ARRET

N°

[L]

C/

[E]

[W]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE TOULOUSE

copie exécutoire

le 28 mars 2023

à

M^e Hocquet

M^e Kalczynski

M^e Camier

LDS/MR/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 13 JUIN 2023

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N° RG 22/00940 – N° Portalis DBV4-V-B7G-ILS2

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 01 FEVRIER 2022 (référence dossier N° RG F20/00050)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [H] [L]

[Adresse 4]

[Localité 7]

comparant en personne, assisté, concluant et plaidant par M^e Claire HOCQUET de la SCP RAPPAPORT HOCQUET SCHOR, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMES

Maître [Z] [E] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX MOBILITE

[Adresse 2]

[Localité 6]

concluant par M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître [F] [W] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX MOBILITE

[Adresse 3]

[Localité 6]

concluant par M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE TOULOUSE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée, concluant et plaidant par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substituée par M^e Alexis DAVID, avocat au barreau de BEAUVAIS

DEBATS :

A l’audience publique du 28 mars 2023 l’affaire a été appelée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre et M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l’affaire au 13 juin 2023 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 13 juin 2023, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [L] a été embauché par la Société Vortex à compter du 28 novembre 2011, par contrat de travail à durée indéterminée comme conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire à temps partiel.

Son contrat prévoyait une durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire ne pouvant être inférieure à 550 heures.

Le 10 décembre 2014, un avenant a réduit son temps de travail à 420 heures et précisé que les heures complémentaires ne pourraient pas dépasser le quart de la durée annuelle contractuelle, soit 105 heures.

Le contrat est régi par la convention collective nationale des transports routiers et auxiliaires du transport (IDCC 16).

Ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail, M. [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Beauvais le 13 juin 2016. L’affaire a été radiée le 13 mars 2018.

La Société a été placée sous sauvegarde judiciaire le 27 mai 2019, en redressement judiciaire à effet du 7 février 2020 puis en liquidation judiciaire par un jugement en date du 29 avril 2020.

M. [L] a été licencié pour motif économique par un courrier en date du 28 août 2020.

Par un jugement du 1er février 2022, le conseil a :

— dit l’action en paiement de rappels de salaires prescrite pour la seule période du 27 novembre 2016 au 26 août 2017,

— fixé au passif de la Société Vortex les sommes suivantes :

—  9 074,26 euros au titre des heures non payées (déduction faite de la somme de 5.190,33 euros déjà régularisée), comprenant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents,

—  7 500 euros au titre du harcèlement moral subi,

—  1 000 euros au titre de la discrimination syndicale subie,

—  5 000 euros au titre du comportement déloyal de l’employeur ayant entraîné la perte d’emploi,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M. [L] de ses demandes de requalification en contrat de travail à temps plein, d’indemnité pour travail dissimulé, au titre de la complémentaire santé et de rappel de salaire pour travaux annexes,

— dit que les condamnations étaient à mettre au passif de la Sasu Vortex,

— déclaré sa décision opposable à la délégation AGS CGEA de Toulouse dans la limite de sa garantie légale,

— rappelé que le jugement d’ouverture de la procédure collective avait arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels et les conditions de la garantie du CGEA de Toulouse,

— rappelé que les créances fixées ne seront payables que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire en vertu de l’article L. 3253- 20 du code du travail,

— mis les dépens en égal partage à la charge des parties en défense,

— débouté les parties de leurs plus amples demandes.

M. [L], qui est régulièrement appelant de ce jugement, aux termes de ses dernières conclusions remises le 1er décembre 2022, demande à la cour de :

— Déclarer son appel et ses demandes recevables,

— Réformer le jugement en date du 1er février 2022 en ce qu’il :

A titre principal :

— a dit prescrite son action en paiement de rappels de salaires pour la période du 27 novembre 2016 au 26 août 2017,

— l’a débouté de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail du 28 novembre 2011 et de tous les contrats suivants en contrat de travail à temps complet et l’a en conséquence débouté de ses demandes de rappels de salaires afférentes,

— l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts en application de l’article L.8223-1 du code du travail,

— l’a débouté de sa demande de remboursement des prélèvements indus effectués par l’employeur suite à la mise en place d’une nouvelle mutuelle en 2013,

— a limité à 1 000 euros les dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale.

A titre subsidiaire :

— a limité à un montant total de 7 401,72 euros, incluant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents, les sommes dues au titre de sa demande sur les demi-heures indûment retenues,

— l’a débouté de sa demande tendant à ce que la Société Vortex soit condamnée à lui verser la somme totale de 3 745,96 euros, incluant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents, au titre des heures non-rémunérées sur les temps de travaux annexes,

— a limité à un montant total de 4 502,66 euros, incluant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents, les sommes dues au titre de sa demande de majoration des heures complémentaires,

— a limité à un montant total de 2 360,21 euros, incluant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents, les sommes dues au titre de sa demande sur les heures garanties.

