242-1 du code du travail, même dans les secteurs où il est d’usage pour l’employeur de recourir aux contrats à durée déterminée en application de l’article L.1242-26 du même code, tout emploi permanent ou lié à l’activité normale de l’entreprise ne peut être l’objet que d’un contrat à durée indéterminée. Il ajoute qu’il appartient au juge de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi. Il précise à ce titre avoir exercé le même emploi pour le compte du client SFR dans le cadre de missions d’animation commerciale. Il souligne en outre qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du caractère par nature temporaire de l’emploi, qui ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d’activité. Il expose que l’employeur échoue à rapporter cette preuve. Il indique que son emploi d’animateur commercial pour la vente de produits du client SFR est lié à l’activité normale et permanente de la société Optimark, qui consiste à proposer à ses clients, dont SFR, la sous-traitance de la vente de ses produits de téléphonie en grande surface, et précise que la relation commerciale entre les sociétés Optimark et SFR existe a minima depuis 2012. Il explique ainsi avoir travaillé pour le compte de la société Optimark durant près d’un an et demi en qualité d’animateur commercial pour le client SFR.

Le salarié reproche aussi à l’employeur d’avoir méconu les dispositions de l’article 2 de l’accord de branche sur l’animation commerciale du 13 février 2006 qui prévoit qu’il ne peut être conclu qu’un contrat d’intervention d’animation commerciale par animation commerciale concernée pour pourvoir à un même poste d’animateur, sauf en cas de renouvellement imprévisible de l’animation commerciale confiée à l’employeur. Il considère avoir été employé au moyen de divers contratds d’intervention à durée déterminée pour un même poste de vendeur démonstrateur SFR pour une même animation commerciale identifiée sur les contrats par le libellé 'ASFR1501MN', peu important que la mission se soit déroulée dans des grandes surfaces différentes. Il ajoute que l’employeur ne peut pas soutenir que chaque contrat a été conclu pour une animation commerciale distincte ayant un caractère imprévisible, dans la mesure où certains contrats ont été signés le même jour pour des dates d’activité distinctes.

Le salarié expose aussi que l’employeur a violé l’article 3 de l’accord du 13 février 2006 en ne respectant pas le délai de dix jours entre la signature du contrat d’intervention à durée déterminée et le début de l’exécution de l’animation concernée.

Il souligne enfin que l’employeur a méconnu l’article 12 de l’accord du 13 février 2006 qui lui impose de proposer au salarié ayant accompli plus de 500 heures sur une période de douze mois un contrat à durée indéterminée intermittent, devant garantir une durée minimale au moins égale à 80 % du temps de travail accompli par le salarié au cours des douze derniers mois. Il soutient avoir réalisé 1 609,67 heures de travail sur douze mois dès le mois d’août 2016, ce qui aurait dû conduire l’employeur à lui proposer un contrat à durée indéterminée intermittent dès cette date.

L’employeur oppose en réplique que les dispositions combinées de la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 et de l’article L. 1242-2 du code du travail permettent à un employeur de recourir valablement à un contrat à durée déterminée d’usage, dès lors que la convention intervient dans un secteur d’activité visé par décret ou par une convention ou un accord collectif étendu. Il précise que l’article 1.2 de l’avenant du 13 février 2006 relatif à l’animation commerciale permet de recourir au contrat d’intervention à durée déterminée, contrat d’usage, pour pourvoir l’emploi par nature temporaire d’un animateur commercial. Il ajoute que l’article L. 1242-2 3° du code du travail autorise la conclusion de contrats à durée déterminée d’usage pour pourvoir des postes pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée. Il considère ainsi, à l’aune de ces dispositions que les contrats d’intervention à durée déterminée conclus avec M. [M] sont conformes à la législation, chaque mission devant faire l’objet d’un contrat autonome.

Il expose également que l’article 1.2 de l’accord du 13 février 2006 dispose que l’emploi d’un animateur commercial est par nature temporaire. Il ajoute que l’activité des sociétés d’animation consistant à mettre à disposition des animateurs est par nature temporaire, dans la mesure où elle se déroule autour d’actions limitées dans le temps et l’espace, lesquelles ne sont connues que quelques semaines voire quelques jours à l’avance. Il précise à ce titre que les contrats conclus entre la société Optimark et M. [M] l’ont été au gré des besoins et manifestations organisées par la société SFR, dont la société Optimark n’est informée des horaires et lieux que quelques jours à l’avance, les missions confiées au salarié ne durant au demeurant que quelques jours ou quelques heures par semaine.

