COUR D’APPEL DE BORDEAUX ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2015

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A N° de rôle : 14/04378 Décisions déférées à la Cour : sur renvoi de cassation d’un arrêt rendu le 25 mars 2014 (Pourvoi n° Z 13-13.690) par la Chambre Commerciale, Financière et Économique de la Cour de Cassation sur un arrêt rendu le 18 décembre 2012 (RG : 11/4819) par la Deuxième Chambre Civile de la Cour d’Appel de POITIERS en suite d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE du 27 septembre 2011 (RG : 09/1405), suivant déclaration de saisine en date du 17 juillet 2014

DEMANDERESSE : SAS LEZARD GRAPHIQUE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […] – 67170 BRUMATH représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître S substituant Maître Pascal C, avocats plaidants au barreau de STRASBOURG

DEFENDERESSE : SARL STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis ZAC de Belle Air Nord – Rue Gutenberg – 17440 AYTRE représentée par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Karine L, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX, substituant Maître Fabien-Jean G, avocat plaidant au barreau de LA ROCHELLE

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 6 octobre 2015 en audience publique, en double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Jean-Pierre FRANCO, conseiller, chargé du rapport, et Catherine BRISSET, conseiller, Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Catherine FOURNIEL, président, Jean-Pierre FRANCO, conseiller, Catherine BRISSET, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique S

ARRÊT :
- Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

FAITS ET PROCEDURE : La société par actions simplifiée Lézard graphique, qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg le 1^er mars 1985 et qui exerce une activité d’imprimerie sous le nom commercial et l’enseigne 'Lézard graphique', est titulaire :

- de la marque semi-figurative 'LEZARD', comportant la représentation d’un lézard au-dessus des lettres du signe verbal 'LEZARD', déposée en couleurs le 12 avril 1999 dans les classes 16, 40 et 42, enregistrée sous le numéro national 99 786 465 et destinée à désigner des 'Produits de l’imprimerie, à savoir : livres, brochures, revues, dépliants, cartons, matières plastiques imprimées. Photogravure. Sérigraphie, services de conception de dessins et de graphismes, sérigraphie par impression numérique, marque qui a été renouvelée le 05 février 2009,
- de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE', déposée le 12 avril 1999 dans les classes 16, 40 et 42, enregistrée sous le numéro national 99 786 466 et destinée à désigner les mêmes produits et services que la marque précédente, ladite marque ayant également été renouvelée le 05 février 2009. De son côté, la société à responsabilité Studio Lézard graphique, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de La Rochelle le 26 mai 1989 sous la dénomination sociale initiale de 'Photogravure Lézard graphique', qui exerce une activité de pré-presse, à savoir 'la réalisation de compositions photographiques et de photogravures', ainsi qu’elle le précise à la page 5, dernier paragraphe, de ses dernières écritures du 22 septembre 2015, est titulaire :

- de la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD', comportant la représentation d’un lézard au-dessus du signe verbal 'studio lézard', déposée en couleurs le 23 septembre 2009 dans les classes 16, 40 et 42, enregistrée sous le numéro 367 84 60 et destinée à désigner, notamment, des 'Produits de l’imprimerie ; (…) carton ; boîtes en cartons ou en papier ; affiches ; albums ; cartes ; livres ; journaux ; prospectus ; brochures ; (…) sacs et sachets (enveloppes, pochettes) en papier ou en matières plastiques pour l’emballage ; (…) sérigraphie ; service de photogravure,

- des noms de domaine 'studio-lezard.com’ et 'lezard-graphique.com'.

Le 03 octobre 2008, l’un des clients de la société Lézard graphique a signalé à celle-ci qu’à la suite d’une erreur, il avait adressé une commande par voie électronique à la société Studio Lézard graphique, laquelle lui avait répondu que ce message ne lui était pas destiné mais qu’elle était en mesure de fournir la prestation demandée. Autorisée par ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance de La Rochelle du 19 décembre 2008, la société Lézard graphique a fait dresser le 12 février 2009 un procès-verbal de constat d’huissier dans les locaux de la société Studio Lézard graphique, d’où il résulte qu’il existait un client commun aux deux sociétés. Le 11 septembre 2009, la société Lézard graphique a fait assigner la société Studio Lézard graphique devant le tribunal de grande instance de La Rochelle, sur le fondement des articles L. 713-1 et suivants, L. 716-1, L. 331-3 et L. 331-1-4 du code de la propriété intellectuelle, pour faire juger que la défenderesse se rendait coupable de contrefaçon de ses marques et d’actes de concurrence déloyale, et pour la faire condamner au paiement de dommages et intérêts ; par la suite, elle a réclamé l’annulation de la marque 'STUDIO LEZARD', déposée quelques jours après la délivrance de son assignation. La société Studio Lézard graphique a comparu et a conclu au rejet des demandes ; par voie reconventionnelle, elle a sollicité l’annulation des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', ainsi que l’interdiction, pour son adversaire, de faire usage de ces dénominations. Par jugement du 27 septembre 2011, le tribunal a d’abord indiqué que la société Studio Lézard graphique avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés, sous la dénomination sociale 'Photogravure Lézard graphique', avant le dépôt, par la société Lézard graphique, des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', ce dont il a conclu que l’utilisation de sa dénomination sociale et de son nom commercial ne pouvait constituer une contrefaçon de ces marques. Il a par ailleurs estimé que la marque 'STUDIO LEZARD', qui n’était pas similaire à la marque 'LEZARD’ sur le plan visuel et graphique, n’était pas susceptible d’entraîner une confusion dans l’esprit du public, de sorte qu’elle ne pouvait constituer une contrefaçon de cette marque. En revanche, il a relevé que l’utilisation, par la société Studio Lézard graphique, des mots 'lézard graphique’ comme noms de domaine portait atteinte aux droits de la société Lézard graphique dans la mesure où le risque de confusion était avéré. Il a encore considéré qu’il n’y avait pas lieu à annulation, d’une part de la marque 'STUDIO LEZARD', car elle était verbalement et graphiquement distincte de la marque semi-figurative 'LEZARD', ce qui excluait tout risque de confusion dans l’esprit du public, d’autre part des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', car la société Lézard graphique, qui avait utilisé ces signes antérieurement à l’immatriculation de la société Studio Lézard graphique au registre du commerce et des sociétés,

était parfaitement en droit de les déposer comme marques. Enfin, il a dit que la confusion entretenue par la société Studio Lézard graphique sur internet pour s’approprier des clients au détriment de la société Lézard graphique constituait un acte de concurrence déloyale.

En conséquence, dans le dispositif de sa décision, le tribunal a débouté la société Lézard graphique de ses demandes en contrefaçon de marque. Il a toutefois interdit à la société Studio Lézard graphique d’utiliser les termes 'lézard graphique', en un seul ou en deux mots, comme nom de domaine sur internet, ceci sous astreinte de 500,00 € par infraction constatée, passé trois mois à compter de la signification du jugement. Il a débouté la société Lézard graphique de sa demande d’annulation de la marque 'STUDIO LEZARD', et la société Studio Lézard graphique de sa demande en nullité des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE'. Il a condamné la société Studio Lézard graphique à payer à la société Lézard graphique une somme de 8 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire. Enfin, il a condamné la société Studio Lézard graphique à payer à la société Lézard graphique une somme de 2 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens, en ce compris le coût du constat d’huissier du 12 février 2009.

Par arrêt du 18 décembre 2012, la cour d’appel de Poitiers, statuant sur l’appel de la société Lézard graphique, a infirmé le jugement, sauf en ce qu’il avait rejeté les demandes de la société Lézard graphique au titre de la contrefaçon et débouté cette société de sa demande en nullité de la marque 'STUDIO LEZARD'. Statuant à nouveau, elle a débouté la société Lézard graphique de ses demandes au titre de la concurrence déloyale, au motif que l’adresse mail actuelle de la société Studio Lézard graphique était 'studio-lézard.com’ et celle de la société Lézard graphique 'lezard.fr. Elle a débouté l’appelante de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et elle l’a condamnée à payer à la société Studio Lézard graphique une somme de 3 000,00 € en application du texte précité, ainsi qu’à supporter la totalité des dépens de première instance et d’appel.

Par arrêt du 25 mars 2014, la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, saisie sur pourvoi de la société Lézard graphique (pourvoi n° 13-13690), a d’abord estimé que le premier moyen, par lequel cette société faisait grief à l’arrêt d’avoir rejeté ses demandes en contrefaçon au titre de la dénomination sociale et du nom commercial 'Studio Lézard graphique', n’était pas fondé. En revanche, statuant sur les autres moyens, elle a d’abord indiqué, au visa de l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, que 'pour écarter tout risque de confusion entre la marque semi-figurative « lézard » et la marque semi-figurative « studio lézard », l’arrêt relève que les noms diffèrent, en raison de la présence du terme « studio », de même que les couleurs et la représentation du

lézard', mais 'qu’en se déterminant ainsi, au vu des seules différences relevées entre les deux signes, sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d’attention moyenne n’ayant pas simultanément les deux signes sous les yeux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale'.

Statuant ensuite au visa du même texte, la Cour a dit que 'pour rejeter la demande en contrefaçon de la marque verbale « lézard graphique » par la marque de la société Studio Lézard graphique, l’arrêt retient qu’il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du public entre les marques semi-figuratives « lézard » et « studio lézard »', mais 'qu’en se déterminant ainsi, sans s’expliquer sur le risque de confusion susceptible d’exister entre la marque verbale « lézard graphique », invoquée par la société Lézard graphique, et la marque semi-figurative de la société Studio Lézard graphique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale'.

Statuant toujours au visa de l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, la Cour a encore indiqué que 'pour écarter la demande en contrefaçon de marques en ce qu’elle visait l’utilisation des noms de domaine « lezard-graphique.com » et « studio-lezard.com », l’arrêt retient que l’adresse mail actuelle de la société Studio Lézard graphique est « studio-lezard.com » et celle de la société Lézard graphique « lezard.fr », mais 'qu’en se déterminant ainsi, alors que le fait que le nom de domaine de la société Lézard graphique soit différent de ceux de la société Studio Lézard graphique était sans incidence sur l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion entre les marques de la société Lézard graphique et les noms de domaine incriminés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale'.

Statuant enfin au visa des articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, la Cour a dit que 'pour rejeter la demande en nullité de la marque « studio lézard », l’arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le nom, les couleurs et le graphisme du lézard sont différents et en déduit qu’aucune confusion dans l’esprit du public ne peut être faite entre les marques qui sont parfaitement distinctes', mais 'qu’en se déterminant ainsi, au vu des seules différences relevées entre les signes, sans rechercher si les ressemblances existantes n’étaient pas de nature à créer un risque de confusion pour un consommateur d’attention moyenne n’ayant pas simultanément sous les yeux les deux marques, la cour d’appel a privé sa décision de base légale'. En conséquence, la Cour a cassé l’arrêt du 18 décembre 2012, 'mais seulement en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Lézard graphique formées au titre de la contrefaçon de marques ainsi que la demande en nullité de la marque « studio lézard »', et a renvoyé la cause et les parties devant la présente cour.

Par déclaration de saisine du 17 juillet 2014, la société Lézard graphique a saisi la cour d’appel de Bordeaux. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société Lézard graphique soutient que la société Studio Lézard graphique s’est rendue coupable de contrefaçon de ses marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', soit en les reproduisant dans ses dénominations sociales, enseignes et noms commerciaux successifs, ainsi que dans ses noms de domaine et dans sa marque 'STUDIO LEZARD', soit en les imitant, par sa marque précitée, dans des conditions susceptibles de créer un risque de confusion dans l’esprit du public. Elle estime en outre que compte tenu de cette imitation et de ce risque de confusion, la marque 'STUDIO LEZARD', déposée de surcroît de mauvaise foi en cours d’instance, encourt la nullité. Elle fait enfin valoir que la société Studio Lézard graphique a commis des actes de concurrence déloyale à son encontre par détournement de sa clientèle et parasitisme. En réponse à la demande reconventionnelle en annulation de ses marques, elle oppose l’autorité de la chose jugée attaché à l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers, non atteint par la cassation en ce qu’il a rejeté cette prétention, et, subsidiairement, les dispositions de l’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, concluant à titre très subsidiaire au mal fondé de la prétention.

Elle prie en conséquence la cour de dire que l’usage, la reproduction et l’imitation de l’expression 'LEZARD GRAPHIQUE’ par la société Studio Lézard graphique constituent des actes de contrefaçon de ses marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', de prononcer la nullité de la marque 'STUDIO LEZARD', de dire que la société Studio Lézard graphique a commis des actes de concurrence déloyale à son détriment, de la condamner à lui payer, d’une part une somme de 150 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de contrefaçon et de l’usage frauduleux de ses marques, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, d’autre part une somme de 150 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, d’interdire à la société Studio Lézard graphique de faire usage ou de concéder l’usage de la dénomination 'LEZARD GRAPHIQUE’ ou 'LEZARD’ sous quelque forme que ce soit, ceci sous astreinte définitive non comminatoire de 500,00 € par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, de lui interdire toute nouvelle publication ou information sur fichier informatique ou support papier des références 'LEZARD GRAPHIQUE’ ou 'LEZARD’ dans l’activité de l’imprimerie au sens large, de se déclarer compétente pour connaître de l’éventuelle liquidation des astreintes, d’ordonner l’insertion par extrait ou en entier de l’arrêt à intervenir dans trois journaux ou revues de son choix, ceci aux frais de la société Studio Lézard graphique, enfin de condamner cette société à lui payer la somme de 10 000,00 € au titre de l’article

700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens, en ce compris les frais liés au constat d’huissier. A titre subsidiaire, en cas d’annulation de ses marques, elle réclame la condamnation de la société Studio Lézard graphique à lui payer une somme de 150 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale réalisée par l’utilisation d’un nom commercial et d’une marque portant atteinte à une enseigne, dénomination sociale et nom commercial antérieurs, cette somme avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir.

La société Studio Lézard graphique conteste tout acte de contrefaçon, au motif qu’elle a utilisé les termes 'LEZARD GRAPHIQUE’ dans sa dénomination sociale et dans son nom commercial bien avant le dépôt des marques adverses et qu’il n’existe aucun risque de confusion, ni entre sa marque 'STUDIO LEZARD’ et lesdites marques, ni entre son nom de domaine et celui de son adversaire. A titre subsidiaire, elle fait valoir que les marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE’ sont nulles, par application de l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle, comme constituant l’enregistrement d’un signe indisponible, car utilisé antérieurement par elle comme dénomination sociale. Elle soutient en revanche que sa marque 'STUDIO LEZARD’ n’est pas nulle, dans la mesure où il n’existe aucune risque de confusion entre elle et les marques adverses. Enfin, elle conteste toute concurrence déloyale et détournement de clientèle.

Elle conclut par suite à la confirmation des dispositions du jugement relatives à la contrefaçon, demandant, à défaut, à la cour de prononcer la nullité des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', de faire interdiction à la société Lézard graphique de faire usage ou de concéder l’usage des dénominations 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE’ sous quelque forme que ce soit, ceci sous astreinte de 500,00 € par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, et de lui interdire toute publication ou information sur fichier informatique ou support papier des références 'LEZARD GRAPHIQUE’ ou 'LEZARD’ dans le secteur d’activité de l’imprimerie au sens large. Elle sollicite la réformation du jugement en ce qu’il lui a interdit d’utiliser les termes 'LEZARD GRAPHIQUE’ et en ce qu’il l’a condamnée à payer une somme de 8 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Elle demande à la cour de débouter la société Lézard graphique de toutes ses prétentions et de la condamner à lui payer une somme de 10 000,00 € au titre de ses frais irrépétibles, ainsi qu’à supporter les dépens.

DISCUSSION :

1° / Sur l’étendue de la saisine de la cour :

Selon l’article 624 du code de procédure civile, 'la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Cette rédaction, due au décret n° 2014-1338 du 06 novembre 2014,

est postérieure à l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 2014. Toutefois, en l’absence de dispositions particulière, ce texte, d’ordre procédural, est applicable aux instances en cours.

En l’espèce, dans son dispositif, l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 2014 a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 18 décembre 2012 'seulement en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Lézard graphique formées au titre de la contrefaçon de marques ainsi que la demande en nullité de la marque « studio lézard »' et a remis, 'sur ces points', la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt, en les renvoyant devant la présente cour.

Il résulte de ce qui précède que la disposition de l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers ayant débouté la société Lézard graphique 'de ses demandes au titre de la concurrence déloyale’ (page 7 de la décision) est devenue irrévocable, comme n’ayant pas été atteinte par la cassation. Il y a donc lieu de déclarer irrecevable les demandes formées à ce titre par les sociétés Lézard graphique et Studio Lézard graphique devant la présente cour. Par ailleurs, si la cour d’appel de Poitiers a infirmé le jugement du tribunal de grande instance de La Rochelle du 27 septembre 2011 en ce qu’il a débouté la société Studio Lézard graphique de sa demande reconventionnelle en nullité des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', elle n’a pas statué sur cette prétention, car celle-ci n’avait été formée devant elle qu’à titre subsidiaire, pour le cas où le rejet, par le tribunal, de l’action en contrefaçon de marques de la société Lézard graphique n’aurait pas été confirmé (voir le résumé des demandes de la société Studio Lézard graphique à la page 4 de l’arrêt). C’est donc à tort qu’en réponse à cette demande reconventionnelle, reprise devant la présente cour, la société Lézard graphique oppose l’autorité de la chose jugée à la société Studio Lézard graphique, puisqu’en l’état de l’infirmation du jugement sur le rejet de la demande reconventionnelle, infirmation non atteinte par la cassation, il n’a pas été statué de manière irrévocable sur cette prétention. La demande reconventionnelle de la société Studio Lézard graphique, qui tend à faire rejeter comme non justifiées, après examen du fond du droit, les actions en contrefaçon et en nullité de sa marque 'STUDIO LEZARD’ formée par la société Lézard graphique, constitue une défense au fond à ces actions, au sens de l’article 71 du code de procédure civile. Une telle défense 'peut être proposée en tout état de cause', ainsi qu’il est dit à l’article 72 du même code. Elle est donc recevable même devant une juridiction statuant sur renvoi de la Cour de cassation. Par ailleurs, bien que présentée à titre subsidiaire, elle doit être examinée en premier, car elle constitue un préalable aux actions en contrefaçon et en nullité de marque de la société Lézard graphique.

2° / Sur la demande reconventionnelle de la société Studio Lézard graphique en nullité des marques de la société Lézard graphique :

1 ' La société Lézard graphique conclut à l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle sur le fondement de l’article L. 714-3 alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel 'seul le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l’article L. 711-4. Toutefois, son action n’est pas recevable si la marque a été déposée de bonne foi et s’il en a toléré l’usage pendant cinq ans'. Cependant la fin de non-recevoir édictée par le texte précité n’a pas été prévue au profit du titulaire d’un droit antérieur, mais au profit du titulaire d’une marque enregistrée postérieurement, qui fait l’objet d’une action en nullité par le titulaire d’une marque antérieure. Ce moyen de défense ne peut donc être invoqué en l’espèce par la société Lézard graphique, titulaire des droits antérieurs, à l’encontre de la société Studio Lézard graphique, titulaire de la marque postérieure. Il y a donc lieu de débouter la société Lézard graphique de sa fin de non-recevoir.

2 ' Pour solliciter l’annulation des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', la société Studio Lézard graphique se fonde sur l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose que 'ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : (…) b) A une dénomination ou raison sociale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public'. Elle soutient qu’en 1999, la société Lézard graphique a déposé comme marques des signes qui étaient devenus indisponibles depuis qu’elle- même avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en 1989, peu important que son adversaire ait antérieurement utilisé ces signes qui n’étaient alors protégés par aucun dépôt. Toutefois, en déposant le 12 avril 1999 la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ et la marque semi-figurative 'LEZARD', la société Lézard graphique n’a pas reproduit la dénomination sociale de la société Studio Lézard graphique, qui était à l’époque 'Photogravure Lézard graphique', mais sa propre dénomination sociale, ainsi qu’il résulte de son inscription au registre du commerce et des sociétés 1^er mars 1985, étant précisé qu’elle affirme, sans être contredite, qu’elle utilisait déjà cette dénomination comme enseigne depuis 1979. Il s’ensuit que la demande reconventionnelle de la société Lézard graphique n’est pas fondée. Il convient de la rejeter. 3° / Sur l’action en contrefaçon de marque de la société Lézard graphique : 1 ' La société Lézard graphique soutient d’abord que dans ses deux dénominations sociales successives de 'Photogravure Lézard graphique’ et de 'Studio Lézard graphique', ainsi que dans son enseigne et son nom commercial, son adversaire a frauduleusement repris à l’identique ses marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE',

de même que la dénomination 'Lézard graphique', utilisée par elle-même avant toute exploitation adverse, ce qui constitue une contrefaçon par reproduction, telle que prévue par l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, texte qui interdit, 'sauf autorisation du propriétaire : a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque (…), ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement. Cependant, les marques de la société Studio Lézard graphique ont été déposées en 1999, soit postérieurement à l’immatriculation, en 1989, de la société Photogravure Lézard graphique au registre du commerce et des sociétés. Il s’ensuit que l’usage des mots 'Lézard graphique’ dans la dénomination de cette société, ou dans sa dénomination modifiée de 'Studio Lézard graphique', n’a pu constituer une contrefaçon des marques de la société Lézard graphique. Par ailleurs, l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle vise la reproduction d’une marque, et nom celle d’une dénomination sociale, d’une enseigne ou d’un nom commercial. L’usage de la dénomination 'Lézard graphique’ dans les dénominations sociales, enseigne et nom commercial de la société Studio Lézard graphique n’a donc pu constituer une contrefaçon de marque, ainsi que la Cour de cassation l’a d’ailleurs rappelé dans son arrêt du 25 mars 2014, en rejetant le premier moyen du pourvoi au motif que 'le fait pour la société Lézard graphique d’avoir utilisé, antérieurement à la société Studio Lézard graphique, le nom commercial ou l’enseigne « Lézard graphique » ne pouvant être invoqué à l’appui d’une demande en contrefaçon de marques, la cour d’appel d’avait pas à procéder à la recherche visée par le moyen'. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’action en contrefaçon du chef de l’utilisation des mots 'Lézard graphique’ dans la dénomination sociale, l’enseigne et le nom commercial de la société Studio Lézard graphique.

2 ' La société Lézard graphique fait ensuite valoir que le dépôt de la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD’ a constitué une contrefaçon par reproduction et par imitation de ses marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', telle que prévue par les articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, ce dernier texte interdisant, 'sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : (…) b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement. Elle estime que l’impression d’ensemble des signes en conflit et de leurs éléments distinctifs dominants est de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit d’un consommateur d’attention moyenne ne les ayant pas simultanément sous les yeux. La société Studio Lézard graphique soutient au contraire qu’il n’existe aucun risque de confusion, compte tenu des ressemblances extrêmement limitées et des fortes différences existant entre les signes en cause.

La marque semi-figurative 'LEZARD’ de la société Lézard graphique se compose du mot 'LEZARD', écrit en lettres majuscules de couleur verte et en caractères gras, surmonté en sa partie centrale par la représentation réaliste, également de couleur verte, d’un lézard, vu de dessus, la tête dirigée vers la droite et la queue vers la gauche, avec les quatre pattes apparentes, l’ensemble du mot et du dessin se détachant sur un fond de couleur bleu pâle. La marque semi-figurative de la société Studio Lézard graphique se compose du mot 'lézard', écrit en lettres minuscules de couleur verte et en caractère gras, surmonté du mot 'studio', écrit en lettres minuscules de couleur bleue et en caractères beaucoup plus petits, disposé entre l’accent aigu du 'é’ du mot 'lézard’ et le haut du 'd’ de ce même mot, ces deux vocables étant eux-mêmes surmontés de la représentation stylisée, dans la même couleur que le mot 'studio', d’un lézard vu de dessus, la tête dirigée vers la droite et la queue vers la gauche, avec les quatre pattes apparentes, le tout disposé sur un fond blanc. La comparaison entre ces signes fait apparaître, comme premier élément distinctif, le mot 'lézard’ : celui-ci ressort particulièrement dans la marque de la société Lézard graphique, parce qu’il est écrit en lettres majuscules et qu’il occupe une place plus importante que le dessin du lézard, et il est nettement mis en valeur dans la marque de la société Studio Lézard graphique en raison de l’emploi d’une couleur claire et vive, plus immédiatement perceptible que celle utilisée pour le mot 'studio’ et le dessin du lézard. Le second élément distinctif est la représentation du reptile, réaliste et plus petite dans la marque de la société Studio Lézard graphique, stylisée et de plus grande taille dans celle de la société Studio Lézard graphique. En revanche, contrairement à ce qui est prétendu, le mot 'studio’ ne peut se voir reconnaître un caractère distinctif, car écrit en petits caractères et logé entre le mot 'lézard’ et la représentation du reptile, il n’est pas immédiatement visible par un consommateur d’attention moyenne et ne peut être perçu que dans un second temps. En outre, il constitue un terme banal pour une société ayant une activité de pré-presse, qu’il ne peut suffire à caractériser et à identifier.

L’examen des signes révèle aussi de fortes ressemblances dans la représentation des éléments distinctifs. En effet, dans les deux cas, le premier d’entre eux, le mot 'lézard’ est disposé dans la partie basse et sur toute la largeur de la marque. Certes, il est écrit en lettres majuscules dans la marque de la société Lézard graphique et en lettres minuscules dans celle de la société Studio Lézard graphique. Cependant, cette circonstance n’est pas suffisante pour faire disparaître la forte ressemblance due à la position identique des deux termes. Le deuxième élément distinctif, le reptile, est représenté exactement de la même manière dans chaque signe, c’est-à-dire vu de dessus, la tête dirigée vers la droite et la queue vers la gauche, les quatre pattes apparentes, et l’ensemble du corps sensiblement parallèle au mot 'lézard’ situé au-dessous. Certes, le dessin est

réaliste, plus petit et il empiète légèrement sur les lettres 'EZA’ du mot 'lézard’ dans la marque de la société Lézard graphique, alors que dans celle de la société Studio Lézard graphique, le dessin est stylisé, de taille très supérieure et n’empiète pas sur les mots situés au-dessous. Toutefois, ces différences de détail ne peuvent faire disparaître la très forte ressemblance due à la représentation de l’animal dans la même position et dans la même direction. Il convient par ailleurs de souligner que cette ressemblance se trouve accentuée par l’emploi de deux couleurs semblables dans chaque cas, à savoir le vert et le bleu. Certes, les nuances de teinte employées sont différentes et les deux couleurs ne sont pas utilisées de la même façon, ainsi qu’il a été dit. Il n’en demeure pas moins que l’emploi, même de manière différente, de deux couleurs identiques, et d’elles seules, renforce la ressemblance entre les signes.

Enfin, il y a lieu de noter que les marques en cause appartiennent à des sociétés ayant des domaines d’activité concurrents, qu’elles ont été déposées dans les mêmes classes et qu’elles sont destinées à désigner des produits et des services identiques ou similaires à ceux désignés dans les enregistrements, ainsi que cela a été rappelé dans l’exposé des faits, au début du présent arrêt. Il s’ensuit que les fortes ressemblances existant entre elles peuvent faire croire à un consommateur d’attention moyenne, ne les ayant pas simultanément sous les yeux, qu’elles émanent de la même entreprise ou du moins d’entreprises liées économiquement. Il y a lieu en outre de souligner que l’emploi, dans la marque de la société Studio Lézard graphique, de lettres minuscules au lieu de lettres majuscules, de couleurs plus vives et d’un dessin stylisé, font très fortement penser à une modification de la forme de la marque de la société Lézard graphique, sans altération de son caractère distinctif, qui aurait été réalisée par cette société dans un but d’adaptation à l’évolution du marché ou aux exigences de commercialisation et de promotion de ses produits ou services, et non à la marque d’une autre société. Tous ces éléments caractérisent un risque de confusion dans l’esprit du public au sens de l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle.

Il résulte de ce qui précède que la marque de la société Studio Lézard graphique constitue la contrefaçon, par imitation, de la marque semi-figurative 'LEZARD’ de la société Lézard graphique. Elle constitue également la contrefaçon, par reproduction, de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ de cette société, dont elle reprend sans modification le principal élément distinctif pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement. Il convient en conséquence de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté l’action en contrefaçon du chef du dépôt de la marque 'STUDIO LEZARD’ et de constater le caractère contrefaisant de ce signe.

3 ' La société Lézard graphique reproche enfin à la société Studio Lézard graphique d’utiliser les noms de domaine 'studio-lezard.com’ et 'lezard-graphique.com', qui reproduisent ses marques 'LEZARD’ et

'LEZARD GRAPHIQUE’ et sont de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du public, ce qui constitue, selon elle, des contrefaçons par reproduction et imitation, telles que définies par les articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. La société Studio Lézard graphique conteste cette analyse, au motif que l’adresse électronique de la société Lézard graphique est 'www.lezard.fr', alors qu’elle-même a une adresse reproduisant sa dénomination sociale, à savoir 'www.studio-lezard.com'.

Cependant, la société Lézard graphique justifie de l’utilisation, par la société Studio Lézard graphique, du nom de domaine 'lezard- graphique.com’ (pièce 17 de sa production). Ce nom constitue la reproduction pure et simple de sa marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ et il n’est pas prétendu qu’il ait été utilisé avant le dépôt de ce signe. Cette reproduction et cet usage constituent donc la contrefaçon de marque prévue par l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle. D’autre part, la société Lézard graphique démontre l’utilisation, par la société Studio Lézard graphique, du nom de domaine 'studio-lezard.com’ (pièce 16 de sa production). Si ce nom correspond à la dénomination sociale de cette société, il reproduit à l’identique l’élément le plus distinctif des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE', et il n’est pas prétendu qu’il ait été utilisé avant le dépôt de ces signes. Par ailleurs, il est destiné à permettre d’entrer en communication avec une société proposant des produits et des services identiques ou similaires à ceux désignés dans les enregistrements des marques précitées. Enfin, l’adjonction du terme 'studio', en raison de sa banalité et de son absence de caractère distinctif, n’est pas de nature à éviter un risque de confusion entre le nom de domaine et les marques en cause, quelle que soit l’adresse électronique utilisée par la société Lézard graphique. Il s’ensuit que la preuve de la contrefaçon de marque prévue par l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle se trouve rapportée. Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à l’action en contrefaçon de marques du chef des noms de domaine.

4° / Sur l’action en nullité de marque de la société Lézard graphique : Selon l’article L. 714-3 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle, 'est déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4. Ce dernier texte énonce que 'ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : a) A une marque antérieure enregistrée.

En l’espèce, la société Studio Lézard graphique a déposé en cours d’instance la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD’ dont il a été dit ci-dessus qu’elle constituait la contrefaçon, par imitation, de la marque semi-figurative 'LEZARD’ de la société Lézard graphique et la contrefaçon, par reproduction, de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ de cette même société. Il y a donc lieu de réformer le

jugement en ce qu’il a débouté la société Lézard graphique de son action en nullité et de prononcer l’annulation de la marque 'STUDIO LEZARD'.

5° / Sur les demandes indemnitaires de la société Lézard graphique :

La société Lézard graphique sollicite une somme de 150 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices résultant de la contrefaçon de ses marques. Cependant, les seuls actes de contrefaçon retenus concernent la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD', déposée en cours d’instance, et les noms de domaine de la société Studio Lézard graphique. La cour dispose des éléments suffisants pour apprécier à la somme de 25 000,00 € les atteintes ainsi portées aux marques de la société Lézard graphique. Il convient en conséquence de condamner la société Studio Lézard graphique au paiement d’une indemnité de ce montant. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, par application des dispositions de l’article 1153-1 du code civil.

La société Lézard graphique prie également la cour d’interdire, sous astreinte, à la société Studio Lézard graphique de faire usage, sous quelques formes ou à quelque titre que ce soit, des termes 'LEZARD GRAPHIQUE’ ou 'LEZARD', ou d’en concéder l’usage. Toutefois, aucune contrefaçon n’ayant été reconnue pour ce qui est de l’utilisation de ces mots dans la dénomination sociale, l’enseigne et le nom commercial de la société Studio Lézard graphique, l’interdiction ne sera prononcée qu’en ce qui concerne les noms de domaines de cette société. Cette interdiction sera assortie d’une astreinte, sans qu’il soit nécessaire que la cour s’en réserve l’éventuelle liquidation. Enfin, il est réclamé, à titre de complément de dommages et intérêts, la publication de tout ou partie du présent arrêt dans trois journaux ou revues. Cependant, il n’y a pas lieu de faire droit à cette prétention.

6° / Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société Studio Lézard graphique succombant dans l’essentiel de ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront le coût du constat d’huissier du 12 février 2009, ainsi qu’aux dépens de l’arrêt cassé, ceci conformément aux dispositions de l’article 639 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable que la société Lézard graphique conserve à sa charge la totalité des frais irrépétibles exposés par elle à l’occasion de cette affaire. Il y a lieu de faire droit à sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant sur renvoi de la Cour de cassation :

Déclare irrecevables les demandes formées par les sociétés Lézard graphique et Studio Lézard graphique au titre de la concurrence déloyale ; Déclare la société Lézard graphique mal fondée en ses fins de non- recevoir prises de l’autorité de la chose jugée et des dispositions de l’article L. 714-3 alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle ; l’en déboute ;

Déboute la société Studio Lézard graphique de sa demande reconventionnelle en nullité des marques de la société Lézard graphique ;

Confirme le jugement rendu le 27 septembre 2011 par le tribunal de grande instance de La Rochelle en ce qu’il a rejeté l’action en contrefaçon de marques de la société Lézard graphique du chef de l’utilisation des mots 'Lézard graphique’ dans la dénomination sociale, l’enseigne et le nom commercial de la société Studio Lézard graphique ;

Le réforme en ce qu’il a rejeté l’action en contrefaçon de la société Lézard graphique du chef du dépôt de la marque 'STUDIO LEZARD’ ; Statuant à nouveau sur ce point :

Dit que la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD’ de la société Studio Lézard graphique, déposée le 23 septembre 2009 et enregistrée sous le n° 367 84 60, constitue la contrefaçon par imitation de la marque semi-figurative 'LEZARD’ de la société Lézard graphique, déposée le 12 avril 1999 et enregistrée sous le n° 99 786 465, ainsi que la contrefaçon, par reproduction, de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ de la société Lézard graphique, déposée le 12 avril 1999 et enregistrée sous le n° 99 786 466 ; Confirme le jugement en ce qu’il a fait droit à l’action en contrefaçon de la société Lézard graphique du chef des noms de domaine de la société Studio Lézard graphique ; Ajoutant au jugement à ce sujet :

Dit que le nom de domaine 'lezard-graphique.com’ de la société Studio Lézard graphique constitue la contrefaçon, par reproduction, de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ de la société Lézard graphique, déposée le 12 avril 1999 et enregistrée sous le n° 99 786 466 ;

Dit que le nom de domaine 'studio-lezard.com’ de la société Studio Lézard graphique constitue la contrefaçon, par imitation, de la marque semi-figurative 'LEZARD’ de la société Lézard graphique, déposée le 12 avril 1999 et enregistrée sous le n° 99 786 465, et de la marque verbale 'LEZARD GRAPHIQUE’ de la société Lézard graphique, déposée le 12 avril 1999 et enregistrée sous le n° 99 786 466 ;

Réforme le jugement en ce qu’il a débouté la société Lézard graphique de sa demande en nullité de marque ;

Statuant à nouveau sur ce point :

Prononce, pour contrefaçon des marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE’ de la société Lézard graphique, la nullité de la marque semi-figurative 'STUDIO LEZARD’ de la société Studio Lézard graphique, déposée le 23 septembre 2009 et enregistrée sous le n° 367 84 60 ;

Ajoutant au jugement :

Condamne la société Studio Lézard graphique à payer à la société Lézard graphique une somme de 25 000,00 € à titre de dommages et intérêts, en réparation de l’atteinte portée à ses marques 'LEZARD’ et 'LEZARD GRAPHIQUE’ par les actes de contrefaçon ;

Confirme le jugement en ce qu’il a interdit à la société Studio Lézard graphique d’utiliser les termes 'lézard graphique', ensemble ou séparément, comme noms de domaine ;

Ajoutant au jugement :

Fait interdiction à la société Studio Lézard graphique d’utiliser les termes 'studio lézard’ comme nom de domaine ; Assortit les deux interdictions qui précèdent d’une astreinte comminatoire de 500,00 € par infraction constatée, passé un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt ; Dit n’y avoir lieu de se réserver l’éventuelle liquidation des astreintes ainsi prononcées ; Déboute la société Lézard graphique de sa demande de publication de tout ou partie de la présente décision ;

Condamne la société Studio Lézard graphique à payer à la société Lézard graphique une somme de 10 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Studio Lézard graphique aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront le coût du constat d’huissier du 12 février 2009, ainsi qu’aux dépens de l’arrêt cassé ;

Dit que ces dépens pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;