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

— Confirmer l’inscription au passif de la liquidation judiciaire des sommes suivantes :

—  7 500 euros au titre du harcèlement moral subi,

—  5 000 euros au titre du comportement déloyal de l’employeur ayant entraîné la perte d’emploi,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dire non prescrites ses demandes portant sur la période du 27 novembre 2016 au 26 août 2017,

— Ordonner la requalification de son contrat de travail en date du 28 novembre 2011 et de tous les contrats suivants en contrat de travail à temps complet,

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la Société Vortex les sommes suivantes :

— à titre de rappel de salaire pour la période de novembre 2011 à août 2020, la somme de 78 661,39 euros, au titre des congés payés afférents, la somme de 7 866,14 euros, et au titre du 13ème mois, soit la somme de 6 555,12 euros,

—  12 830,52 euros à titre d’indemnité forfaitaire en application de l’article L.8223-1 du Code du travail,

—  1 288,66 euros au titre du remboursement des prélèvements indus effectués par la Société Vortex suite à la mise en place d’une nouvelle mutuelle en 2013,

—  15 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

A titre subsidiaire et pour le cas où la cour le débouterait de sa demande de requalification :

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la Société Vortex les sommes suivantes :

—  6 870,76 euros à titre de rappel de salaires pour les heures impayées sur les demi-heures indûment retenues, ainsi que 687,08 euros au titre des congés payés afférents, 572,56 euros au titre du 13ème mois afférent et 137,42 euros au titre de la prime d’ancienneté afférente,

—  3 112,97 euros à titre de rappel de salaires pour les heures impayées sur les temps de travaux annexes, ainsi que 311,30 euros au titre des congés payés afférents, 259,41 euros au titre du 13ème mois afférent et 62,26 euros au titre de la prime d’ancienneté afférente,

Dont à déduire la somme de 218,70 euros,

—  3 944,92 euros à titre de rappel de salaires pour les heures contractuellement dues et non fournies par l’employeur, ainsi que 394,49 euros au titre des congés payés afférents, 328,74 euros au titre du 13ème mois afférent et 78,90 euros au titre de la prime d’ancienneté afférente,

—  5 750,99 euros à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires majorées, ainsi que 575,10 euros au titre des congés payés afférents et 479,25 euros au titre du 13ème mois afférent et 115,02 euros au titre de la prime d’ancienneté afférente,

Dont à déduire la somme de 5 190,33 euros régularisée en mars 2019,

— Débouter la société Vortex, Me [Z] [E] et Me [F] [W] agissant tous deux en qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex de leur appel incident, tant à titre principal qu’à titre subsidiaire,

— Débouter la société Vortex et l’Unédic de leur demande de confirmation du jugement sur les dispositions à l’encontre desquelles M. [L] a formé un appel,

— La débouter de sa demande de condamnation à verser à la liquidation de la société Vortex de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouter l’Unédic de son appel incident tant à titre principal qu’à titre subsidiaire,

— Les débouter de leur demande de condamnation aux entiers dépens,

— Les débouter de leur demande visant à le déclarer prescrit pour toute période antérieure au 27 août 2017,

— Les condamner en tous les frais et dépens,

— Dire que ces condamnations seront inscrites au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la Société Vortex et garanties par les AGS.

Aux termes de ses dernières conclusions remises le 27 juillet 2022, Me [E] et Me [W] agissant en qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex, demandent à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation les sommes suivantes :

—  9 074,26 euros brut à titre de rappel de salaires,

—  7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

—  5 000 euros à de dommages et intérêts pour comportement déloyal,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

— Confirmer le dit jugement pour le surplus,

En conséquence :

— Débouter M. [L] de l’intégralité de ses demandes,

— Condamner M. [L] à verser à la liquidation de la société la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [L] aux entiers dépens,

A titre subsidiaire,

Vu les dispositions de l’article L3245-1 du code du travail quant aux règles de prescription applicables et la portée des demandes, débouter M. [L] de toutes les demandes de rappel de salaire sur la période antérieure au 27 août 2017,

Débouter M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ayant pour objet d’obtenir une double indemnisation du préjudice d’ores et déjà indemnisé par les dommages et intérêts alloués à titre de harcèlement moral,

Dans tous les cas,

Débouter M. [L] :

— de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé,

— de sa demande de remboursement des prélèvements effectués au titre de la cotisation mutuelle qui s’imposaient du fait de la mise en place du régime par la convention collective.

Par conclusions notifiées le 1er septembre 2022, l’Unédic délégation AGS CGEA de Toulouse demande à la cour de :

— Réformer le jugement 2022 en ce qu’il a :

— jugé recevables les demandes de rappels de salaires portant sur la période antérieure au 11 mars 2017,

— accueilli les demandes du salarié concernant les rappels de salaire au titre de la demi-heure retenue, au titre des heures complémentaires, concernant les rappels de salaire au titre des heures garanties, au titre d’un harcèlement moral, au titre d’une discrimination syndicale et les demandes indemnitaires formulées au titre de la déloyauté de l’employeur ;

Statuant à nouveau,

' A titre liminaire,

— Juger irrecevables comme étant prescrites les demandes de rappel de salaires portant sur la période antérieure au 11 mars 2017,

— Subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit l’action en paiement de salaires prescrite pour la période du 27 novembre 2016 au 26 août 2017,

' A titre principal,

— Débouter M. [L] de ses demandes de rappel de salaire :

— au titre de la demi-heure retenue,

— au titre des travaux annexes,

— au titre des heures complémentaires,

— au titre des heures garanties,

— Débouter M. [L] de ses demandes de dommages et intérêts :

— au titre du harcèlement moral,

— au titre de la discrimination syndicale,

— au titre du comportement déloyal de la Société Vortex,

' A titre subsidiaire,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rapporté l’indemnisation allouée au salarié, au titre de la discrimination syndicale à la somme de 1 000 euros,

— Rapporter le surplus des demandes indemnitaires à de plus justes proportions,

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

En tout état de cause,

— Dire que l’AGS ne peut en aucun cas être condamnée et que sa garantie n’est due que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail,

— En conséquence, dire qu’elle ne peut en aucun cas garantir la somme sollicitée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ni au titre des dépens, ni au titre de l’astreinte,

— Dire que la garantie de l’AGS n’est également due, toutes créances avancées confondues pour le compte du salarié, que dans la limite des 3 plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en 'uvre de sa garantie (articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à 24 du code du travail),

Dire que l’AGS ne pourra garantir les sommes octroyées au titre de salaires portant sur la période postérieure au 23 mars 2020,

Dire que, par application des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été interrompu à la date de l’ouverture de la procédure collective.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS :

1/ Sur la recevabilité de la demande de rappel de salaire :

Les liquidateurs ès-qualités soutiennent que la demande de rappel de salaire ne peut porter que sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture soit du 27 août 2017 au 26 août 2020.

L’Unédic fait valoir que c’est à tort que le conseil s’est jugé saisi de quelconques demandes de rappels de salaires à compter du 13 juin 2016, le salarié ne pouvant valablement soutenir que le cours de la prescription aurait été interrompu par sa saisine initiale en ce qu’il n’a ni chiffré ni détaillé ses demandes, pas même pour les périodes antérieures à la saisine.

Le salarié répond que :

— ayant saisi le conseil de prud’hommes bien avant la rupture du contrat de travail, soit le 13 juin 2016, les dispositions de l’article L. 3245-1 selon lesquelles lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture ne sont pas applicables,

— les AGS ne peuvent valablement soutenir que sa saisine initiale n’a pas eu d’effet interruptif de la prescription, d’une part car elles ajoutent une condition qui n’est pas prévue à l’article L. 1452-1 du code du travail et, d’autre part, car sa demande précisait bien les périodes concernées et étaient toutes chiffrées et précises quand le juge a statué,

— ses demandes additionnelles ont été formées dans le cadre de l’action et concernent le même contrat ne sont pas non plus prescrites,

— sa saisine du conseil de prud’hommes du 13 juin 2016 a interrompu la prescription pour les salaires antérieurs sur 5 ans, mais aussi pour les salaires dus par l’employeur postérieurement à la saisine et que le rétablissement de l’affaire le 11 mars 2020 à la suite de la radiation prononcée le 13 mars 2018 ne constitue pas une nouvelle saisine, mais la poursuite de l’instance initiale.

L’article L.3245-1 dans sa version en vigueur à la date de saisine du conseil de prud’hommes disposait que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrivait par cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil.

L’article R.1452-1 du code du travail dispose que la demande en justice est formée par requête. La saisine du conseil de prud’hommes, même incompétent, interrompt la prescription.

Il importe peu, par ailleurs, que la demande soit chiffrée, dès lors que ses termes renferment une demande de principe qui, si elle était admise, ferait obtenir au demandeur l’exécution de l’obligation.

L’effet interruptif de la prescription résultant d’une action en justice se prolonge pendant toute la durée de l’instance, tant qu’aucune décision ne met fin au litige.

Si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail et ont le même objet.

En application de ces textes et de cette jurisprudence, au jour de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 13 juin 2016, peu important que les demandes n’aient pas été chiffrées à l’origine, le salarié pouvait présenter des demandes relatives aux rémunérations exigibles depuis le 13 juin 2011. Ses demandes initiales remontant au mois de novembre 2011 ne sont donc pas prescrites.

Ses demandes additionnelles de rappel de salaires, ayant le même objet, bénéficient de l’interruption de la prescription et sont donc également recevables.

2/ Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein :

Au soutien de sa demande en requalification, M. [L] invoque successivement :

— avoir effectué des heures complémentaires au-delà de la limite contractuelle,

— le fait que l’annexe annoncée dans le contrat de travail du 28 novembre 2011 n’aurait jamais existé,

— l’absence de précision au contrat quant à la répartition de ses horaires,

— l’irrégularité des heures de travail mensuelles,

— la variation de ses horaires de travail sans respect du délai de prévenance de trois jours ouvrables prévu par son contrat de travail.

Il soutient que son emploi doit être irréfragablement présumé à temps complet et qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Les intimés répondent qu’il est constant que l’exécution d’heures complémentaires, même au-delà du contingent légal, n’est pas de nature à justifier la requalification du contrat en contrat à temps plein, que les documents contractuels versés aux débats par le salarié lui-même, portant sur les périodes non prescrites démontrent bien que celui-ci était valablement informé de la répartition de son temps de travail, que l’irrégularité de ses heures de travail mensuelles est inhérente à son métier et ne saurait justifier à elle seule une requalification du contrat de travail en contrat à temps plein.

Les liquidateurs ajoutent que l’argument tiré du non respect du délai de prévenance de trois jours est totalement inopérant puisque l’employeur avait strictement fixé la répartition et la durée des horaires de travail du salarié au sein de son contrat de travail et de ses avenants ; que le délai pouvait être réduit en dessous de trois jours dans les cas exceptionnels ou l’entreprise elle-même n’était pas informée de la nécessité de modification dans ce délai par application de l’article 22 de l’accord ARTT de la branche des transports routiers du 18 avril 2002 et qu’en outre, les vacations complémentaires n’ont été accomplies par M. [L] que sur la base du volontariat.

Les intimés concluent que M. [L] n’était pas dans l’impossibilité de savoir à quel rythme il allait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir à la disposition de l’employeur.

Selon l’article 3 de l’accord du 1er décembre 2020 et l’accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d’exercice de l’activité des conducteurs en périodes scolaires, doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires :

— la qualification (y compris la classification) ;

— les éléments de rémunération ;

— la durée annuelle minimale contractuelle de travail en périodes scolaires, qui ne peut être inférieure à 600 heures pour toute période de 12 mois consécutifs ou 550 heures pour les conducteurs affectés à des services au moyen de véhicules de moins de 10 places sauf demande écrite du salarié ;

— le volume d’heures complémentaires dans la limite de 1/4 de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat de travail ;

— la répartition des heures de travail dans les périodes travaillées ;

— le lieu habituel de prise de service.

Le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l’évolution du calendrier scolaire le nécessite.

Toute modification des jours scolaires ou de l’horaire type des services effectués est communiquée au conducteur concerné, avec un délai de prévenance de 3 jours ouvrés, sous réserve que l’entreprise en ait eu elle-même connaissance dans ce délai.

Il convient de faire la distinction entre les mentions relatives à l’indication des périodes travaillées et non travaillées, dont l’absence entraîne de plein droit la requalification du contrat de travail intermittent en contrat à temps complet, sans que l’employeur soit admis à renverser la présomption résultant de cette absence, avec les autres irrégularités qui établissent une présomption simple que l’employeur peut renverser à la double condition d’établir d’une part, la durée annuelle minimale convenue et, d’autre part, que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail du 28 novembre 2011 prévoit en son article V sur la durée du travail que le contrat sera automatiquement suspendu lors des vacances scolaires, que la durée annuelle minimale contractuelle est de 550 heures en année pleine comptant 180 jours de travail et que la durée annuelle de travail programmée ainsi que la répartition hebdomadaire des heures de travail en période scolaire seront précisées dans une annexe jointe au contrat de travail pour chaque année scolaire de référence.

Il n’est pas justifié qu’une annexe ait été effectivement jointe à ce contrat.

L’avenant du 10 décembre 2014, qui porte sur la durée de travail, stipule également que le planning prévisionnel des jours travaillés au cours de l’année scolaire en cours y sont joints. Le salarié ne conteste pas spécifiquement que tel n’ait pas été le cas.

Cet avenant prévoit la répartition et la durée des horaires de travail de M. [L] de la manière suivante :

lundi, mardi, jeudi, vendredi  : 7h30/9h et 16h30/18h, les mercredis et samedis n’étant pas des jours travaillés en principe.

Il précise que la répartition des horaires, du nombre d’heures journalières et du nombre de jours hebdomadaires pourra faire l’objet d’une modification dans le respect du délai de provenance de trois jours ouvrés et dans cinq cas limitativement énumérés.

Or, M. [L] rapporte la preuve par la production de feuilles de route et de ses bulletins de paie que les horaires mentionnés à l’avenant n’étaient pas forcément respectés et qu’il lui arrivait de travailler le mercredi, mais surtout, que le total des heures rémunérées était très irrégulier au cours d’une même année et d’une année sur l’autre. Ainsi, par exemple pour l’année scolaire 2013/2014, M. [L] a effectué entre 28 heures et 59 heures de travail selon les mois et au cours des mois d’octobre, il a travaillé 39,33 heures en 2013, 81 heures en 2014, 124,90 heures en 2015, 46,15 heures en 2016, 78,85 heures en 2017, 94,42 heures en 2018 et 113,55 heures en 2019. Le nombre total d’heures travaillées a connu un minimum de 346,57 heures pour l’année 2011/2012 et un maximum de 1 246,33 heures en 2019/2020 avec des variations à la hausse ou à la baisse entre ces deux extrêmes. Il a ainsi excédé au cours des cinq dernières années, la durée de 420 heures prévue à l’avenant du 10 décembre 2014.

L’importance de ces variations exclue qu’elle soit la seule conséquence des conditions météorologiques ou du retard de passagers comme l’affirment les liquidateurs.

Ces derniers ne peuvent, non plus, se retrancher derrière les contraintes inhérentes à la profession contrairement à ce qu’a admis le conseil de prud’hommes, dès lors qu’ils ne démontrent pas que la société a respecté les dispositions prévues par le contrat lui-même pour encadrer les modifications intervenues et notamment le délai de prévenance de 3 jours, ni que les modifications ont été apportées sur la base du volontariat.

Le contrat de travail est donc présumé conclu à temps plein et il appartient à l’employeur de détruire cette présomption.

Or, le liquidateur ne justifie pas que M. [L] connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il résulte de ce qui précède que le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps complet pour la période de novembre 2011 à août 2020.

M. [L] est donc en droit de prétendre à un rappel de salaire pour un montant, non spécifiquement contesté, de 78 661,39 euros outre 7 866,14 euros au titre des congés payés y afférents et 6 555,12 euros au titre du 13ème mois.

3/ Sur la demande au titre du travail dissimulé :

M. [L] soutient, en substance, que le refus par l’employeur de rémunérer un certain nombre d’heures constitue du travail dissimulé.

Il invoque le non-paiement d’une demi-heure de travail quotidien par une application fallacieuse de l’accord du 7 juillet 2009, des travaux annexes, de la prime d’ancienneté et du 13ème mois.

Les liquidateurs répliquent que l’accord du 17 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteurs accompagnateurs était applicable à M. [L] qui remplissait l’ensemble des conditions requises et qui l’avait accepté aux termes de son contrat de travail ; que la société a rémunéré le temps consacré aux travaux annexes ; que M. [L] ne produit aucun justificatif ni décompte des temps de travaux annexes pour lesquels il prétend ne pas avoir été rémunéré et que la société a procédé à une régularisation s’agissant des majorations d’heures complémentaires en mars 2019 à hauteur de 5190,33 euros ; qu’aucune situation de travail dissimulé n’est caractérisée, la demi-heure prélevée étant du temps domicile-travail et non du temps de travail et la preuve de l’élément intentionnel n’étant pas rapportée.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’article 4 de l’accord de branche du 18 avril 2002 dispose que le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition. Les temps de travaux annexes sont définis comme étant notamment les temps de prise et de fin de service consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de premier niveau compatible avec celui du personnel de conduite.

L’article 4.2 prévoit que les temps de travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard du temps réellement constaté sans que leur durée puisse être inférieure à une heure par semaine entière de travail.

En l’espèce, l’employeur ne peut donc prétendre que les temps de travaux annexes étaient inclus dans les temps de conduite et les temps d’attente. Or, le paiement de ces travaux annexes ne figurent pas sur les bulletins de paie avant septembre 2016 et par la suite, n’ont été payés que très irrégulièrement et incomplètement. D’après le décompte produit par le salarié, non utilement contesté, la somme impayée à ce titre s’élève à 3 112,97 euros.

L’article 21 de l’accord du 18 avril 2002 prévoit que toute heure complémentaire effectuée au-delà de 10 % de la durée du travail prévu dans le contrat de travail, et dans la limite d’un tiers, est rémunéré au taux horaire majoré de 25 %.

La société a régularisé, ainsi qu’il résulte de la lecture des bulletins de paie, en mars et avril 2019 pour 5 190,33 euros brut de rappel de majoration d’heures complémentaires portant sur les années 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 et 2019.

Ces deux manquements suffisent à caractériser l’élément matériel de la dissimulation d’emploi salarié.

Leur cumul et leur caractère systématique en violation de textes clairs, caractérisent la volonté de minorer le volume des heures de travail réellement accompli par le salarié.

Il y a donc lieu, par infirmation du jugement de faire droit à la demande et de fixer au passif de la société la somme de 12 830,52 euros à titre d’indemnité forfaitaire en application des textes susvisés.

4/ Sur la demande relative aux prélèvements au titre de la mutuelle :

M. [L] fait valoir que l’employeur a mis en place, à compter du 1er janvier 2013, une mutuelle instaurant une couverture sociale complémentaire sans consulter le comité d’entreprise sur le choix de l’organisme assureur en violation de l’article 3 de l’accord du 24 mai 2011 instaurant une obligation conventionnelle de souscrire une complémentaire santé minimum par les entreprises de transport routier de voyageurs ; que cette mise en place résultant d’une décision unilatérale de sa part ne créait aucune obligation de cotisation de la part des salariés ; que pourtant la société a prélevé des cotisations pour de très nombreux salariés qui n’étaient pas tous affiliés à la mutuelle ; que lui-même s’est trouvé affilié de force à la mutuelle de l’entreprise malgré ses protestations et a subi des prélèvements indus à hauteur de 1 288,66 euros entre 2014 et 2020.

Les liquidateurs répliquent que la mutuelle a été mise en place en application de l’accord du 24 mai 2011 et que le seul fait que le comité d’entreprise n’ait pas été consulté sur le choix de l’organisme assureur n’est pas sanctionné par son inopposabilité aux salariés.

Selon l’article 11 de la loi du 31 décembre 1989 modifiées par la loi du 8 août 1994, aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d’une décision unilatérale de l’employeur, d’un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système.

Il incombe donc au liquidateur de rapporter la preuve que M. [L] a donné son accord pour être affilié à la mutuelle choisie unilatéralement par l’employeur alors que l’article 3 de l’accord du 24 mai 2011 instaurant une obligation conventionnelle de souscrire une complémentaire santé minimum par les entreprises de transport routier de marchandises lui imposait de recueillir d’abord l’avis du comité d’entreprise.

Cela n’étant pas le cas, le salarié est en droit de réclamer le remboursement des prélèvements indus selon le décompte qu’il présente, non spécifiquement contesté, à hauteur de 1 288,66 euros.

5/ Sur les demandes au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale :

5-1/ Sur l’existence d’un harcèlement moral et/ou d’une discrimination syndicale :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que, sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

L’article L.2141-5 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En application de l’article L. 1134-1, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il appartient à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, le salarié a bénéficié de mandats entre septembre 2015 et son licenciement.

Il indique qu’il était un délégué syndical particulièrement actif au sein de l’entreprise.

Il invoque, indifféremment au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale, son exclusion de l’attribution des circuits scolaires lors des rentrées 2014/2015 et 2016/2017 au prétexte fallacieux d’un transfert de son contrat de travail à une entreprise tierce, ayant entraîné un retard d’un mois du paiement de son salaire ; l’engagement d’une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire pour le contraindre à signer l’avenant à son contrat de travail prévoyant l’application illicite de l’accord du 7 juillet 2009 ; la violation par l’employeur de son obligation de neutralité dans le processus électoral, en 2015, par la création d’une liste autonome à laquelle ont été donnés tous les moyens refusés aux organisations syndicales notamment les coordonnées de tous les salariés ; le refus de fourniture de travail et de paiement de salaires ayant fait l’objet d’une enquête pour discrimination syndicale par la Direccte ; l’engagement d’une procédure judiciaire, en 2018, pour tenter de mettre fin à son mandat représentatif lors de la fermeture de l’établissement de [Localité 8] alors que les délégués syndicaux des autres établissements faisant l’objet de fermeture ont été rattachés à d’autres établissements dans lesquels ils ont pu continuer à exercer leur mandat ; une entrave à la désignation des membres du nouveau CHSCT dans l’établissement de [Localité 9] qu’il a dénoncée à l’inspection du travail ; une nouvelle exclusion de l’attribution des circuits à la rentrée scolaire 2019/2020 alors que sept salariés ont été recrutés et affectés sur des circuits dans les départements limitrophes qui auraient pu lui être proposés conformément à la clause de mobilité prévue à son contrat de travail.

Il verse aux débats de nombreux documents (correspondance entre lui-même et la société, attestations, lettres de l’inspection du travail, registre du personnel) qui établissent la matérialité des faits présentés laquelle n’est pas spécifiquement contestée par les liquidateurs qui critiquent l’interprétation qu’il en fait.

La cour relève toutefois que certains faits ne concernent pas directement M. [L], tel étant le cas de la suscitation d’une liste autonome aux élections professionnelles ou encore l’entrave au fonctionnement du CHSCT de [Localité 9].

Les autres faits, pris dans leur ensemble, laissent présumer tout à la fois un harcèlement moral et une discrimination syndicale.

L’unédic fait valoir que la plupart des faits sont anciens, qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs et qu’il n’est rapporté la preuve d’aucun préjudice en l’absence d’impact sur la santé du salarié.

Les liquidateurs soutiennent que la société n’a pas exclu M. [L] de son circuit pour la rentrée scolaire 2014/2015 mais qu’ayant perdu le marché auquel il était affecté au profit de la société JLI international, elle estimait que le contrat devait être transféré à cette société ce qui n’a finalement pas été le cas et que si son repositionnement n’est intervenu que le 1er octobre 2014 c’est parce qu’il lui a fallu du temps pour s’organiser.

Toutefois, si tant est que l’employeur ait réellement découvert le non transfert du contrat de travail de M. [L] tardivement, il lui incombait de lui régler rapidement son salaire ce qui n’a pas été fait. De plus, ce type de difficulté ayant pour effet de le priver de ressources financières, s’est reproduit à plusieurs reprises au cours de la relation contractuelle et a justifié l’intervention de l’inspecteur du travail les 15 décembre 2017 et 19 janvier 2018 rappelant l’employeur à ses obligations, notamment celles de fournir du travail au salarié et de lui verser son salaire.

Une enquête ouverte par l’inspection du travail en mars 2019 pour discrimination syndicale a récapitulé les divers manquements de l’employeur dont la régularisation tardive du paiement d’heures de travail effectif effectuées dans le cadre de ses mandats de représentation du personnel, le refus de prise en charge des frais et temps de travail effectif pour assurer l’assistance de salariés protégés lors d’une enquête contradictoire en dépit de l’intervention de l’inspection du travail et le défaut de paiement de certains jours de travail. La répétition de ces problématiques malgré les avertissements répétés de l’inspection du travail exclue qu’il s’agisse de simples erreurs administratives.

S’agissant de l’engagement d’une procédure de licenciement, les liquidateurs font valoir que la société n’avait d’autre choix que d’engager une telle procédure dès lors que le salarié refusait de signer un avenant contractuel dans les conditions qu’elle lui proposait, acceptant le risque de voir juger le licenciement abusif.

Or, la cour remarque que la convocation à l’entretien préalable était initialement assortie d’une mise à pied conservatoire ce qui implique que le licenciement envisagé était de nature disciplinaire ce qui n’est pas compatible avec un licenciement pour modification du contrat de travail qui ne pouvait être que de nature économique. De plus, la loi n’autorise pas l’employeur à imposer une modification du contrat de travail en dehors de cas limitativement énumérés dont il n’est pas question ici, sauf à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse ce que les liquidateurs reconnaissent.

Ces derniers justifient la non attribution de circuits scolaires à M. [L] pour la rentrée 2019/2020 par le fait que l’employeur ne pouvait lui imposer de faire jouer sa clause de mobilité au regard de son statut de salarié protégé et qu’il est certain, en tout état de cause, qu’il aurait, comme l’intégralité des chauffeurs dans sa situation, refusé son affectation sur une ligne distante de son domicile.

Ils reconnaissent ainsi que les autres salariés ont fait l’objet de propositions de reclassement contrairement à M. [L] et il est rapporté la preuve de ce que plusieurs personnes ont été embauchées ou réaffectées sur des circuits dans des départements limitrophes de l’Oise. Il en résulte que M. [L] a fait l’objet d’un traitement particulier.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour ne dispose pas de suffisamment d’éléments pour retenir que les liquidateurs démontrent que les faits matériellement établis par M. [L] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral. La discrimination et le harcèlement moral sont donc établis.

5-2/ Sur le préjudice :

M. [L] soutient que, par ses comportements répétés et la discrimination opérée, l’employeur a dégradé ses conditions de travail et compromis son avenir professionnel en ce que son exclusion des circuits scolaires pour la rentrée 2019/2020 a eu pour conséquence de le priver du transfert conventionnel de son contrat de travail lors de la résiliation des marchés après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Il affirme qu’il aurait eu la possibilité de bénéficier d’un transfert conventionnel de son contrat de travail à partir du mois de mai 2020 si son employeur ne l’avait pas exclu illégalement de l’attribution des circuits scolaires en septembre 2019 puisqu’il aurait rempli les deux conditions cumulatives posées par l’article 2.3 de l’accord de branche en matière de garantie de l’emploi et poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataires et qu’en l’absence d’institutions représentatives du personnel à la suite des entraves au processus électoral et au fonctionnement normal des institutions posées par la société, aucun contrôle n’a pu être exercé sur les affectations de circuits opérées à la rentrée scolaire 2019-2020.

L’article 2.3 de l’accord de branche en matière de garantie de l’emploi et poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataires prévoit que le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise lorsqu’il remplit les conditions cumulatives suivantes :

— être affecté sur le marché depuis au moins 6 mois et ne pas être absent, depuis 4 mois ou plus à la date de fin du marché ;

— appartenir expressément notamment à une catégorie de conducteur titulaire du permis de conduire nécessaire à la réalisation du nouveau marché et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail contractuel (hors heures supplémentaires et complémentaires) pour le compte de l’entreprise sortante sur le marché concerné. Cette condition s’apprécie sur les 6 mois qui précèdent la date de fin du marché (').

Il y avait lieu dans le cas de la société Vortex à application de ces dispositions, le tribunal de commerce ayant décidé, dans son jugement du 29 avril 2020, du maintien de son activité afin notamment d’organiser la résiliation des marchés et le transfert conventionnel des salariés aux nouveaux attributaires désignés par les collectivités.

Or, la discrimination dont a été victime le salarié a eu pour conséquence qu’il se trouvait sans affectation depuis au moins 6 mois au moment de la reprise et ne remplissait donc pas les conditions pour bénéficier du transfert de son contrat de travail au nouveau prestataire.

Le salarié a donc été privé d’une possibilité de voir son contrat transféré et subi donc un préjudice de ce fait.

Il est certain également que ses conditions de travail ont été dégradées du fait de la nécessité de se défendre systématiquement y compris en faisant appel à l’inspecteur du travail pour faire valoir ses droits.

M. [L] n’allègue pas de préjudice distinct pour chacune des atteintes (harcèlement moral et discrimination) dont il a fait l’objet au soutien desquelles il présente les mêmes faits de sorte qu’il n’est pas fondé à réclamer une double indemnisation, le jugement devant être infirmé de ce chef.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus, compte tenu des circonstances de la discrimination et du harcèlement subis, de leur durée, et des conséquences dommageables qu’ils ont eues, telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies, que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 7 000 euros.

6/ Sur la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des fautes ou légèretés blâmables de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail :

6-1/ Sur la recevabilité de la demande :

M. [L] fonde sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des fautes ou légèretés blâmables de son employeur dans l’exécution du contrat de travail sur deux motifs :

— son exclusion des circuits scolaires à la rentrée scolaire 2019-2020 ayant empêché son transfert dans la société reprenant les circuits attribués précédemment à Vortex,

— Le comportement frauduleux et les abus de biens sociaux des dirigeants de la société ayant provoqué la liquidation judiciaire.

Il affirme, en réponse à l’argumentation de l’Unédic, que, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat, rien n’interdit à la cour de lui accorder réparation du préjudice causé par la faute de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail sans pour autant juger son licenciement, autorisé par l’inspection du travail, sans cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement, il avance qu’il est au minimum bien fondé à demander réparation du préjudice résultant de l’absence de transfert conventionnel de son contrat de travail.

L’Unédic soutient que dès lors que la juridiction n’a pas la possibilité d’octroyer des dommages et intérêts en réparation de la rupture elle-même sans juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et le licenciement ayant été définitivement autorisé par l’inspecteur du travail, la demande de M. [L] doit être rejetée.

La cour rappelle que la décision d’autorisation de licenciement prise par l’inspecteur du travail, à qui il n’appartient pas de rechercher si la cessation d’activité est due à la faute de l’employeur, ne fait pas obstacle à ce que le salarié, s’il s’y estime fondé, mette en cause devant les juridictions judiciaires compétentes la responsabilité de l’employeur en demandant réparation des préjudices que lui aurait causés une faute de l’employeur à l’origine de la cessation d’activité, y compris le préjudice résultant de la perte de son emploi.

La demande est donc recevable.

6-2/ Sur le bien fondé de la demande :

— Sur les conséquences de l’exclusion des circuits scolaires à la rentrée scolaire 2019/2020 :

Ce préjudice a déjà été invoqué par le salarié comme conséquence de sa discrimination syndicale de sorte qu’il ne peut à nouveau être indemnisé au titre du manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

— Sur le licenciement économique du salarié comme conséquence de la liquidation judiciaire de la société causée par le comportement frauduleux et les abus de biens sociaux de ses dirigeants :

M. [L] soutient, en substance, que la liquidation de la société est le fruit de la fraude organisée au sein de l’unité économique et sociale dont l’existence a été reconnue par un jugement définitif du tribunal d’instance de Montpellier du 23 juin 2016, qui a transféré tous les profits de Vortex vers les autres sociétés de l’UES et accru ses charges au profit exclusif de ses deux dirigeants par le biais de holdings, ce qui a conduit à la perte de son emploi et lui ouvre droit à réparation.

Les liquidateurs le contestent, affirmant que les faits invoqués par le salarié résultent d’un amalgame de faits très antérieurs à l’ouverture de la procédure collective, d’une part, et de faits qui concernent d’autres sociétés, d’autre part et qu’il n’est pas démontré que ces faits aient causé directement la liquidation judiciaire de la société Vortex.

Le motif économique invoqué à l’appui du licenciement ne doit pas résulter d’une attitude intentionnelle et frauduleuse de l’employeur. Il ne doit pas non plus être imputable à une légèreté blâmable ou à une faute de gestion de sa part.

Toutefois, le juge ne peut se fonder, sauf légèreté blâmable de l’employeur, sur les choix de gestion de ce dernier pour apprécier le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, la cour relève que le tribunal d’instance de Montpellier, par un jugement définitif du 23 juin 2016, a reconnu l’existence d’une unité économique et sociale constituée des sociétés Vortex, FT développement et 2ASL dans le cadre d’un montage fictif visant à gêner et restreindre les droits des salariés et permettre aux deux associés dirigeants de l’ensemble de se réserver les bénéfices.

Il résulte notamment du rapport d’expertise menée par le cabinet [J], expert-comptable du comité social et économique de l’unité économique et sociale précitée, daté du 23 juillet 2020, que la société Vortex n’est pas simplement victime d’un contexte sectoriel dégradé ou du contexte de l’épidémie du Covid 19, ni des particularités du secteur mais des décisions de ses dirigeants qui ont conduit à une dégradation de la situation de l’entreprise.

L’expert-comptable, démonstration à l’appui reprise en détail et complétée par M. [L], liste notamment les éléments suivants :

— des charges externes non adaptées à l’évolution du contexte : dans un contexte de baisse du chiffre d’affaires et de perte d’exploitation, les charges externes de l’entreprise n’ont baissé que de 25% et les honoraires et dépenses de missions réceptions ont augmenté en proportion alors que le chiffre d’affaires s’effondrait,

— une proportion importante de véhicules mis en réserve pour un coût de 2 millions d’euros en 2017/2018, lesquels ont pourtant consommé en moyenne autant de carburant et parcouru quasiment autant de kilomètres que les véhicules affectés à des marchés,

— un historique de distribution des dividendes aux actionnaires en dépit des premiers signes inquiétants, qui a affaibli les fonds propres de l’entreprise et sa capacité de redressement, la décision de distribution de 1 300 k€ de dividendes au titre de l’exercice 2015 de la société ayant été prise le 29 juin 2016 alors que le déficit 2015 était connu,

— des frais de résidence et de direction insensibles à l’évolution du chiffre d’affaires et de perte d’exploitation, la contribution de la société aux frais de résidence et de direction ne s’étant pas ajustée ((la contribution de Vortex aux frais de direction a augmenté de 73% en quatre ans), avec notamment la facturation d’un emploi fictif d’une assistante de direction entraînant un manque à gagner de 43 750 euros entre avril et mai 2020,

— des frais de parrainage et de mécénat de structures liées aux actionnaires sans que l’intérêt pour la structure soit démontré,

— des abandons injustifiés de marchés contributeurs.

Les auteurs de ce rapport font le lien entre ces agissements, dont certains ont été commis au cours de la procédure de sauvegarde, la procédure collective visant la société et la disparition de milliers d’emplois.

Il convient de noter que les organes de la procédure ont procédé à un signalement au procureur de la République sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale qui a donné lieu à l’ouverture d’une enquête dont les suites ne sont pas connues.

Ces faits contraires à l’intérêt social, qui ne relèvent pas de simples mauvais choix de gestion, suffisent à caractériser a minima une légèreté blâmable des dirigeants de l’entreprise constitutive d’une exécution déloyale du contrat de travail.

Ces fautes ont conduit à la liquidation de la société et, en l’absence de transfert du contrat de travail, à la perte de l’emploi du salarié.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a fixé au passif de la société la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

7/ Sur les autres demandes :

Il est rappelé que la garantie de l’AGS n’est due, toutes créances avancées confondues pour le compte du salarié, que dans la limite des 3 plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en 'uvre de sa garantie (articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à 24 du code du travail) et que l’AGS, dans le cadre d’un redressement judiciaire suivi d’une liquidation, garantit les sommes dues au cours de la période d’observation et au cours des 15 ou 21 jours suivant la liquidation judiciaire, dans la limite de 45 jours de salaire en montant et en durée.

Par ailleurs, par application des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été interrompu à la date de l’ouverture de la procédure collective.

L’issue du procès conduit à condamner les liquidateurs ès-qualités, qui succombent pour l’essentiel, aux dépens de première instance et d’appel et à approuver les premiers juges en ce qu’ils ont alloué une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure, somme qui doit néanmoins donner lieu à condamnation et non à fixation au passif.

Les liquidateurs ès-qualités, seront également condamnés à payer à l’appelant la somme indiquée au dispositif sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés devant la cour. Ils seront déboutés de leur propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement en ce qu’il a dit que l’action en paiement de rappel de salaire était prescrite pour la seule période du 27 novembre 2016 au 26 août 2017, fixé au passif de la société Vortex les sommes de 9 074,26 euros au titre des heures non payées (déduction faite de la somme de 5 190,33 euros déjà régularisée), comprenant les congés payés, le 13ème mois et la prime d’ancienneté afférents, 7 500 euros au titre du harcèlement subi et 1 000 euros au titre de la discrimination syndicale, débouté M. [L] de ses demandes au titre de la requalification du contrat de travail, partagé les dépens et fixé au passif la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable la demande en paiement de rappel de salaires,

Déclare recevable la demande de dommages-intérêts en réparation de la perte de l’emploi résultant de la faute de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail,

Prononce la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex, au profit de M. [H] [L], les sommes suivantes :

—  78 661,39 euros outre 7 866,14 euros au titre du rappel de salaire consécutif à la requalification du contrat de travail,

—  6 555,12 euros au titre du 13ème mois,

—  12 830,52 euros au titre du travail dissimulé,

—  1 288,66 euros au titre des prélèvements indus de cotisation mutuelle,

—  7 000 euros au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale,

Dit que le cours des intérêts a été interrompu par l’ouverture de la procédure collective,

Dit que l’AGS devra garantir ces créances dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en 'uvre de sa garantie,

Condamne Me [E] et Me [W] agissant en qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex à payer à M. [H] [L] les sommes de 3 000 euros au titre des frais engagés en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la somme supplémentaire de 1 000 euros pour les frais engagés à hauteur de cour,

Condamne Me [E] et Me [W] agissant en qualité de liquidateurs judiciaires de la société Vortex aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.