Il conteste aussi toute violation de l’article 2 de l’accord de branche du 13 février 2006 puisque chaque nouvelle mission confiée au salarié requiert selon cette disposition la conclusion d’un nouveau contrat d’intervention à durée déterminée. Il soutient par ailleurs que le salarié, sur lequel pèse la charge de la preuve, ne démontre pas que les missions lui auraient été proposées moins de dix jours calendaires avant le début de leur exécution, précisant au demeurant qu’aux termes de l’article 3 de l’accord susvisé les entreprises 's’engagent’ uniquement à respecter ce délai, engagement qui n’est assorti d’aucune sanction. Enfin, il fait valoir qu’il n’avait pas à proposer au salarié un contrat à durée indéterminée interrmittent, dans la mesure où l’article 12 du texte conventionnel pose deux conditions cumulatives, à savoir une présence du salarié dans l’entreprise durant une période consécutive de douze mois et un nombre d’heures travaillés au cours de cette période au moins égal à 500 heures, précisant que M. [M] n’a travaillé en contrat d’intervention à durée déterminée que pendant trois mois.

Selon le préambule de l’accord du 13 février 2006 relatif à l’animation commerciale, étendu par arrêté du 16 avril 2007 publié au journal officiel du 22 avril suivant, la prestation d’animation ou de promotion commerciale consiste essentiellement dans des actions de présence publicitaire, distribution d’échantillons et/ou de promotion des ventes en grands magasins, GMS ou dans les lieux ou espaces publics d’un produit ou service ou d’un groupe de produits ou services précisément déterminé.

Toutefois, ces activités se déroulent autour d’actions limitées dans le temps et l’espace, obligeant les organisateurs, afin de répondre au besoin du client dans le respect des droits des salariés, à un aménagement et une organisation du travail dans les limites et les garanties fixées par la loi.

Aux termes de l’article 1.2 alinéa 1er dudit accord, le contrat d’intervention à durée déterminée d’animation commerciale est un contrat de travail à durée déterminée conclu spécifiquement pour pourvoir l’emploi par nature temporaire d’un animateur commercial, en application des dispositions de l’article L. 122-1-1 (3°) du code du travail, devenu l’article L. 1242-2 3°.

L’article L. 1242-1 du code du travail dispose qu’un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Selon l’article L. 1242-2 du même code, sous réserve des dispositions de l’article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants:

(…)

3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

S’il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et D. 1242-1 du même code, que

dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif

étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive n° 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Soc. 4 décembre 2019, pourvoi n°18-11.989).

Selon l’article L. 1245-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembe 2017, est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4.

En l’espèce, il est constant que la SA Optimark exerce une activité principale d’animation commerciale, secteur d’activité pour lequel l’accord de branche étendu du 13 février 2006 autorise le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage pour pourvoir à l’emploi d’un animateur commercial, considéré par nature temporaire selon le texte conventionnel. A cette fin, l’accord de branche a créé le contrat d’intervention à durée déterminée d’animation commerciale.

Cependant, en dépit de cette possibilité offerte à l’employeur par le texte conventionnel, il appartient à la juridiction, à l’aune de la contestation soulevée par le salarié quant au caractère temporaire de l’emploi occupé, de vérifier que le recours par l’intimée à 33 CIDD successifs était justifié par des raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi d’animateur.

La cour relève que l’activité de la SA Optimark est l’animation commerciale et consiste à mettre en oeuvre pour le compte de ses clients, notamment dans les grandes surfaces, des opérations d’animation confiées à ses salariés animateurs, dans le but de promouvoir les produits desdits clients et favoriser leur vente. L’examen des CIDD puis du CDD à temps complet subséquent et de ses avenants montre que M. [M] a toujours exercé entre le 26 août 2015 et le 31 décembre 2016, soit durant plus de seize mois, les fonctions d’animateur/promoteur des ventes des produits de la société Sfr, comme cela ressort de la teneur des CIDD et comme le reconnaît la société Optimark s’agissant du CDD subséquent renouvelé.

Si l’intimée soutient que les prestations pour le compte du client Sfr ont été ponctuelles, arguant de la durée d’un an non renouvelable du contrat de prestations de services conclu le 19 novembre 2015, il résulte de l’examen du jugement de départage du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 20 juin 2019 et de l’arrêt de la chambre 4-2 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 1er avril 2022 opposant la SA Optimark à deux anciennes salariées, décisions produites par l’appelant, que celle-ci, venue aux droits de la SA Opticom, fournit des prestations d’animation commerciale au profit de la société SFR depuis le 5 avril 2011. En effet, la première de ces décisions souligne dans l’exposé du litige que la salariée a travaillé pour le compte de la société Optimark en exécution de 68 CIDD entre le 1er novembre 2012 et le 31 janvier 2014 en qualité d’animatrice chargée de promouvoir les seuls produits de la société Sfr lors d’animations commerciales en grandes surfaces, tandis que la seconde indique que la salariée a exercé les fonctions d’animatrice pour le compte de l’intimée entre le 5 avril 2011 et le 30 juin 2015 dans le cadre de 373 CIDD, également dans le but de promouvoir les seuls produits de la société SFR.

Enfin, si le contrat de prestations de services non renouvelable conclu entre les sociétés SFR et Optimark a pris fin le 30 juin 2016 selon les termes mêmes de la convention produite, il importe pourtant de relever que le CDD à temps complet de M. [M] a fait l’objet d’un second renouvellement du 1er juillet au 31 décembre 2016 et que l’employeur ne conteste pas dans ses écritures l’assertion du salarié selon laquelle il a continué à assurer la promotion de produits SFR lors de cette dernière période.

En conclusion, il ressort de ces différents éléments que la SA Optimark a assuré entre le 5 avril 2011 et le 31 décembre 2016, par le truchement de ses salariés, la promotion des produits de la société SFR à l’occasion d’animations commerciales, constituant son activité principale.

Aussi, la cour considère que les CIDD conclus par M. [M], qui tendaient uniquement à la promotion des produits de la société SFR, ont eu pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de la SA Optimark.

En conséquence, il y a lieu d’ordonner la requalification des différents CIDD en contrat à durée indéterminée à compter du 26 août 2015, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

III. Sur la demande de requalification en contrat à durée indéterminée du contrat de travail à durée déterminée du 27 novembre 2015 et de ses avenants des 24 décembre 2015 et 24 juin 2016

Le salarié fait valoir qu’en cas de requalification d’un CDD en CDI, les contrats conclus postérieurement aux contrats requalifiés sont réputés être des CDI. Il conteste en outre le motif invoqué par l’employeur au soutien de ces contrats, à savoir l’accroissement temporaire d’activité, rappelant qu’il incombe à ce dernier d’établir la preuve de sa réalité. Il précise à ce titre que la seule production par la SA Optimark du contrat de prestation de services conclu en 2015 avec la société Sfr ne suffit pas à démontrer l’accroissement allégué, le jugement de départage du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 25 février 2019 révélant la conclusion d’un tel contrat chaque année depuis 2012 a minima.

L’employeur expose en réplique que le CDD du 27 novembre 2015 a été conclu en raison d’un surcroît d’activité lié à la passation de commandes supplémentaires par le client SFR et ses nouvelles filiales, ce qu’établit le contrat cadre de prestation de services conclu le 19 novembre 2015 entre les sociétés SFR, Numéricable et Omea Télécom avec la société Optimark pour la période allant du 1er juillet 2015 au 30 juin 2016.

En l’espèce, la requalification en CDI à compter du 26 août 2015 des CIDD conclus pour la période allant du 26 août 2015 au 30 novembre 2015 a entraîné la requalification subséquente du CDD du 27 novembre 2015 et de ses avenants, créant rétroactivement une relation de travail à durée indéterminée du 26 août 2015 au 31 décembre 2016.

IV. Sur la demande d’indemnité de requalification

En vertu de l’article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, lorsque la juridiction prud’homale fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, elle accorde au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure au montant du dernier salaire perçu avant la saisine de la juridiction.

Le montant minimum de l’indemnité de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel (Soc., 26 avr. 2017, n° 15-23.311).

Cette indemnité doit être calculée en prenant en compte les accessoires de salaire (Cass. Soc., 3 mai 2016, n° 14-29.739) et les heures supplémentaires accomplies par le salarié (Cass. Soc. 10 juin 2003, n° 01-40779).

En l’espèce, le montant du dernier salaire perçu par l’appelant avant la saisine de la juridiction n’étant pas contesté, il convient de condamner la SA Optimark à lui payer la somme de 1 487,20 euros à titre d’indemnité spéciale de requalification, conformément aux dispositions de l’article L. 1245-2 du code du travail.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

V. Sur la demande de rappel d’indemnité kilométriques

Le salarié fait valoir que le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur cette prétention. Il soutient que l’employeur lui est redevable d’un reliquat de 5 705,03 euros au titre des indemnités kilométriques. Il rappelle que les dispositions conventionnelles prévoient que le trajet entre le domicile du salarié et son premier lieu d’intervention de la journée donne droit à une allocation spécifique en cas d’utilisation par l’intéressé d’un véhicule. Il précise qu’à l’époque de la relation contractuelle, il résidait à [Localité 4], près de [Localité 3], commune distante de [Localité 8] et [Localité 7], lieux d’animation, de 120 et 160 kms. Il conteste avoir résidé à [Localité 5] durant sa période d’emploi, domiciliation alléguée par l’employeur réduisant la distance le séparant de [Localité 8] et [Localité 7]. Il considère que le courriel de Mme [U], responsable régionale, invoquant une résidence à [Localité 5], est dénué de force probante car émanant d’une préposée de l’employeur.

La SA Optimark expose avoir vérifié l’ensemble des notes de frais du salarié et lui avoir réglé les sommes lui étant dues à ce titre. Elle fait valoir qu’il appartenait au salarié de lui adresser chaque mois ses notes de frais comportant le nombre de kilomètres réalisés. Elle ajoute que l’intéressé était hébergé à [Localité 5] lors des missions qui lui étaient confiées, s’appuyant à cette fin sur un courriel de Mme [U], ancienne responsable de M. [M]. Elle soutient enfin que si le salarié n’avait pas été rempli de ses droits, il se serait plaint de la situation durant la relation de travail, aurait contesté les indemnités kilométriques versées par l’employeur et n’aurait pas attendu près d’un an après le terme de son contrat pour en réclamer le paiement.

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due (Soc., 14 janvier 2015, pourvoi n° 13-16.229).

Selon l’article 4.3 alinéa 5 de l’accord de branche du 13 février 2006, le trajet aller entre le domicile du salarié et son premier lieu d’intervention de la journée et le trajet retour entre son dernier lieu d’intervention de la journée et son domicile feront l’objet d’une allocation spécifique en cas d’utilisation par l’intéressé d’un véhicule, sachant que le montant de cette allocation ne pourra être inférieur à la date d’extension du présent accord à 0,23 € du kilomètre parcouru, y compris pour l’indemnisation des déplacements entre plusieurs lieux d’intervention au cours de la même journée.

Aux termes de l’article 2 de l’avenant du 27 octobre 2014 relatif à l’animation commerciale et à l’optimisation linéaire, l’allocation spécifique de déplacement, visée à l’article 4.3 de l’accord du 13 février 2006 et à l’article 4.4 de l’accord du 10 mai 2010, est revalorisée d’un montant de 0,245 € du kilomètre parcouru.

Il appartient au salarié de prouver la réalité des frais professionnels qu’il a engagés.

En l’espèce, la cour considère que le seul fait que Mme [U], responsable de la Région Nord Est de la société Optimark, soit une préposée de l’employeur ne prive pas son courriel du 28 septembre 2015 de force probante. En effet, il sera relevé que ce mail a été adressé par son auteur au directeur national animation de la société au cours de la relation contractuelle, et non postérieurement pour les besoins de l’instance, mail dans lequel Mme [U] regrette de ne plus pouvoir affecter M. [M], qu’elle considère comme un 'très bon demo', à [Localité 6] en raison de l’importance des frais que cela lui occasionne. Enfin, il sera relevé que l’appelant, sur lequel pèse la charge de la preuve des frais professionnels engagés, ne verse aucun document pour justifier le montant de 5 705,03 euros réclamé.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de rappel d’indemnité kilométriques et de sa demande subséquente de rectification des bulletins de salaire à ce titre.

VI. Sur le terme de la relation de travail

Lorsqu’un contrat à durée déterminée est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail est soumise aux seules règles applicables aux contrats de travail à durée indéterminée.

Il résulte des articles L. 1231-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail à durée indéterminée ne peut être rompu par l’employeur que pour une cause réelle et sérieuse à l’issue d’une procédure comportant notamment un entretien préalable et que le licenciement est notifié par lettre motivée.

En l’espèce, l’employeur a mis fin à la relation de travail le 31 décembre 2016, terme du CDD requalifié en CDI, sans l’envoi d’une lettre de licenciement motivée, de sorte que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A) Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis et l’incidence congés payés afférente

Selon les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au montant des salaires que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant la durée du préavis.

Par l’effet de la requalification en contrat à durée indéterminée, l’indemnité de préavis doit être calculée au regard des sommes que le salarié aurait perçues en application du statut de travailleur permanent qui lui a été reconnu (Cass. soc., 8 févr. 2023, n°21-17.971, précité).

Conformément à l’article 19.1 de la convention collective et à l’article L.1234-1 du code du travail et compte tenu de son ancienneté d'1 an et 4 mois, M. [M] a droit à une indemnité de préavis égale à un mois de salaire, outre les congés payés y afférents.

En conséquence, la SA Optimark sera condamnée à lui payer la somme de 1 487,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 148,72 euros au titre de l’incidence congés payés afférente.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

B) Sur la demande d’indemnité légale de licenciement

Selon l’article L. 1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur du 27 juin 2008 au 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Aux termes de l’article R.1234-1 du même code, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

L’article R. 1234-2 du même code, dans sa version en vigueur du 20 juillet 2008 au 27 septembre 2017, dispose que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

En l’espèce, M. [M] bénéficiait d’une ancienneté d'1 et 4 mois au terme du CDD requalifié. Il a donc droit à l’indemnité légale de licenciement.

Compte tenu de son ancienneté d'1 et 5 mois au terme du préavis, la SA Optimark est en principe redevable de la somme de 421,37 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement. Cependant, le salarié limitant sa demande à la somme de 396,59 euros, l’employeur sera condamné à lui verser cette somme.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

C) Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié sollicite le versement de la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi, au regard de son ancienneté, de ses états de service et de sa situation personnelle. Il précise avoir été licencié antérieurement aux ordonnances du 22 septembre 2017.

L’employeur expose en réplique que M. [M], dont l’ancienneté était inférieure à deux ans au terme du contrat de travail, ne peut prétendre à l’indemnisation minimale de six mois de salaire prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail. Il ajoute que l’intéressé ne justifie d’aucun préjudice, que ce soit psychologique ou financier et souligne que celui-ci occupe depuis le mois de janvier 2017 un emploi au sein de la société SFR, soit immédiatement après le terme de la relation de travail.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer sa réintégration dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

L’article L. 1235-5 du même code, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 24 septembre 2017, dispose que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

En l’espèce, le salarié disposait d’une ancienneté inférieure à deux ans à la date du terme du contrat de travail requalifié. Les dispositions susvisées de l’article L. 1235-3 du code du travail ne sont donc pas applicables, l’intéressé ne pouvant être indemnisé que du préjudice effectivement subi.

Or, il ressort du profil LinkedIn de M. [M], versé par l’employeur et non contesté par l’intéressé, que ce dernier a retrouvé du travail en janvier 2017 auprès de la société SFR, immédiatement après le terme de la relation contractuelle avec la SA Optimark. Par ailleurs, le salarié n’invoque aucun préjudice particulier, ni difficulté résultant directement de la fin de la relation contractuelle.

En conséquence, il y a lieu de débouter M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

D) Sur la demande de dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement

Le salarié considère que l’absence de convocation à un entretien préalable en violation des dispositions de l’article L.1232-2 du code du travail rend le licenciement irrégulier et lui ouvre droit à une indemnité égale à un mois de salaire, pouvant se cumuler avec celle octroyée pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, compte tenu de son ancienneté inférieure à deux ans.

L’employeur soutient que le salarié ne peut, conformément à l’article L.1235-5 du code du travail, réclamer de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, dans la mesure où il a moins de deux ans d’ancienneté.

Dans le cas où le salarié a moins de deux d’ancienneté et/ou que l’entreprise emploie moins de onze salariés, le salarié a droit, pour l’irrégularité de la procédure, à une indemnité en application de l’article L.1235-5 du code du travail, évaluée en fonction du préjudice subi. Cette indemnité peut se cumuler avec celle prévue au même article pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculée également en fonction du préjudice subi.

Si M. [M] n’a effectivement pas bénéficié des dispositions légales relatives à la convocation à l’entretien préalable, il ne démontre pas le préjudice qui en serait résulté et ne le qualifie d’ailleurs pas.

Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

VII. Sur les autres demandes

Vu la solution donnée au litige, le jugement déféré sera infirmé s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

La SA Optimark succombant, elle sera déboutée de sa demande faite au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamnée à payer à M. [M] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe,

Déclare recevable l’appel de M. [E] [M],

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 21 juin 2021 en ce qu’il débouté M. [E] [M] de ses demandes de dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement et pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie les contrats d’intervention à durée déterminée, le contrat à durée déterminée à temps complet et ses avenants conclus entre M. [E] [M] et la SA Optimark en contrat à durée indéterminée à compter du 26 août 2015;

Condamne la SA Optimark à payer à M. [E] [M] les sommes suivantes:

—  1 487,20 euros à titre d’indemnité de requalification;

—  1 487,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 148,72 euros au titre de l’incidence congés payés afférente;

—  396,59 euros à titre d’indemnité légale de licenciement;

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel;

Déboute M. [E] [M] de sa demande de rappel d’indemnités kilométriques et de sa demande de rectification des bulletins de salaire à ce titre;

Déboute la SA Optimark de sa demande faite au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SA Optimark aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT