COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUIN 2026

N° 2026/121

Rôle N° RG 22/06551 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJLBD

[D] [K]

C/

[N] [B]

Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 1]

S.E.L.A.R.L. [M] – [1]

Copie exécutoire délivrée

le : 04 juin 2026

à :

M^e Nabila CHDAILI de la SELARL LEX PHOCEA, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Aurore SAGET, avocat au barreau de GRASSE

M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

M^e Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 21 Avril 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F20/00012.

APPELANT

Monsieur [D] [K], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Nabila CHDAILI de la SELARL LEX PHOCEA, avocate au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [N] [B], agissant en qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société [2] désigné à ses fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 3 décembre 2024, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Aurore SAGET, avocate au barreau de GRASSE

Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 1] , demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Cécile SCHWAL, avocate au barreau de NICE

S.E.L.A.R.L. [M] – [1] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [3] anciennement dénommée [4]

Mandataire Judiciaire – [Localité 2]

représentée par M^e Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Avril 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Alexandrine FOURNIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juin 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juin 2026

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Alexandrine FOURNIER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [D] [K] a été engagé par la société [2] suivant contrat à durée indéterminée en date du 27 janvier 2015, en qualité de Directeur des opérations, au statut cadre, niveau VII, échelon 3 de la convention collective de la navigation de plaisance.

Il percevait une rémunération mensuelle brute initiale de 3.500€, pour un forfait de 214 jours de travail effectif par an, ainsi qu’une rémunération variable fondée sur des objectifs et la performance de la société .

Ses fonctions comprenaient notamment la gestion administrative, comptable et financière de l’entreprise, la supervision du personnel, la validation des contrats, ainsi que la coordination des services, traduisant un niveau élevé de responsabilité et de confiance de la direction.

En juillet 2019, la société a cédé sa branche d’activité « réparation » à la société [4] (devenue [3]), sans transfert du contrat de travail du salarié, lequel est demeuré au service de la société [2].

Le salarié a été convoqué le 3 septembre 2019, à un entretien préalable fixé au 17 septembre 2019 avec mise à pied conservatoire, puis licencié à la fois pour faute grave et insuffisance professionnelle, par lettre du 7 octobre 2019.

Contestant le bien fondé de son licenciement, [D] [K], par requête enregistrée en date du 13 janvier 2020, a saisi le conseil de prud’hommes de Nice, pour obtenir la condamnation solidaire des Sociétés [2] et [4] à lui payer diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, tant au titre de la rupture de son contrat qu’au titre de son exécution.

Par jugement en date du 21 avril 2022 le conseil de prud’hommes de Nice a :

Dit bien fondées les mises en cause de Me [B] ès qualité de mandataire judiciaire et celle

de la SCP [5] ès qualité d’administrateur judiciaire de la SAS [2].

Dit le présent jugement opposable au CGEA-AGS et juge que le CGEA-AGS, conformément aux articles L 3253-8 et D 3253-5 du code du travail, sera amené à intervenir dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires.

Dit et jugé que la convention de forfait est inopposable à Monsieur [D] [K].

Condamné solidairement la Société SAS [2] sous le mandat de Maître [B]

ès qualité de mandataire judiciaire et de la SCP [5], ès qualité d’administrateur

judiciaire et la Société [4], prise en la personne de son représentant légal

en exercice, à verser à Monsieur [D] [K] la somme de 5 563,67 € nets à titre de

dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail.

Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [K] [D] est fondé et repose sur une

faute grave.

Débouté Mr [D] [K] de toutes ses autres demandes, fins et prétentions.

Débouté les parties défenderesses de leur demande au titre de la répétition de l’indû et de leur

demande sur le fondement de l’Article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamné solidairement les Sociétés [4] et SAS [2] aux

entiers dépens.

[D] [K] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et délais non contestés.

La société [2] a été placée en redressement judiciaire le 22/09/2020, puis en liquidation judiciaire le 3 décembre 2024, Maître [N] [B], Mandataire Judiciaire, étant désigné ès qualité de liquidateur judiciaire de la société [2] ; la société [3], anciennement [4], a également fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 16 avril 2024, la SELARL [M] ' [1], prise en la personne de Maître [V] [M], mandataire judiciaire, étant nommée en qualité de liquidateur judiciaire de la société [3].

[1] judiciaires et l’AGS CGEA sont régulièrement intervenus à la procédure d’appel en qualité d’intervenants forcés.

La clôture a été prononcée le 5 mars 2026.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’appelant demande à la cour de :

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nice en ce qu’il a :

Condamné son ancien employeur, la Société [2] à la somme de 5.563,67€ net à titre de dommage et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail.

Dit le jugement opposable à la société [4],

Dit la convention de forfait inopposable,

Infirmer le Jugement du conseil de prud’hommes de Nice sur les autres points et juger à nouveau :

Juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 6.606,67 euros à titre de d’indemnité de licenciement,

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 16.690.71 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 1.669,07 € à titre de congés payés afférents.

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 22.192,38€ à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires et de 2.219,23€ à titre de congés payés afférents.

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 33.379,62€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 10.000€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de son obligation de sécurité de résultat,

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 10.000€ nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère brutal et vexatoire de son licenciement.

Fixer au passif de la société [2] et au passif de la société [4] au bénéfice de Monsieur [K] les sommes précitées et dire que l’AGS en garantira le paiement en l’absence de fonds disponibles ;

Condamner solidairement les Sociétés [2] et [4] à verser à Monsieur [K] la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il soutient pour l’essentiel :

— que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— qu’il a subi une modification unilatérale de son contrat de travail,

— qu’il n’était pas soumis valablement à une convention de forfait,

— qu’il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées,

et que la rupture est intervenue dans des conditions brutales et vexatoires.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 octobre 2025, Maître [N] [B], intervenant forcé, Mandataire Judiciaire, ès qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société [2] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de NICE en date du 21 avril 2022 en ce qu’il a :

— jugé le licenciement pour faute grave de Monsieur [D] [K] fondé et reposant sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [D] [K] de sa demande d’indemnité de licenciement d’indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents,

— débouté Monsieur [D] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [D] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

— débouté Monsieur [D] [K] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

— débouté Monsieur [D] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré inopposable à Monsieur [D] [K] la convention de forfait et en ce qu’il a condamné la Société [2] au paiement de la somme de 5.563,67€ nets à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail,

Et statuant à nouveau

Débouter Monsieur [D] [K] de sa demande tendant à voir prononcer l’annulation de la convention de forfait,

Débouter Monsieur [D] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail,

Condamner Monsieur [D] [K] au paiement de la somme de 5.000€ en application de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Condamner Monsieur [D] [K] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le liquidateur judiciaire conclut à la confirmation du jugement, en soutenant que :

— le salarié, en raison de ses fonctions et de la délégation de pouvoirs dont il disposait, a abusé de la confiance de l’employeur,

— il a procédé, sous couvert de ses fonctions, à une augmentation injustifiée de sa rémunération,

— ces agissements caractérisent une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La SELARL [M] ' [1] prise en la personne de Maître [V] [M], intervenant forcé, Mandataire judiciaire, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société [3], dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, demande de:

Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice le 21 avril 2022 en ce qu’il a :

— Rejeté la demande de mise hors de cause de la [4], nouvellement

[3],

— Prononcé la condamnation solidaire de la société [2] et de la société [3] à la somme de 5.563,67 € nets à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail.

Le Confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Mettre hors de cause la société [3] anciennement [4] représentée par la SELARL [M] [1] es qualités

Débouter Monsieur [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Le Condamner à verser à la SELARL [M] [1] ès qualités la somme de 2.500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens d’instance.

Le mandataire judiciaire de la société [3] soutient en substance :

— que le contrat de travail du salarié n’a jamais été transféré à la société repreneuse,

— qu’aucune obligation solidaire ne peut être mise à sa charge au titre des demandes du salarié.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 1] ( le CGEA) dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 octobre 2025, demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice le 21 avril 2022 en ce qu’il a :

Jugé inopposable à Monsieur [K] la convention de forfaits jours et,

Prononcé la condamnation solidaire de la société [2] et de la société [3] à la somme de 5.563,67 € nets à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail.

Le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau

Vu les pièces versées aux débats

Vu les articles L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail

A titre principal

Juger légitime le licenciement de Monsieur [K] fondé sur une faute grave,

Juger que la convention de forfait annuel en jours est régulière et opposable à Monsieur [K]

Juger que Monsieur [K] a été rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail,

En conséquence,

Débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

À titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour faisait droit aux prétentions de Monsieur [K] au titre de la rupture et exécution du contrat de travail:

Limiter la demande d’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 16.500€ ;

Limiter la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 5.500 € (1 mois de salaire) et au maximum à la somme de 27.500 € (5 mois de salaire),

Ramener les demandes indemnitaires à de plus justes proportions, à défaut pour Monsieur

[K] de justifier de la réalité et de l’importance de ses préjudices,

Limiter la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à de plus justes proportions au regard du pouvoir d’appréciation détenu par la Cour,

Condamner à titre reconventionnel, Monsieur [K] au remboursement des jours de « réduction du temps de travail » dont il a bénéficié en raison d’une clause de forfait privée d’effet depuis 2017, soit à la somme de 8.759,38 € bruts, outre 875,94 bruts au titre des congés payés.

En tout état de cause,

Juger que la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du CPC est exclue de la garantie du CGEA ;

Juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre du CGEA et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances ;

Juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;

Juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.

L’AGS rappelle :

— que sa garantie est subsidiaire et limitée aux créances salariales garanties,

— qu’elle n’a pas vocation à se substituer à l’employeur au-delà des plafonds légaux .

Elle conteste tant le principe que le quantum des créances alléguées, ainsi que leur caractère garanti.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il est donc recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à « constater », « donner acte », « dire et juger » ou 'juger’ en ce qu’elles ne sont pas, sauf exception, des prétentions mais un rappel des moyens essentiels.

Sur la mise en cause de la société [4]

Au soutien de sa demande de mise en cause de la société [4], le salarié fait valoir que, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, son activité principale portant sur la branche d’activité de réparation de bateau ainsi qu’il résulte de l’attestation de Monsieur [H], son contrat de travail aurait dû être transféré automatiquement à la société [4] qui avait fait l’acquisition de cette branche d’activité.

Le mandataire liquidateur de la société [4], nouvellement [3] rétorque que seule une branche d’activité de la société [2] a été transférée et non l’intégralité de ses branches d’activité, de sorte que le contrat de travail de Monsieur [K] n’était pas automatiquement transféré, qu’il est difficile pour le liquidateur judiciaire d’apprécier les tâches effectivement réalisées par le salarié au sein de la société, mais qu’il n’en demeure pas moins qu’il est particulièrement étonnant que Monsieur [K] n’ait, en deux années, jamais soulevé la question du transfert de son contrat de travail.

L’AGS fait valoir qu’en cas de cession partielle d’activité comme en l’espèce, le contrat de travail du travail est scindé, au prorata des fonctions exercées au sein des activités cédées, que le salarié, en sa qualité de Directeur des Opérations, avait une mission générale de supervision de l’entreprise commune aux deux activités (locations et réparation) à savoir la comptabilité, la législation, la gestion du personnel et la gestion du budget, qu’il appartiendra donc à la Cour d’apprécier l’importance de l’activité du salarié au sein du secteur de la réparation cédé et qu’au regard de la jurisprudence la demande de mise hors de cause de la société [4] ne peut prospérer.

XXX

Aux termes de l’article L1224-1 du code du travail, 'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'

Il résulte de l’article L.1224-1 du code du travail, que lorsque l’une des activités exercées par une société dite cédante et constituant une entité économique autonome est transférée à une autre société, dite cessionnaire, les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés de manière permanente à cette entité pour l’exécution de leur tâche habituelle, passent au service du cessionnaire.

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de moyens humains et matériels permettant l’exercice d’une activité propre.

En l’espèce, il est constant et résulte du contrat de travail de M. [K] et des éléments du dossier, ainsi que des écritures des parties, comme l’a justement relevé le premier juge, que l’activité de directeur des opérations du salarié se répartissait sur toutes les activités et branches de la Société [2], depuis son embauche en Janvier 2015, jusqu’au mois de Juillet 2017, dont l’activité relative à la réparation de bateau et celle relative à la location de bateau.

Il est également non contesté que l’activité de réparation de bateau de la société [2] a été cédée à la [4], en juillet 2017, la société cédante conservant uniquement son activité de location. Cette modification dans la situation juridique de l’employeur est conforme aux conditions d’application des dispositions de l’article 1224-1 du code du travail puisqu’elle concerne la cession d’une unité de production ou d’un établissement, constitué par un ensemble d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique poursuivant un objectif propre, entraînant le transfert d’une entité économique conservant son identité. Cette situation entraîne par voie de conséquence, la poursuite avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés relevant de l’unité de production ou de l’établissement cédé.

M. [K] verse au débat une attestation de M. [H], comptable de la société, dont la teneur n’est pas discutée et qui présente toutes les garanties permettant de la retenir comme élément de preuve:

'Je tiens à confirmer que Monsieur [K] occupait pour plus de 90% son temps et ses fonctions à la direction opérationnelle de la société [2] le reste à la société [6] et la société [7] pour laquelle il n’intervenait que sur la mise en place de prélèvements bancaires mensuels. Suite au transfert de branche d’activité classique de réparation et vente M. [K] a vu plus de 90% de son activité réduite.'

Il en résulte qu’au jour de la cession de l’activité de réparation de bateau de la société [2], qui constituait une entité économique autonome poursuivant une activité propre et conservant son identité, le salarié accomplissait son travail dans l’activité cédée, qui ne présentait pas un caractère occasionnel pour lui, puisque représentant 90% de son temps de travail. Il s’en déduit que le contrat de travail de M. [K] aurait dû être transféré et se poursuivre avec le repreneur, la société [4], pour la partie de son activité professionnelle consacrée antérieurement essentiellement et habituellement à la réparation de bateaux, comme retenu à bon droit par les premiers juges, ce qui n’a pas été le cas, puisque le salarié est resté dans les effectifs de la société [2], en conservant son emploi de directeur des opérations uniquement pour l’activité location.

La cour confirme en conséquence le jugement déféré sur ce point, la mise en cause du liquidateur de la société de la société [3], anciennement dénommée [4], étant justifiée.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la convention de forfait

Selon l’article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, à la date de la conclusion de la convention de forfait, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés.

N’étant pas discuté que M. [K] disposait d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et que la nature de ses fonctions ne le conduisait pas à suivre l’horaire collectif applicable dans la société, une convention de forfait en jours sur l’année pouvait être prévue à son contrat de travail.

En application de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce à la date de la conclusion de la convention de forfait du 27 janvier 2015, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Pour être valable, ce dispositif doit prévoir des modalités de contrôle sur la charge de travail et des moyens d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, notamment sous la forme de la tenue d’un entretien annuel portant précisément sur la charge de travail, l’organisation et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

A défaut de telles précisions dans le contrat de travail ou la convention individuelle de forfait subséquente, le forfait annuel en jours est nul et en conséquence privé d’effet.

La cour relève qu’à la date de conclusion de la convention de forfait soit janvier 2015, la convention collective nationale des entreprises relevant de la navigation de plaisance du 31 mars 1979, IDCC 1423, ne comportait pas de stipulations autorisant le recours au forfait annuel en jours pour les cadres. Elle prévoyait seulement, pour certaines catégories de cadres, un forfait sans référence horaire pour les cadres dirigeants et un forfait horaire pour les cadres autonomes, avec une référence annuelle de 1 730 heures. Le dispositif conventionnel de forfait annuel en jours n’a été introduit qu’ultérieurement, dans la convention collective nationale de l’industrie et des services nautiques du 13 octobre 2020, étendue à compter de sa publication au JORF du 4 décembre 2021, puis précisée/modifiée par l’avenant du 11 février 2022. Seul ce dernier texte, qui n’était pas en vigueur à la date de la convention de forfait en cause, laquelle convention n’a fait en outre l’objet d’aucun avenant en fonction de ces nouvelles dispositions, prévoit les garanties de suivi de la durée et charge de travail: repos quotidien et hebdomadaire, suivi écrit des journées ou demi-journées travaillées, entretien annuel sur la charge de travail, l’amplitude des journées, l’articulation vie professionnelle/vie personnelle et la rémunération.

Par ailleurs, il n’est nullement justifié par l’employeur de l’existence d’une convention ou d’un accord collectif, conforme aux principes susvisés, la convention de forfait dont s’agit étant en outre muette sur la mise en oeuvre de ces principes.

Cependant, si dans ses écritures, en page 21, le salarié fait valoir que la convention est nulle et sollicite la confirmation du jugement sur ce point, la cour relève que, dans le dispositif de ses écritures, il demande de confirmer le jugement en ce qu’il a dit la convention de forfait inopposable (sic). Seul le dispositif des écritures saisissant la cour, la cour n’est donc pas saisie d’une demande de nullité de la convention de forfait dont il s’agit, mais bien d’une demande tendant à déclarer celle-ci inopposable.

Dans ses dispositions en vigueur à la date de la conclusion de la convention de forfait du 27 janvier 2015, antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi travail du 8 août 2016 n° 2016-1088, l’article L3121-46 du code du travail, seul invoqué par le salarié appelant, prévoyait 'Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.'

A défaut d’un tel entretien, la convention de forfait est privée d’effet.

En l’espèce, il n’est justifié par la société [2] d’aucun entretien individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

S’agissant du contrôle du temps de travail auquel est tenu l’employeur pour les salariés liés par une convention de forfait en jours sur l’année, le contrat de travail précise son article 5 'en contrepartie Monsieur [K] s’engage à compléter au moins une fois par semaine le bordereau de décompte des jours de travail qui lui sera remis par sa direction'

Pour autant, d’une part, un tel dispositif qui fait peser sur le salarié seul l’obligation de contrôler la durée de son travail, de veiller au respect de la réglementation relative au respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et de s’assurer du caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps, ne répond pas aux exigences légales et de la jurisprudence.

D’autre part, comme soutenu par l’appelant, la direction de la société [2] ne justifie pas lui avoir communiqué le moindre bordereau de décompte des jours de travail.

La société [2] se borne à soutenir, de manière inopérante, que les critiques émises par le salarié relevaient de son champ de responsabilité (entretien annuel et contrôle de la charge de travail), et que Monsieur [K] ne saurait se prévaloir de ses propres carences pour prétendre au paiement d’un rappel de salaire ou de dommages et intérêts, alors même que l’entretien et le contrôle de la durée du travail du salarié, tels que prévus par les dispositions légales susvisées et la jurisprudence, lui incombaient et que l’autonomie du salarié et les attributions de ce dernier ne l’en dispensaient pas.

En conséquence, faute de mise en oeuvre, par la société [2], d’un entretien individuel portant sur la charge de travail et d’un contrôle de la durée du travail de Monsieur [K], conformes aux règles précitées, la convention de forfait est inopposable au salarié et donc privée d’effet, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, de sorte que l’appelant est fondé à solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires conformément au droit commun.

sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l’article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22).

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

Selon l’article L. 3121-9 du code du travail, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

En matière d’heures supplémentaires, le régime probatoire est fixé par l’article L. 3171-4 du code du travail, en tenant compte des articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail qui déterminent les obligations de l’employeur relatives au décompte du temps de travail.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. ».

Aux termes de l’article L. 3171-2 du code du travail : 'lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés".

Selon l’article L. 3171-3 du même code, « l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.. »

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il en résulte que la salarié n’a plus à étayer sa demande comme le soutient l’intimée, mais doit produire des éléments suffisamment précis.

Mr [K] forme une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour les périodes suivantes prenant en compte la prescription triennale:

— Du 20 Février 2017 au 31 Décembre 2017 : pour un total de 201,75 h majorées de 25 % et de 12 h majorées de 50 %,

— Du 1er Janvier au 31 Décembre 2018 : pour un total de 183,5 h majorées de 25 %

— Du 1 janvier au 30 Septembre 2019 :pour un total de 136 h majorées de 25 % et de 14,5h majorées de 50 %.

Au soutien de sa demande, M. [K] fait valoir qu’il ouvrait et fermait la Société dont les horaires étaient les suivants : 8h30-12h30 / 14h -18h. Il devait donc être sur place à ces horaires la majorité du temps.

Il en veut pour preuve que les relevés de péage démontrent qu’il passait le péage d'[Localité 3] (à 15 min de son lieu de travail) régulièrement avant 8h00 et souvent avant 7h30 et que ces relevés démontrent également qu’il était au même péage en général aux alentours de 18h30 de sorte que son amplitude horaire est parfaitement démontrée.

S’agissant des astreintes, il explique que le mécanicien d’astreinte recevait sur le téléphone d’astreinte l’appel du client et enregistrait la problématique, une fois cet appel passé, il téléphonait à Monsieur [K] pour lui exposer la situation, lui signifiait la solution qu’il préconisait et obtenir sa validation. Une fois celle-ci obtenue, il recontactait le client et appliquait la solution identifiée. L’astreinte terminée, il téléphonait à nouveau à Monsieur [K] pour lui faire son compte rendu.

Monsieur [K] enregistrait alors le temps de travail du mécanicien d’astreinte.

Il allègue que sa durée d’intervention variait sensiblement en fonction de la problématique soumise, pouvant aller de 20 minutes (10 min compte rendu d’appel et discussion sur la solution préconisée + 10 min compte rendu d’astreinte et enregistrement temps) comme 1 heure ou plus en cas de bateau en détresse notamment. Il estime le temps moyen par intervention à 30 minutes.

Il verse au débat :

— en pièce 18 un tableau récapitulatif des heures supplémentaires revendiquées en première instance,

— en pièce 19 des courriels échangés et relevés de péages d’autoroute ESCOTA et VINCI pour des trajets effectués avec son véhicule professionnel, mais pouvant avoir aussi un usage personnel, ce qui n’est pas discuté,

— en pièce 21 d’autres relevés de péages d’autoroute, mentionnant les heures d’entrée et de sortie de l’autoroute et un tableau reprenant sur une base hebdomadaire les heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et renvoyant à différents mails produits en pièce 23, dont plusieurs ont été envoyés tard le soir, sur la base duquel il forme sa demande de rappels de salaires en cause d’appel. Par exemple, pour le 21 mars 2017, il est mentionné 5h supplémentaires et il est renvoyé à une pèce Al qui est un mail du 21 mars 2017 à 22h57, pour le 27 avril, le tableau du salarié mentionne 1,75 heures supplémentaires et renvoit à une pièce A3 qui est un mail envoyé à 19h49, le samedi 22 juillet fait référence à une astreinte de 30 minutes, tout comme le 2 septembre 2017, le 17 octobre 2017 il est renvoyé à une pièce A6 qui est un mail adressé à 18 h42, la cour relevant que toutes les pièces auxquels renvoie le tableau du salarié sont produites et vérifiables.

— en pièce 22 un tableau des astreintes.

Ainsi, la cour retient que le salarié produit des éléments suffisamment précis, permettant à l’employeur, tenu de contrôler la durée du travail de son subordonné, de répondre en fournissant ses propres éléments.

Sauf à faire reposer sur le salarié la seule charge de la preuve, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par le salarié et doit fournir ses propres éléments.

La société [2] réplique que:

— le fait pour Monsieur [K] de prétendre avoir systématiquement travaillé selon un

horaire fixe le conduisant à réaliser 39 heures de travail hebdomadaires ne peut, en l’absence

de tout autre justificatif, être considéré comme suffisant pour étayer se demande d’heures supplémentaires.

— la production de relevés de télépéage ne permet certainement pas de justifier d’un temps de travail accompli surtout, comme c’était le cas, lorsque l’usage du véhicule professionnel est autorisé à titre personnel sous forme d’avantage en nature.

— la production de relevés d’appels téléphonique, couvrant au demeurant des plages horaires normales de travail, ne permet pas de justifier de l’accomplissement d’un travail, qui plus est au-delà d’un temps complet.

— les quelques courriels reçus par Monsieur [K] en soirée généralement de la part de monsieur [J]-[P] n’implique pas que monsieur [K] ait eu à les consulter dans l’instant ou encore à y répondre en dehors de son temps habituel de travail.

Pour autant, l’intimée ne produit aucun élément issu d’un dispositif de contrôle fiable et ne justifie d’aucun contrôle effectif du temps de travail de l’intéressé, comme l’a déjà retenu la cour.

C’est à tort que le premier juge a retenu que Monsieur [K] n’est pas en mesure de présenter les bordereaux de décompte des jours de travail, qu’il se devait contractuellement d’établir chaque semaine, alors que la cour a jugé, d’une part, que ce dispositif, qui fait peser sur le salarié seul l’obligation de contrôler la durée de son travail, ne répond pas aux exigences de la jurisprudence et qu’en outre la direction ne justifie pas lui avoir communiqué le moindre bordereau de décompte des jours de travail.

L’argument implicite de la société [2] selon lequel le salarié n’a pas sollicité l’accord de l’employeur pour effectuer ces heures supplémentaires est inopérant puisque le salarié bénéficiait d’une certaine autonomie dans l’organisation de son temps de travail, en contrepartie de quoi il revenait à l’employeur de procéder à un contrôle de la durée de son travail, ce dont ce dernier ne justifie pas.

Dès lors, au vu des arguments et éléments de part et d’autres, la cour retient que Monsieur [K] a accompli un certain nombre d’heures supplémentaires, mais pas à hauteur de ce qu’il prétend, soit en l’occurrence 300 heures supplémentaires majorées à 25%, qu’il y a donc lieu de chiffrer, après application du taux horaire majoré non contesté même à titre subsidiaire de 41,20€, à la somme de 12'360€, ce par voie d’infirmation du jugement déféré, outre les congés payés y afférents correspondant à 10% de cette somme.

Ladite somme est fixée au passif de la société [2].

L’article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 dispose 'celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu'.

Il est de principe qu’une convention de forfait privé d’effet rend le paiement des « jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention » indu. L’employeur est donc fondé à solliciter le remboursement des jours de RTT devenus indus du fait de l’inopposabilité de la convention de forfait.

La demande de remboursement des jours de RTT est formée uniquement par le CGEA et non l’employeur, qui les aurait versé indûment. Pour autant, en application des dispositions légales susvisées, seul l’employeur, qui a financé les jours de RTT, a qualité pour faire une telle demande. La demande du CGEA ne peut dès lors qu’être rejetée.

Sur la demande au titre de la modification unilatérale du contrat de travail

Monsieur [K] soutient que la Société [2] a modifié unilatéralement le nombre de jours travaillés dans le cadre de son forfait jours le passant de 214 à 218 jours.

La société [2] réplique que l’apparition de cette mention est intervenue à l’occasion du changement du logiciel de paie de cabinet comptable en charge de cette prestation et qu’il ne s’agit nullement d’une modification du contrat de travail de Monsieur [K] mais plus certainement d’une erreur formelle.

Il est constant que le changement des conditions de travail, relevant du pouvoir unilatéral de l’employeur, est opposable au salarié non protégé. En revanche, la modification du contrat échappe au pouvoir unilatéral de l’employeur ; elle ne peut intervenir que d’un commun accord, cette règle dérivant du principe de l’intangibilité du contrat prévue à l’article 1134 du code civil devenu 1103 du même code.

La modification du contrat de travail est caractérisée lorsqu’elle porte sur un élément essentiel du contrat de travail qui figure en principe dans tout écrit contractuel en la matière : le lien de subordination juridique, les fonctions, la rémunération. Il importe peu que cette modification soit importante ou minime, préjudiciable ou non au salarié.

Il en résulte, ce qui n’est pas contesté, que la modification du nombre de jours inclus dans le forfait constitue une modification du contrat de travail nécessitant l’accord express du salarié lequel ne peut se déduire de la poursuite du contrat de travail aux nouvelles conditions.

En l’espèce, alors que selon le contrat de travail le nombre de jours inclus dans le forfait était de 214 jours, il ressort des bulletins de salaire qu’à compter de janvier 2017 ce nombre de jours est passé à 218.

Pour autant, pour que le salarié puisse solliciter des dommages et intérêts du fait de l’augmentation du nombre de jours inclus au forfait, encore faut il que la convention de forfait soit valable ou opposable au salarié et par conséquent que la modification par augmentation du nombre de jours inclus dans le forfait ait été effective.

M. [K] ne peut tout à la fois faire valoir que la convention de forfait en jours sur l’année lui est inopposable ou nulle et solliciter, du fait de la modification de cette même convention de forfait qu’il demande de juger inopposable ou nulle, des dommages intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail.

La cour a jugé ci-avant que la convention de forfait était inopposable au salarié et lui a alloué à ce titre un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

La modification du contrat de travail n’a donc pas été effective puisque la convention de forfait est inopposable au salarié, alors qu’en outre le salarié ne justifie d’aucun préjudice, puisque l’augmentation du nombre de jours du forfait s’est accompagnée d’une augmentation conséquente du salaire, passant de 3500€ à 4000€ à compter de février 2017, puis à 5500€ dès juillet 2017. La demande de dommages intérêts de ce chef est rejetée, ce par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié fait valoir que la société ne lui a pas permis de prendre ses congés payés de sorte qu’elle a méconnu son obligation de sécurité.

Il verse au débat son bulletin de salaire d’août 2019 dont ressort qu’à cette date, ce qui n’est pas contesté, le solde des congés payés acquis et non pris était de 50 jours.

La société fait valoir que non seulement le salarié pouvait prendre des congés (ce qu’il a fait), mais de surcroît qu’il s’arrangeait systématiquement pour bénéficier d’un arbitrage de son indemnité de congés payée particulièrement favorable.

Elle en veut pour preuve et comme exemple qu’au mois de décembre 2016,M. [K] a pris 10 jours de congés du 19 au 31 décembre et que, si son salaire mensuel a été amputé d’une somme de 1.345,15€ bruts, sur ce même mois l’indemnité de congés payés a été arbitrée à la somme de 2.447,28 € brut, portant le salaire global mensuel à 6.936,89 euros bruts.

Selon l’article L.'4121-1'du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Il en résulte que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, il doit en assurer l’effectivité.

Le droit aux congés payés procède du droit au repos des salariés et il revient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il a mis son salarié en mesure de prendre ses congés. Le manquement à cette obligation caractérise un manquement à l’obligation de sécurité.

Il lui appartient de démontrer qu’il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

La cour a précédemment retenu que le salarié avait effectué des heures supplémentaires et il produit des courriels tardifs ou matinaux. La société [2] ne produit pas d’éléments quant aux mesures mises en oeuvre par elle pour contrôler la durée du travail.

Au surplus, elle ne soutient pas de moyen justifiant qu’elle a mis Monsieur. [K] en mesure de prendre les congés payés qu’il avait acquis en août 2019, les mentions des bulletins de salaire étant insuffisantes pour démontrer que la société s’est libérée de son obligation à ce titre.

La cour retient en conséquence que la société a manqué à son obligation de sécurité et que Monsieur [K] a subi ainsi un préjudice, qui sera indemnisé par l’allocation de la somme de 600€ à titre de dommages et intérêts, fixée au passif de la société [2].

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

sur la faute grave

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, il revient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige sur la cause du licenciement, ce qui interdit à l’employeur d’ invoquer de nouveaux ou d’autres motifs ou griefs par rapport à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement, ou une faute grave ou encore une faute lourde, sans pouvoir aggraver la qualification des faits par l’employeur.

La faute grave dont la preuve incombe exclusivement à l’employeur, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée:

I/Concernant votre comportement constitutif d’une faute grave

Alors que vous aviez sollicité auprès de nous dans le courant des mois de juillet et août derniers, la possibilité de procéder a la rupture de votre contrat de travail par le biais d’une rupture conventionnelle (nous expliquant que vous souhaitiez arrêter de travailler dans l’attente de votre retraite), avant de vous donner une réponse, nous nous sommes rapprochés le 21 Août de cette année de notre cabinet d’Expertise Comptable aux fins d’étudier un tel mode de rupture..

Quelle n’a pas été notre surprise de découvrir, alors que, sous le couvert de vos fonctions et abusant de celles-ci (et de notre confiance), vous aviez en fraude totale de vos droits et en nous le cachant sciemment, fait procéder frauduleusement au cours de précédentes années à différentes modifications de vos salaires sur vos fiches de paie aux fins de vous attribuer des versements totalement indus.

C’est ainsi que notre Cabinet d’Expertise comptable, qui nous a indiqué avoir répondu à vos demandes faites sous le couvert de vos fonctions, nous a informé des sommes dont vous avez abusivement et frauduleusement bénéficié de notre entreprise par vos agissements depuis plusieurs années, ce qui nous a, comme vous l’imaginez, profondément choqué.

Ainsi, alors qu’en date du 28 avril 2015 nous vous avions donné un accord par email pour que vous puissiez bénéficier d’une avance sur commissions de 3 600,00 €, vous vous êtes attribué frauduleusement entre les mois d’avril et août 2015 une avance sur commission de 7 800,00 €, à savoir une somme supérieure de 4 200,00 €.

Par ailleurs, pour les mois d’avril et mai 2016, vous avez fait mentionner sur vos fiches de paies (vous faisant ensuite payer les sommes afférentes) une prime exceptionnelle de 1500,00€.

Puis, pour le mois de juin 2016, vous avez fait mentionner sur votre fiche de paie (vous faisant ensuite payer les sommes afférentes) une prime exceptionnelle de 1 000,00 €.

Puis, pour les mois d’août 2016 à juin 2017, vous avez fait mentionner sur vos fiches de paies (vous faisant ensuite payer les sommes afférentes) une prime exceptionnelle de 1 500,00 €.

Puis, à compter du mois de février 2017, vous avez « transformé » votre indemnité spécifique de 500€ en salaire fixe…

Puis, vous avez fait transformer la « prime exceptionnelle » de 1.500,00 € que vous vous étiez

abusivement et frauduleusement accordée jusqu’au mois de juin 2017, en salaire fixe, le portant ainsi frauduleusement à la somme de 5.500,00 € bruts.

Puis, enfin, vous avez fait mentionner sur votre fiche de paie des mois d’août et septembre 2017 (vous faisant ensuite payer les sommes afférentes) une prime exceptionnelle de 500,00€…

Lors de l’entretien préalable, vos explications ont simplement consisté à me dire « cela a été convenu par oral » … ce qui est totalement faux, comme vous le savez parfaitement.

Ainsi, nous ne pouvons accepter votre comportement susvisé consistant à avoir fait procéder

frauduleusement au cours des précédentes années à différentes modifications de vos salaires sur vos fiches de paie aux fins de vous attribuer des versements totalement indus, lequel est constitutif d’une faute grave et justifie à lui seul (nonobstant votre insuffisance professionnelle visée infra) votre licenciement pour faute grave.

Aux termes de son contrat de travail du 27 Janvier 2015 la rémunération de M. [K] était composée d’une part d’un salaire mensuel brut forfaitaire lissé de 3 500€ et une indemnité spécifique de 500 €, soit 4 000 € au total, ainsi que d’une rémunération variable sous forme de deux modes de commissionnements distincts mensuels, en fonction de la réalisation de l’objectif de marge périodiquement fixé et l’autre assis sur l’actif net réactualisé, en annexe au contrat qui n’a jamais été validée entre les parties, et dont le montant variable n’aura jamais fait l’objet d’un écrit, ce qui n’est pas contesté.

La société [2] fait valoir que, sur une période de 4 ans et 8 mois, Monsieur [K] s’est accordé au total une majoration de salaire pour un montant de l’ordre de 63.000 euros bruts principalement par le biais du versement mensuel d’une prime qualifiée :

d'« exceptionnelle » sans le moindre justificatif. Elle affirme n’avoir eu connaissance de cette modification contractuelle faite à son insu qu’à la faveur de l’entretien avec son expert comptable courant août 2019.

Elle fait grief au salarié de s’être versé des primes exceptionnelles, sans aucune contrepartie, généralement de 1.500€, à 16 reprises entre les mois d’avril 2016 et de septembre 2017, ces versements n’ayant jamais donné lieu au moindre échange entre Monsieur [K] et le dirigeant de la société [2], ces primes ayant été par la suite intégrées dans le salaire de base à compter de juillet 2017, faute pour le salarié de justifier celles-ci par la moindre contrepartie.

Il ressort des bulletins de paye de Monsieur [K] que lui ont été versées des primes de 1.300 € de mai à août 2015, et, du mois d’avril au mois de juillet 2017, des primes exceptionnelles de 1.500 € en sus du brut de 3.500 € contractuel, que dès le mois de février 2017 l’indemnité spécifique de 500 € a été intégrée au salaire de base, portant celui-ci à 4000€, que dès Juillet 2017, la prime exceptionnelle mensuelle de 1.500 € a été intégrée au salaire brut mensuel de base, qui a alors atteint 5 500 € et qu’en août et septembre 2017, deux primes de 500 € se sont ajoutées au brut de 5.500 €.

Le salarié ne conteste pas les augmentations de salaire conséquentes dont il a bénéficié en un faible laps de temps, le versement de primes exceptionnelles de 1500€ et l’intégration de la prime exceptionnelle au salaire de base à compter de juillet 2017.

Il ne conteste pas non plus que, compte tenu du poste de directeur des opérations qu’il occupait au sein de la société [2], il était le seul interlocuteur du cabinet comptable en charge de l’établissement de la paye auquel il transmettait mensuellement les états de salaire.

Il est versé au débat à cet égard le courriel de Monsieur [K] adressé au cabinet comptable le 24 juillet 2017, lui demandant d’intégrer désormais la prime exceptionnelle au salaire de base: ' La prime récurrente de [K] de 1500 est à intégrer dans le brut', étant relevé que ce mail n’est pas adressé en copie à la direction de la société.

Dans son argumentation, le salarié fait valoir que le montant de la rémunération de 5500€ était déjà communiqué par le président lui même en 2016 et en 2018 dans le dossier de présentation de la société, que le président de la société connaissait depuis le début de la relation contractuelle le montant de sa rémunération, qu’il ne peut être soutenu qu’un président d’une petite société comme [2], dont les effectifs n’ont jamais dépassé plus de 15 salariés dans les bonnes périodes, auraient pu ignorer le montant du salaire de ses 15 salariés sur les 3 dernières années, que comme de nombreuses petites sociétés les décisions étaient validées à l’oral pour éviter la lourdeur de courrier ou d’autres avenants.

La cour relève d’abord qu’il ne peut se déduire de la faible taille de la société et de ses effectifs que l’employeur connaissait nécessairement la rémunération versée au salarié et donc l’accord des parties sur ce point, alors même qu’il a été jugé précédemment que la direction de la société avait failli à ses obligations en matière de contrôle de la charge de travail de son subordonné, ce dont l’appelant s’est d’ailleurs prévalu, dénotant par là même un manque de vigilance de l’employeur dans son pouvoir de direction.

L’appelant soutient que ce dossier de présentation de la société [2] a été réalisé par Monsieur [J] en 2018 à l’occasion du rachat d’une des branches de la société et à destination des futurs repreneurs et qu’une liste des salariés de la société leur fonction leur ancienneté et leurs salaires bruts mensuels annuels a été dressé par le président lui même.

L’appelant verse au débat à cet égard le dossier de présentation de la société [2] établi en 2018 dans le cadre de la cession éventuelle d’une partie de l’activité dans lequel apparaît sa rémunération de responsable administratif et financier à hauteur de 5500 euros par mois ressortant à un salaire brut annuel de 66 000€.

La société fait valoir que le dossier de présentation de la société [2] établi en 2018 dans le cadre de la cession éventuelle d’une partie de l’activité, n’a pas été rédigé par Monsieur [J]-[P], comme l’indique Monsieur [K], mais la société [8] alors diligentée pour la recherche d’un cessionnaire potentiel et sur la base des éléments chiffrés fournis par Monsieur [K].

La cour relève qu’il n’est pas établi que ce dossier de présentation a été établi par le président de la société et qu’il en a eu connaissance à l’occasion du transfert de l’activité de réparation bateau, tandis que Monsieur [K] ne fournit aucun élément permettant d’exclure qu’il a rédigé ce document dans le cadre de ses attributions, alors qu’il disposait en outre d’une large autonomie dans le cadre de ses fonctions, sans aucun contrôle de la direction.

L’appelant verse encore au débat le constat d’huissier établi à sa demande le 13 septembre 2019 dont ressort que, dans un mail du 1er avril 2016 échangé entre [2] et [9] la société communique sur le montant du salaire annuel prévisible de Monsieur [K] à hauteur de 83000€ soit selon l’intéressé 66000€ environ hors charges patronales.

Cependant, d’une part, il s’agissait uniquement d’un salaire prévisible n’étant pas nécessairement destiné à être effectif, tandis que, comme le soutient l’employeur, il apparaît à la lecture de ce même document, que le document de présentation de l’entreprise également transmis à la banque [9] fait état, pour l’année 2015, d’une rémunération du Directeur des Opération de 48K€ par an (soit effectivement 3.500 € + 500 € x 12 mois).

En outre, le salarié ne s’explique nullement sur la contrepartie justifiant l’octroi d’une prime exceptionnelle.

Le salarié souligne encore que, comme toute entreprise du secteur privé, la société avait l’obligation de procéder à la déclaration sociale nominative auprès de l’URSSAF lors de chaque exercice comptable que cette déclaration contient notamment les données d’identification de l’employeur du salarié la rémunération versée les assiettes les cotisations contributions sociales et les signalements d’événements concernant le salarié et qu’également à l’issue de chaque exercice comptable le dirigeant doit présenter les comptes aux associés qui doivent les approuver, dans le cadre de cette approbation de compte l’ensemble des éléments comptables et notamment les rémunérations étant passés au crible.

Pour autant, il ne verse au débat aucun élément relatif aux déclarations adressées à l’URSSAF de nature à établir que les données adressées à cet organisme ont été fournies par la direction de la société et adressées par celle-ci et non par lui, en sa qualité de directeur des opérations, ni que les comptes présentés aux associés, comportant des éléments sur la rémunération des salariés, ont été élaborés par la direction.

S’agissant du changement de la structure de la rémunération par intégration de la prime exceptionnelle dans le salaire de base l’appelant affirme là encore que l’employeur n’a pu l’ignorer et qu’il n’avait aucun intérêt dans la mesure où, sur les 3 dernières années, il a touché le même salaire.

Pour autant, comme le souligne l’employeur, il n’est pas reproché à Monsieur [K] d’avoir intégré en juillet 2017 les primes exceptionnelles qu’il s’octroyait depuis plusieurs

mois dans sa rémunération fixe, mais plus particulièrement d’avoir, depuis les tous premiers

mois de la collaboration, majoré sa rémunération à l’insu de son employeur.

De tout ce qui précède, la cour retient qu’il est suffisamment apportée la preuve que le salarié s’est accordé une prime exceptionnelle puis a intégré celle-ci au salaire de base, le tout à l’insu de son employeur, en profitant de ses fonctions de directeur des opérations et de la large autonomie dont il disposait dans le cadre de ses fonctions, ses actions étant favorisées par le manque de vigilance de l’employeur, tel que retenu dans le cadre du débat sur les heures supplémentaires, ce qui caractérise une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail, compte tenu de l’ancienneté du salarié et de ses attributions.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il déboute l’appelant de l’ensemble de ses demandes au titre de son licenciement.

sur la demande de dommages intérêts au titre du caractère brutal et vexatoire du licenciement

Même si le licenciement est fondé sur une faute grave, le salarié peut obtenir des dommages intérêts si ce licenciement est survenu dans des circonstances particulièrement vexatoires, ayant généré un préjudice distinct de celui qui aurait été causé par la rupture du contrat, à charge pour lui d’en apporter la preuve.

Au cas d’espèce, le salarié se contente de dire que son licenciement pour faute grave a permis à la société d’éviter de mettre en 'uvre une procédure de licenciement pour motif économique coûteuse et qu’il reste particulièrement marqué des griefs invoqués dans la lettre de licenciement mettant en cause sa probité et sa loyauté.

Pour autant, cette argumentation ne caractérise nullement des circonstances vexatoires entourant le licenciement, de nature à générer un préjudice moral distinct de celui résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement telle qu’alléguée.

L’appelant est donc débouté de sa demande à ce titre, par confirmation du jugement querellé.

Sur la demande de condamnation solidaire de la société [3] (anciennement dénommée [4])

le fait que ladite société est mise en cause n’implique pas nécessaire qu’elle soit condamnée solidairement avec l’employeur, la société [2], le CGEA rappelant justement à cet égard le principe posé par l’article 1202 du code civil selon lequel « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi. ».

Or, le salarié se contente de former des demandes contre 'la société’ sans autre précision et ne motive nullement sa demande de condamnation solidaire de la société [4].

En tout état de cause aucun texte et aucun élément du dossier ne justifie de condamner, même in solidum, ladite société au paiement d’heures supplémentaires et dommages intérêts, ces créances étant nées antérieurement à la vente de l’activité de réparation bateau à la société [4] et à l’absence de transfert du salarié consécutivement dans ses effectifs.

Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.

sur les demandes au titre des manquements à l’égard des organismes sociaux

Si dans le corps de ses écritures l’appelant sollicite la condamnation de 'la société', sans autre précision au paiement d’une somme de 671,84€ au titre des indemnités journalières perçues par celle-ci mais ne lui ayant jamais été reversé, il a omis de mentionner cette demande dans le dispositif de ses écritures dites 'conclusions N°3" qui seules saisissent la cour en application de l’article 954 susvisé. La cour n’est donc pas saisie de cette demande et ne statuera pas sur celle-ci.

Sur les demandes accessoires

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, en considération de l’équité, il y a lieu de fixer la créance du salarié au titre des frais irrépétibles au passif de la société [2] à la somme de 1500€.

Les deux sociétés mises en cause seront parallèlement déboutées de leur demande d’indemnité de procédure.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il déboute M. [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du manquement à l’obligation de sécurité, fait droit à la demande du chef de la modification unilatérale du contrat de travail et condamne solidairement la Société SAS [2] sous le mandat de Maître [B] ès-qualité de mandataire judiciaire et de la SCP [5], ès qualité d’administrateur judiciaire et la Société [4], prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant:

Fixe la créance de M. [K] au passif de la société [2] aux sommes de :

—  12'360€ au titre des heures supplémentaires impayées et 1236€ au titre des congés payés y afférents,

—  600€ à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  1500€ au titre de l’article 700 du CPC,

Rejette la demande au titre de la modification unilatérale du contrat de travail,

Dit n’y avoir lieu à condamnation solidaire de la Société [4] avec la société [2],

Juge que la somme allouée au titre de l’article 700 du CPC est exclue de la garantie du CGEA,

Juge qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre du CGEA,

Juge que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement,

Juge que la décision ne peut en tout état de cause être opposable au CGEA dans les

limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires,

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective,

Rejette les demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT