COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 OCTOBRE 2016

N° de rôle : 12/04712

SARL HOTELIERE BRIVE CORREZE

SA AXA FRANCE IARD

c/

Marie-Luce BARRIERE, décédée,

Cécile X

Rémy BARRIERE

Sylvie Y épouse
Z

SAS ETP A

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES
TRAVAUX
PUBLICS – SMABTP

SELARL NATHALIE FAYAT

Nature de la décision : AU
FOND

JONCTION AVEC DOSSIERS RG : 12/05583 et 12/05963

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décisions déférées à la cour :
jugements des 06 juillet 2012 (RG : 12/00517) et 5 octobre 2012 (RG : 12/00519) rendus par le Tribunal de Grande Instance de
BERGERAC suivants trois déclarations d’appel en date des 08 août 2012 (RG :
12/04712), 11 octobre 2012 (RG :
12/05583), et 29 octobre 2012 (RG : 12/05963)

APPELANTE suivant déclarations d’appel des 8 août et 29 octobre 2012 à l’encontre du jugement du 6 juillet 2012 et INTIMÉE :

SARL HOTELIERE BRIVE CORREZE, agissant en la personne de son gérant, M. B C, domiciliée XXXXXXXXX BRIVE

représentée par Maître Olivier BOURU, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître D substituant Maître E F de la SCP CHATRAS -
F & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de BRIVE

APPELANTE suivant déclaration d’appel du 11 octobre 2012 à l’encontre du jugement du 5 octobre 2012 :

SA AXA FRANCE IARD en qualité d’assureur de la société A, prise en la personne de son représentant légal domicilié
XXXXXXXXX NANTERRE
CEDEX

représentée par Maître G H de la SCP
G H &
LAURÈNE D’AMIENS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître
I J de la SCP EYQUEM BARRIERE – DONITIAN – CAILLOL -
J, avocat plaidant au barreau de
BORDEAUX

INTIMÉS :

Marie-Luce BARRIERE, décédée,

née le XXX à XXX)

Cécile X

née le XXX à XXX)

de nationalité Française

demeurant XXX SARLAT LA
CANEDA

Rémy BARRIERE agissant en qualité d’héritier de Marie-Luce K

demeurant XXX SARLAT LA
CANEDA

Sylvie Y épouse
Z agissant en qualité d’héritière LLuce
Barrière

demeurant XXX
PARIS

représentés par Maître M N de la SELARL
N & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LIBOURNE

SAS ETP A, prise en la personne de son représentant légal M^me O
A domiciliée XXX SAINT
LEON SUR VEZERE

représentée par Maître P Q de la SCP
P Q
AVOCAT, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître
R S de la SCP
S, avocat plaidant au barreau de
BERGERAC

INTERVENANTES FORCÉES :

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES
TRAVAUX
PUBLICS – SMABTP, prise en la personne de son représentant légal domicilié XXXXXXXXX
PARIS

représentée par Maître T U de la SCP
T U, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître V W de la SELARL
W &

BONDAT, avocat plaidant au barreau de
PERIGUEUX

SARL NATHALIE FAYAT, prise en la personne de son représentant légal domicilié XXXXXXXXX BRIVE LA
GAILLARDE

représentée par Maître AA AB de la SELARL
AEQUO, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 juin 2016 en audience publique, en double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Jean-Pierre FRANCO, conseiller, chargé du rapport, et Catherine
BRISSET, conseiller,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Catherine FOURNIEL, président,

Jean-Pierre FRANCO, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

Greffier lors des débats : Véronique
SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCEDURE :

Courant 2007 et 2008, la société à responsabilité limitée Hôtelière Brive
Corrèze (la société
HBC), agissant en qualité de maître de l’ouvrage délégué, a fait procéder, sous la maîtrise d’oeuvre de la société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’architecte Nathalie Fayat, à la construction d’un hôtel sur un terrain situé commune de Sarlat-la-Canéda (24), au lieu-dit 'Le Petit Mas Sud', cadastré section BL n° 18, propriété de la société Banque Finamur. En vue de la création d’un parking derrière ce bâtiment, la société par actions simplifiée
Entreprise de Travaux Public A (la société A) a été chargée de décaisser l’arrière de la parcelle, qui montait vers le terrain voisin, situé à l’ouest, sur lequel était édifiée une maison à usage d’habitation, cadastré section BL n° 22, appartenant indivisément à
Marie-Luce Souillac divorcée Y, remariée et veuve K, et à
Cécile Souillac épouse X.

Les dames K et X ayant estimé que les travaux empiétaient sur leur fonds, elles ont obtenu, au mois de mai 2008, la mise en 'uvre d’une expertise judiciaire, confiée à
Georges Chatenoud. Dans un rapport, daté du 31 janvier 2009, et dans un complément de rapport déposé le 18 février 2012, l’expert a confirmé la réalité de l’empiétement et proposé un tracé de la limite séparative entre les propriétés. Par jugement du 27 juillet 2012, devenu irrévocable, le tribunal d’instance de Sarlat a fixé cette limite conformément aux

préconisations du technicien.

Par ailleurs, les dames K et
X ayant constaté que les travaux avaient créé, sur la partie est de leur fonds, un à-pic de plus de dix mètres dominant le parking de la société HBC, elles ont fait assigner cette société, au mois d’août 2011, devant le président du tribunal de grande instance de Bergerac statuant en référé. La société HBC a appelé à la cause les sociétés Nathalie Fayat et A. Par ordonnance du 27 septembre 2011, le président a ordonné une expertise, confiée à
Jacques Stella, avec pour mission de rechercher les moyens de sécuriser les lieux de manière pérenne. Dans une note n° 7 du 05 mars 2012, le technicien a souligné la nécessité d’entreprendre en urgence des travaux de mise en sécurité provisoire du site, notamment pour protéger le parking de toute éventuelle chute de pierres.
Dans une note n° 8 du 14 mars 2012, il a évalué le coût de ces travaux à la somme de 54 205,49 TTC et a sollicité la consignation d’une provision complémentaire de ce montant.

Les dames K et X déclarant qu’elles n’avaient pas les moyens d’avancer cette somme, elles ont fait assigner à jour fixe, le 18 avril 2012, la société HBC devant le tribunal de grande instance de Bergerac, sur le fondement des articles 545 et 1382 du code civil, en paiement de dommages et intérêts. Le 26 avril 2012, la société HBC a fait assigner à jour fixe les sociétés Nathalie Fayat et A en garantie. A l’audience du 04 mai 2012, la société anonyme Axa France iard est intervenue volontairement aux débats, en qualité d’assureur de la société A à compter du 1^er janvier 2009. A cette audience, l’instance principale a été retenue et l’instance en garantie renvoyée à une date ultérieure.

Par un premier jugement, rendu le 06 juillet 2012, le tribunal, statuant sur l’action des dames
K et X, après avoir écarté dans les motifs de sa décision une exception de litispendance soulevée par la société HBC, a déclaré cette société responsable, en sa qualité de maître de l’ouvrage, sur le fondement des articles 545 et 1382 du code civil, de l’empiétement réalisé sur la propriété des demanderesses et l’a condamnée à payer à celles-ci les sommes de :

—  54 205,49 , coût des travaux de sécurisation des lieux

—  42 000,00 au titre de la dépossession d’une partie du terrain

—  15 000,00 en réparation des préjudices annexes, moral et esthétique

—  3 000,00 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a ordonné l’exécution provisoire, a débouté les parties du surplus de leurs demandes, et a condamné la société HBC aux dépens, en ce compris les frais de l’expertise de Jacques Stella et de ses sapiteurs.

Par un second jugement, rendu le 05 octobre 2012, le tribunal, statuant sur l’appel en garantie, a prononcé, à la demande de la société HBC, la disjonction de la procédure dirigée contre la société Nathalie Fayat et a dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer, dans sa décision, sur les demandes formées contre cette société. En revanche, il a condamné la société A à relever indemne la société HBC des condamnations prononcées à son encontre dans le jugement du 06 juillet 2012. Il a reçu la société
Axa France iard en son intervention volontaire et l’a condamnée à relever indemne la société A de la condamnation prononcée contre celle-ci. Il a condamné la société A à payer à la société HBC une somme de 2 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Enfin, il a condamné la société A et la société Axa France iard aux dépens.

La société HBC a relevé appel à deux reprises du jugement du 06 juillet 2012, d’abord le 08 août 2012, en intimant les dames K et X, puis le 29 octobre 2012, en intimant Sylvie Y épouse 'AC’ et Rémy K, pris en leur qualité d’héritiers de
Marie-Luce K. Ces recours ont été inscrits, respectivement, sous les numéros
RG 12/4712 et RG 12/5963, et joints, sous le numéro RG 12/4712, par mention au dossier du 06 novembre 2012. Le 18 décembre 2012, Sylvie Y a constitué avocat en déclarant, comme nom d’épouse, 'Z'.

De son côté, la société Axa France iard a relevé appel le 11 octobre 2012 du jugement du 05 octobre 2012, en intimant les sociétés HBC et A. Ce recours a été enrôlé sous le numéro RG 12/5583 et joint aux autres appels, sous le numéro RG 12/4712, par ordonnance du conseiller de la mise en état du 23 mai 2013.

Par actes séparés des 08 et 14 août 2014, la société A a fait assigner en intervention forcée la Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), qui avait été son assureur pour la période antérieure au 1^er janvier 2009, et la société
Nathalie
Fayat.

Par ordonnance du 25 avril 2013, le conseiller de la mise en état, réparant une omission de statuer du tribunal dans le jugement du 05 octobre 2012, a dit que cette décision était assortie de l’exécution provisoire. Par ailleurs, l’expert judiciaire
Stella a déposé son rapport définitif, daté du 05 décembre 2014.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 06 juin 2016. A l’audience du 20 juin 2016, le conseiller de la mise en état, qui a entendu les plaidoiries en qualité de conseiller rapporteur, a révoqué cette ordonnance et prononcé une nouvelle clôture, par mention au dossier, avant l’ouverture des débats, à la demande des avocats des parties.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société HBC, première appelante principale et intimée sur l’appel de la société Axa France iard, demande à la cour d’infirmer le jugement du 06 juillet 2012 et, statuant à nouveau, à titre principal de dire que les premiers juges auraient dû, par application des articles 100 et 107 du code de procédure civile, se déclarer incompétent pour connaître de la demande des dames K et X, en raison de la procédure de référé qui était pendante devant le président du tribunal de grande instance, à titre subsidiaire de débouter Cécile
X, Sylvie Z et Rémy K de toutes leurs prétentions, compte tenu de la procédure de référé, en toute hypothèse de les condamner à lui payer une somme de 5 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens. Elle conclut en revanche à la confirmation du jugement du 05 octobre 2012, en sollicitant la condamnation des sociétés A et Axa France iard à lui payer une somme de 5 000,00 en vertu du texte précité, ainsi qu’à supporter les dépens.

La société Axa France iard, seconde appelante principale, sollicite l’infirmation du jugement du 05 octobre 2012. A titre principal, elle demande à la cour de dire que la police souscrite auprès d’elle par la société A à compter du 1^er janvier 2009 n’est pas susceptible de s’appliquer au litige, dans la mesure où le fait dommageable s’est produit avant la souscription de ce contrat et où son assuré en avait connaissance lors de la souscription de celui-ci, que de surcroît la société A n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la société
HBC, et que les préjudices dont il est demandé réparation ne sont justifiés ni dans leur principe, ni dans leur quantum, en conséquence de rejeter les demandes dirigées contre elle, de condamner in solidum Cécile X,
Sylvie Z et Rémy K, la société HBC et la société A à lui restituer une somme de 60 000,00 qu’elle a réglée au titre de l’exécution provisoire, et de condamner in

solidum toute partie succombante aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’au paiement d’une somme de 3 000,00 en vertu de l’article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle prie la cour de confirmer le jugement du 06 juillet 2012 en ce qui concerne le quantum des sommes allouées aux demandeurs, de dire que la société HBC a commis une faute exonératrice de responsabilité, à tout le moins de condamner in solidum la société HBC, la SMABTP et la société Nathalie
Fayat à la relever indemne de toute condamnation qui pourrait être mise à sa charge, et de dire qu’elle-même est fondée à opposer à toute partie ses franchises contractuelles revalorisées.

C é c i l e B a r o n S e c k l e r , S y l v i e R e n i e r e t R é m y B a r r i è r e ( l e s c o n s o r t s
B a r o n
Seckler-Z-K), intimés sur l’appel de la société HBC, prient la cour de confirmer le jugement du 06 juillet 2012 en ses dispositions relatives à la responsabilité de cette société, à l’indemnisation de la dépossession d’une partie de leur terrain, aux frais irrépétibles et aux dépens. Relevant appel incident pour le surplus, ils demandent à la cour de porter à 20 000,00 l’indemnisation de leurs préjudices moral, esthétique et de jouissance, et de condamner la société HBC à sécuriser les lieux, sous le contrôle de l’expert et conformément aux conclusions de celui-ci, figurant aux pages 66 et 67 de son rapport définitif, ainsi qu’à leur verser une somme de 3 000,00 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société A, intimée sur l’appel de la société Axa France iard, relève appel incident.
Elle prie la cour d’infirmer le jugement du 05 octobre 2012 et, statuant à nouveau, à titre principal de déclarer la société HBC irrecevable en ses demandes à son encontre, au double motif que cette société a accepté ses travaux sans réserves, alors qu’elle avait connaissance des réclamations des dames K et
X, et qu’elle-même a été mise hors de cause par le jugement du tribunal d’instance de Sarlat du 27 juillet 2012, revêtu de l’autorité de la chose jugée. A titre subsidiaire, elle demande à la cour de débouter la société HBC de ses prétentions, au motif qu’elle ne rapporte pas la preuve d’une faute de sa part dans l’exécution des travaux de terrassement, à tout le moins de surseoir à statuer sur ses réclamations jusqu’au dépôt du rapport de l’expert judiciaire, en toute hypothèse de dire que dans la mesure où cette société n’a pas procédé au soutènement et à la sécurisation de la falaise, elle doit désormais supporter seule l’absence de réalisation de ces ouvrages. A titre très subsidiaire, elle prie la cour, d’une part de déclarer recevable et bien fondée son intervention forcée dirigée contre la société
Nathalie Fayat, de statuer ce que de droit sur la responsabilité de cette société et de la condamner à la relever indemne de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre, d’autre part de déclarer recevable et bien fondée son intervention forcée dirigée contre la SMABTP et de dire que celle-ci et la société Axa France iard doivent la garantir de toute condamnation. Elle sollicite la condamnation de tout succombant aux dépens.

La SMABTP, assignée en intervention forcée par la société A, conclut à titre principal à l’irrecevabilité de cette intervention, au motif qu’elle n’était pas partie en première instance et qu’il n’est justifié d’aucune évolution du litige justifiant sa mise en cause pour la première fois devant la cour, et à titre subsidiaire au rejet des demandes formées à son encontre, dans la mesure où la preuve d’une faute de son assurée n’est pas rapportée, de sorte qu’elle-même ne doit pas sa garantie. En toute hypothèse, elle sollicite la condamnation de la société
A à lui payer une somme de 3 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens.

La société Nathalie Fayat, assignée en intervention forcée par la société A, conclut à titre principal à l’irrecevabilité de cette intervention, au motif qu’étant partie en première instance, elle ne pouvait être attraite devant la cour que par un appel provoqué et qu’en toute hypothèse, il n’est justifié d’aucune évolution du litige depuis le prononcé du jugement, et à titre subsidiaire au rejet des demandes formées à son encontre, dans la mesure où le marché de terrassement a été conclu directement entre la société HBC et la société A, et où

elle-même n’est intervenue qu’après la réalisation des travaux de ce lot, sans les avoir dirigés.
En toute hypothèse, elle réclame la condamnation de la société A à lui payer une somme de 3 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens.

DISCUSSION :

1° / Sur l’action principale :

La société HBC reproche d’abord au tribunal de ne pas avoir fait droit à une exception de procédure qu’elle avait soulevé devant lui et par laquelle elle lui demandait de se déclarer incompétent, en application des articles 100 et 107 du code de procédure civile, pour connaître de la demande des dames K et X, compte tenu de la procédure de référé pendante devant le président de la juridiction. Toutefois, c’est avec raison que les premiers juges ont écarté cette exception dans les motifs de leur décision, après avoir relevé que le juge des référés avait épuisé sa saisine en rendant les ordonnances par lesquelles il avait ordonné l’expertise, de sorte qu’il n’y avait aucune litispendance. En tout état de cause, l’expert judiciaire ayant déposé son rapport en cours d’instance d’appel, il n’existe aucune situation de litispendance ou de connexité à la date à laquelle la cour statue. Le moyen principal de l’appelante n’est donc pas fondé.

En deuxième lieu, la société HBC fait grief aux tribunal d’avoir statué sur le fond du litige, sans attendre le dépôt du rapport de l’expert judiciaire dont il a anticipé les conclusions, ce qui a gravement porté atteinte aux droits de la défense.
Cependant, à la date à laquelle les premiers juges ont statué, la matérialité de l’empiétement sur la propriété des dames K et X n’était pas contesté et l’expert avait insisté sur l’urgence des mesures de sécurisation à prendre. Le tribunal était donc parfaitement en droit de statuer, sans que cela porte atteinte aux droits de la défense. Le moyen n’est pas fondé.

En troisième lieu, la société HBC conclut à la réformation du jugement et au débouté des consorts X-Z-K, au motif que l’empiétement des travaux sur le terrain des intéressés est le fait de la seule société
A. Toutefois, nul ne doit causer à autrui de trouble excédant les inconvénients normaux de voisinage.
Ce principe institue une responsabilité objective, c’est-à-dire une responsabilité sans faute, d’origine purement prétorienne, fondée uniquement sur le caractère anormal du trouble, caractère qui doit être prouvé par la victime.

En l’espèce, il résulte du rapport de l’expert judiciaire Chatenoud et de son complément, que les travaux de terrassement commandés par la société
HBC ont largement empiété sur la propriété des consorts X-Z-K, s’étendant au-delà de la limite séparative sur une longueur de soixante-dix mètre et sur une largeur allant jusqu’à plus de trois mètres, et qu’ils ont créé une falaise à pic de plus de dix mètres de haut, dominant le parking de l’hôtel, à l’emplacement d’un terrain autrefois boisé et en pente. Une telle dépossession et une telle modification des lieux, qui ne font l’objet d’aucune contestation, caractérisent un trouble excédant les inconvénients normaux de voisinage. Ce trouble engage de plein droit la responsabilité de la société HBC, en sa qualité de maître de l’ouvrage délégué ayant commandé les travaux, même sans preuve d’une faute de sa part. Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 06 juillet 2012 en ses dispositions relatives à la responsabilité.

En quatrième lieu, la société HBC conteste les dommages et intérêts alloués par le tribunal, en faisant valoir, d’une part qu’il ne peut être statué sur une éventuelle dépossession de terrain tant que les travaux de reconstitution du site n’auront pas été réalisés, d’autre part que les prétendus préjudices moral et esthétique ne sont pas caractérisés.

Toutefois, dans la mesure où les travaux ont consisté notamment en une taille importante dans un massif rocheux, ayant eu pour effet de créer un a-pic de plus de dix mètres en emprise sur le fonds supérieur (page 6 du rapport définitif de l’expert judiciaire Stella), aucune reconstitution du site antérieur n’est techniquement possible, de sorte que la dépossession d’une partie du terrain des consorts X-Z-K est acquise de manière certaine et irrémédiable. Par ailleurs, l’expert Stella a indiqué que le seul moyen de sécuriser les lieux était de supprimer un mur de soutènement en pierres sèches, situé le long du front de taille et qui risque de basculer en raison de l’érosion, et de le remplacer par un mur disposé à cinq mètres au moins de la crête du front (idem, page 19). Ces éléments caractérisent un préjudice de dépossession et de perte de jouissance portant sur une bande de terrain de huit mètres de large (trois mètres d’empiétement, plus cinq mètres de recul par rapport à la limite de l’emprise) sur soixante-dix mètre de long.

A l’appui de leur demande d’indemnisation, les intimés versent aux débats un rapport d’expertise immobilière amiable du 21 juillet 2006, réalisé à la requête des dames K et
X par Dominique Dauta, expert immobilier à Bergerac, et portant sur la totalité des terrains dont les intéressées étaient propriétaire, en ce compris la parcelle objet de l’emprise, cadastrée section BL n° 22. Le technicien, après avoir indiqué que la propriété était située 'dans un quartier résidentiel extérieur à la vieille ville historique, en bordure immédiate du centre ville’ (page 5 de son rapport) et qu’elle constituait 'un bien exceptionnel tant par sa situation, sa construction que son terrain aujourd’hui introuvable au c’ur de la ville’ (idem, page 17), a évalué la valeur du terrain nu à 60,00 le mètre carré, en précisant qu’il s’agissait d’un 'minimum compte tenu de l’emplacement’ (page 23 de son rapport). Les consorts X-Z-K produisent également un acte reçu le 16 janvier 2008 par M^e AD AE, notaire à Salignac-Eyvigues (24), par lequel les dames K et
X ont vendu une parcelle détachée des biens objet de l’expertise amiable, cadastrée section BL n° 600 pour une superficie de 15 a 82 ca, moyennant un prix de 75 000,00 , soit 47,40 le mètre carré. Compte tenu de ces documents, qui ne sont contrebattus par aucune pièce contraire, et du temps qui s’est écoulé depuis l’expertise et la vente, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer, à la date à laquelle elle statue, le préjudice résultant de la dépossession à la somme de 42 000,00 qui est réclamée. Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a accordé une indemnité de ce montant.

L’importance de l’emprise et ses conséquences, en particulier la construction d’un mur de sécurisation près de la maison d’habitation, caractérisent un préjudice moral, un préjudice esthétique et des trouble de jouissance que le tribunal a justement évalués à la somme de 15 000,00 . Il convient de confirmer sa décision en ce qu’il a alloué des dommages et intérêts de ce montant, sans qu’il y ait lieu de faire droit à l’appel incident sur ce point.

En ce qui concerne la sécurisation du site, la société HBC soutient qu’il n’existe aucune urgence, dans la mesure où aucun effondrement ou modification ne s’est produit depuis la réalisation des travaux, ce qui démontre que l’expert
Stella a fait preuve d’une 'particulière frilosité’ et qu’il a lancé des 'alertes intempestives’ (page 13 de ses dernières écritures).
De leur côté, les consorts X-Z-K, qui, dans leurs premières conclusions d’appel, demandaient une indemnité de 80 000,00 pour leur permettre de sécuriser les lieux, réclament désormais la condamnation de leur adversaire à procéder à cette sécurisation sous le contrôle du technicien.

L’expert Stella a indiqué que les travaux réalisés par la société A avaient placé le mur de soutènement des dames K et
X 'en situation de risque imminent, son assise sèche pouvant conduire à sa rupture et à son effondrement’ (page 6 de son rapport définitif). Il a par ailleurs précisé que la mise à nu du massif rocheux permettait d’observer à certains endroits 'une roche calcaire non homogène stratifiée par bancs hétérogènes circulés par des terres sablonneuses’ (idem) et que 'ce parement, devenu davantage perméable du fait

de la perte de son vernis pelliculaire auto-protecteur, présente également un risque d’infiltrations ou des résurgences et des circulations d’eau venant des parties supérieures et autres’ (idem). Ces constatations, qui ne font l’objet d’aucune contestation, caractérisent une fragilisation, actuelle et certaine, de la falaise créée dans le massif rocheux appartenant aux consorts X-Z-K. La circonstance qu’aucun effondrement ou accident ne se soit produit depuis le dépôt du rapport de l’expert, n’est pas suffisante pour infirmer les conclusions de celui-ci, à défaut de toute analyse d’un autre technicien en contestant la pertinence. Il convient par ailleurs de souligner que la société HBC a demandé à Yves
Masmonteil, architecte à Sainte-Fortunade (19), de venir sur les lieux et que dans un rapport de visite non contradictoire du 30 mars 2012, ce professionnel n’a pas contesté la dangerosité de la falaise et a approuvé les mesures préconisées par l’expert, à l’exception de la neutralisation de quinze places de parking qu’il a jugée 'redondante’ avec les autres protections à mettre en place (page 3, paragraphe 1 du document). Il apparaît ainsi que les intimés sont fondés à obtenir la mise en 'uvre des mesures de sécurisation proposées par l’expert judiciaire.

La victime d’un dommage étant toujours en droit de préférer une réparation en nature à une réparation par équivalent, il y a lieu de réformer le jugement du 06 juillet 2012 en ce qu’il a condamné la société HBC au paiement d’une indemnité de 54 205,49 au titre du coût des travaux de sécurisation des lieux, et de condamner cette société à faire procéder aux travaux récapitulés par l’expert aux pages 66 et 67 de son rapport définitif. En revanche, l’expert judiciaire n’étant pas investi d’une mission de maître d’oeuvre, il n’y a pas lieu de dire que les travaux seront faits sous le contrôle de Jacques Stella, sauf à la société HBC à se faire assister d’un maître d’oeuvre de son choix. Enfin, pour assurer l’effectivité de la condamnation, il convient de l’assortir d’office d’une astreinte.

2° / Sur les actions récursoires :

a) sur les demandes dirigées contre la société
A :

Un maître de l’ouvrage, condamné sur le fondement du trouble anormal de voisinage à réparer les dommages causés à son voisin par des travaux de construction, peut agir en garantie contre le constructeur, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, en démontrant la faute de son cocontractant.

La société A soutient que la société HBC est irrecevable à exercer cette action récursoire à son encontre, dans la mesure où le 11 avril 2008, elle a signé un procès-verbal de réception des travaux de terrassement qui ne comportait aucune réserve, alors qu’à cette date, elle avait été informée de la contestation des dames
K et X, mentionnée dans les comptes rendus de chantier des 27 mars, 02 avril et 09 avril 2008.

La cour ne trouve pas de mention expresse de la contestation des dames K et XXX dans les comptes rendus de chantier précités, la seule remarque, adressée au géomètre-expert,'nous avons un problème avec un des mitoyens qui conteste la limite implantée lors de votre piquetage’ étant trop imprécise pour caractériser une contestation des intéressées, alors qu’il existait plusieurs propriétés riveraines des travaux de terrassement.
Cependant, il ressort des autres pièces versées aux débats qu’à la date de la signature du procès-verbal de réception, le 11 avril 2008, la société HBC était au courant de la contestation des dames K et
X, dont elle avait été informée par lettre de leur avocat du 25 février 2008, lettre à laquelle elle avait répondu le 27 février 2008.
Toutefois, si une réception sans réserve vaut acceptation des vices de construction et défauts de conformité alors apparents pour le maître de l’ouvrage, elle n’a pas pour effet de priver celui-ci de son action récursoire pour les dommages causés à un tiers par les travaux, quand bien même il les aurait connus, car ces dommages ne constituent ni des vices de construction,

ni des défauts de conformité. Le moyen n’est donc pas fondé.

La société A soutient encore que la société HBC est irrecevable à agir contre elle, en faisant valoir que cette société a déjà tenté de rechercher sa responsabilité en l’assignant dans la procédure en bornage engagée à son encontre par les dames K et X devant le tribunal d’instance de Sarlat, mais que par jugement du 27 juillet 2012, devenu définitif, cette juridiction l’a mise hors de cause, de sorte que l’actuelle action se heurte à l’autorité de la chose jugée.

Cependant, il résulte des dispositions de l’article 480 alinéa 1 du code de procédure civile que l’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’aux contestations tranchées dans le dispositif d’un jugement. En l’espèce, la disposition du jugement du 27 juillet 2012 par laquelle le tribunal d’instance a mis la société A hors de cause, n’a tranché aucune contestation et n’est donc pas revêtue de l’autorité de la chose jugée.
Ils s’ensuit que la fin de non-recevoir opposée par l’intimée n’est pas fondée.

La société A prie enfin la cour de surseoir à statuer jusqu’au dépôt du rapport de l’expert judiciaire Stella. Toutefois, ce rapport ayant été déposé au mois de décembre 2014, cette demande est désormais sans objet.

En ce qui concerne le fond, la société A soutient qu’elle n’a commis aucune faute, indiquant qu’elle a agi sous la direction et conformément aux instructions des sociétés HBC et Nathalie Fayat, en respectant les documents que celles-ci lui avaient remis, à savoir les plans du permis de construire, un plan de masse du 16 septembre 2003, dressé par Vincent
Vieillefosse, géomètre-expert à Terrasson (24), et un rapport d’étude géotechnique de la société à responsabilité limitée Optisol du 21 mars 2007, documents à partir desquels elle a établi son devis du 25 avril 2007, outre un procès-verbal de bornage du 16 octobre 2007 de
Jean-Michel Pérusin, géomètre-expert à Sarlat, et un nouveau plan établi par l’architecte le 26 octobre 2007, avec des cotes identiques à celles du précédent.

Cependant, l’expert Stella a relevé que le plan topographique de Vincent Vieillefosse était incomplet et il a reproché à la société
A d’avoir établi son devis au vu d’un tel document et sans plan périmétrique confirmant les limites de propriété. Il a ajouté qu’une reconnaissance visuelle de ces limites était insuffisante, car interprétative, et qu’une véritable reconnaissance ne pouvait se faire que par un contrôle aux instruments optiques de topographie, réalisée avant toute exécution. Il a également noté que, malgré ses demandes répétées, la société A ne lui avait communiqué ni plans préparatoires des travaux de terrassement, ni plan d’exécution exprimant les objectifs des niveaux en NGF (Nivellement
Général de la France), tous documents qu’il lui appartenait pourtant d’établir. Il a souligné que les plans dressés par l’architecte étaient exclusivement destinés à la demande de permis de construire et qu’ils ne pouvaient servir de plan d’exécution, ce qui était d’ailleurs précisé sur ces documents. Il a en définitive estimé que 'les travaux de terrassement ont été conduits de façon hasardeuse, irresponsable et non concertée’ (page 57 de son rapport définitif) et 'réalisés totalement en marge des règles professionnelles et d’usage pour les terrassements en rapport avec l’importance et la complexité de l’ouvrage’ (idem, page 58), concluant que 'tous les risques ont été pris dans cette affaire’ (idem, page 59).

Il y a lieu d’ajouter que la société A, même si elle conteste aujourd’hui toute faute de sa part, a porté la mention suivante dans son décompte 04 du 30 avril 2008 et ses décomptes 04.01, 04.02 et 04.03 des 31 mai 2008 : 'Terrassement dans le rocher compact, avec pelle équipée d’un BRH [brise-roche hydraulique], chargement et évacuation y compris frais de décharge. (détail calcul * relevé définitif 9.296,315 – 1.200,00 m3 en terrain meuble, – 150,00 m3 erreur limite de notre fait par rapport aux deux limites de propriété vues contradictoirement sur site, = 7.946,315 m3). La quantité définitive est plus importante que

l’estimation du devis, l’étude ayant été réalisée à partir du plan du permis de construire daté de 2005 différent du projet définitif'. Cette mention caractérise à la fois une faute quant au dépassement des limites de propriété, l’absence de reconnaissance sérieuse et préalable de ces limites, et l’absence de plan d’exécution des travaux, tous éléments relevés par l’expert Stella dans son rapport.

Il résulte de ce qui précède que l’empiétement sur le fonds des consorts XXX-Z-K est imputable à la faute de la société A, qui n’a pas conduit ses travaux de terrassement avec un sérieux suffisant. Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 05 octobre 2012 en ce qu’il l’a condamnée à relever la société HBC des condamnations prononcées à son encontre et de la condamner à la garantir de la nouvelle condamnation prononcée dans le présent arrêt au titre des travaux de sécurisation des lieux. Il convient de noter à ce sujet que le fait que la société HBC n’ait pas fait réaliser ces travaux en cours d’instance n’est pas de nature à dispenser la société A des conséquences de sa propre responsabilité.

b) sur les demandes dirigées contre la société
Axa France iard :

La société A a souscrit auprès de la société Axa France iard un contrat 'Multigaranties entreprise de construction’ n° 3948812004 à effet du 1^er janvier 2009, garantissant notamment sa responsabilité décennale pour travaux du bâtiment et sa responsabilité civile pour préjudice causé à autrui.

La garantie au titre de la responsabilité décennale n’est pas susceptible de s’appliquer dans ce litige, car la responsabilité de la société
A a été recherchée par la société HBC et a été retenue par la cour sur le seul fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun.
Seule la garantie de la responsabilité civile est donc susceptible de recevoir application.

Le fonctionnement de la garantie 'Responsabilité civile’ dans le temps est précisé à l’article 4.4 des conditions particulières du contrat d’assurance. Il est notamment prévu que la garantie est déclenchée par la réclamation (page 9, paragraphe 1 de ces conditions) et qu’elle s’applique 'dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie’ (idem, paragraphe 2), étant cependant précisé que 'le contrat ne garantit pas les sinistres dont le fait dommageable était connu de l’assuré à la date de la souscription du contrat’ (idem, paragraphe 4). Par ailleurs, l’article L. 124-1-1 du code des assurances définit le fait dommageable comme 'celui qui constitue la cause génératrice du dommage'.

E n l ' e s p è c e , l a c a u s e g é n é r a t r i c e d u d o m m a g e s u b i p a r l e s c o n s o r t s B a r o n
Seckler-Z-K est l’empiétement des travaux de terrassement de la société A sur leur terrain, qui leur a occasionné une dépossession d’un partie de ce bien, des préjudices moral, esthétique et de jouissance, ainsi qu’un préjudice résultant de la nécessité de sécuriser les lieux pour éviter tout accident (chute de pierre ou de personne). Cette cause était connue de la société A avant la souscription de son contrat auprès de la société Axa
France iard, puisqu’elle l’a mentionnée à quatre reprises dans ses décomptes des 30 avril et 31 mai 2008, ainsi qu’il a été dit. Il s’ensuit que la garantie 'Responsabilité civile’ de ce contrat ne peut s’appliquer au sinistre en cause. Il convient en conséquence de réformer le jugement du 05 octobre 2012 en ce qu’il a prononcé des condamnations contre la société Axa France iard et de rejeter les demandes formées contre cette partie.

c) sur les demandes dirigées contre la SMABTP :

La société A a souscrit auprès de la SMABTP un contrat 'AMATEC 81 -
Assurance multirisques autos travaux des entreprises de construction’ n° 082339 V 4908.000 à effet du

1^er mars 1992, garantissant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile du fait de ses activités professionnelles. Elle a fait une déclaration de sinistre le 28 juillet 2010, après avoir été appelée par la société HBC dans l’instance en bornage intentée contre celle-ci par les dames K et X. Cependant, elle n’a attrait son assureur ni dans cette instance, ni dans l’instance ultérieure ayant abouti au jugement du 05 octobre 2012. Elle l’a fait assigner pour la première fois en intervention forcée devant la présente cour le 08 août 2014.

1 – sur la recevabilité :

L’article 554 du code de procédure civile énonce que 'peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y on intérêt les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité'.
L’article 555 ajoute que 'ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause'. Selon la jurisprudence, l’évolution du litige impliquant l’intervention forcée d’un tiers devant la cour est caractérisée 'par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige’ (Cour de cassation,
Assemblée plénière, 11 mars 2005, pourvoi n° 03-20484).

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats qu’à la suite de la déclaration de sinistre du 28 juillet 2010, la SMABTP a expressément reconnu, dans une lettre du 23 août 2010, devoir sa garantie à la société A pour les conséquences de l’empiétement, et qu’après l’assignation de cette société, à la requête de la société HBC, devant le tribunal de grande instance de Bergerac le 26 avril 2012, elle a demandé à son avocat d’assister son assuré dans cette instance. Cependant, à la suite du prononcé du jugement du 05 octobre 2012 ayant retenu la garantie de la société Axa France iard, la
SMABTP a envoyé à la société A une lettre datée du 26 octobre 2012, dans laquelle elle indique qu’ 'Axa ayant été condamnée à vous garantir, cette affaire ne concerne plus notre
Mutuelle. Par conséquent, nous n’interviendrons plus dans cette affaire et nous vous laissons le soin de confier le suivi de cette nouvelle procédure [l’appel interjeté par la société Axa France iard] et de la procédure de référé conduite par Mr Stella au cabinet d’avocat de votre choix’ (pièce 60 de la société
A).

La lettre par laquelle la SMABTP, postérieurement au jugement déféré et en raison du contenu de ce jugement, a fait savoir à son assuré qu’elle ne prenait plus la direction du procès, l’a invité à faire choix d’un nouveau conseil pour la suite de la procédure et a contesté sa garantie, alors qu’elle l’avait expressément admise antérieurement, constitue la révélation d’une circonstance de fait et de droit, née du jugement et modifiant les données juridiques du litige, c’est-à-dire une évolution de celui-ci au sens de l’article 555 du code de procédure civile. Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la
SMABTP, son intervention forcée devant la cour est recevable.

2- sur le fond :

Par lettre du 23 août 2010, la SMABTP a écrit à la société A que 'la première réclamation vous ayant été adressée le 15 février 2008 soit pendant la période de validité de votre contrat AMATEC 81, nous vous confirmons que notre Mutuelle est bien l’assureur à qui il revient d’instruire ce dossier', que le contrat AMATEC 81 'n’a pour vocation que de garantir votre responsabilité civile’ et qu’en conséquence, 'ne seront pris en charge que les dommages, consécutifs à l’erreur de terrassement, causés aux tiers', à l’exclusion de 'la reprise des ouvrages litigieux’ (pièce 55 de la société A).

Il ressort de la lettre qui précède que la SMABTP a expressément reconnu sa garantie au titre

du contrat garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de la société
A. Par ailleurs, contrairement à ce qu’elle prétend aujourd’hui à titre subsidiaire, la preuve d’une faute de son assuré, de nature à engager la responsabilité civile de celui-ci, se trouve rapportée en l’espèce, ainsi qu’il a été dit. Il y a donc lieu de faire droit à l’action récursoire de la société A et de condamner la SMABTP à garantir cette société de toutes les condamnations prononcées contre elle. Il sera noté à cet égard que le coût des travaux de sécurisation du site ne constitue pas la reprise de l’ouvrage de la société A, qui n’est pas atteint d’un vice, mais la réparation de la situation de danger, directement causée aux consorts X-Z-K et à la société HBC par l’erreur de terrassement, de sorte qu’il entre dans le champ de la garantie.

d) sur les demandes dirigées contre la société
Nathalie Fayat :

Selon les articles 554 et 555 du code de procédure civile, cités plus haut, l’intervention forcée devant la cour d’appel ne peut être dirigée que contre des personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance, ou qui y ont figuré en une autre qualité, et à condition que l’évolution du litige implique leur mise en cause.

En l’espèce, c’est à tort que la société
Nathalie Fayat soutient qu’elle était partie en première instance, de sorte qu’elle ne pouvait être attraite devant la cour que par un appel provoqué. En effet, la décision des premiers juges de disjoindre la procédure en garantie dirigée contre elle par la société HBC a eu pour double conséquence, conformément aux dispositions de l’article 367 alinéa 2 du code de procédure civile, de l’exclure de l’instance ayant donné lieu au jugement du 05 octobre 2012 et de créer une nouvelle instance dont le tribunal est demeuré saisi.

En revanche, c’est avec raison que la société
Nathalie Fayat fait valoir que la société
A ne justifie d’aucune évolution du litige. En effet, cette société se contente d’invoquer le fait que la nouvelle instance créée par la décision de disjonction 'n’a pas été poursuivie devant le tribunal puisqu’une ordonnance de radiation a été prononcée le 8 février 2013' (page 27, avant-dernier paragraphe de ses conclusions). Cependant, cette décision de radiation, qui a seulement sanctionné 'le défaut de diligence des parties', ainsi qu’il est précisé dans ses motifs (pièce 31 de la société A), ne constitue pas la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige dont la cour est actuellement saisi. Il y a donc lieu de déclarer la société A irrecevable en son intervention forcée.

3° / Sur les demandes accessoires :

La société Axa France iard, qui justifie avoir versé une somme de 60 000,00 au titre de l’exécution provisoire du jugement du 05 octobre 2012, prie la cour de condamner in solidumles consorts X-Z-K, la société HBC et la société A à la lui restituer. Cependant, toute décision infirmative emporte de plein droit, sans qu’il soit nécessaire au juge de prononcer une condamnation à ce sujet, obligation de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de la décision réformée. Il n’y a donc pas lieu de prononcer une condamnation à restitution en l’espèce, mais seulement de constater, dans le dispositif du présent arrêt, le droit à restitution de l’assureur.

La société HBC succombant en son appel à l’encontre du jugement du 06 juillet 2012, elle sera condamnée aux dépens de ce recours. De son côté, la société A succombant en l’essentiel de ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens de l’appel contre le jugement du 05 octobre 2012, à ceux de l’intervention forcée de la société Nathalie Fayat et aux dépens de première instance de la société Axa France iard.
La SMABTP, qui succombe en ses prétentions, supportera la charge de son intervention forcée.

Il serait inéquitable que les consorts X-Z-K, la société HBC, la société Axa France iard et la société Nathalie
Fayat conservent à leur charge la totalité des frais irrépétibles exposés par eux devant la cour.
Il sera fait droit à leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, dans la proportion qui sera précisée dans le dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Donne acte à Sylvie Z et à Rémy K de ce qu’ils interviennent en qualité d’héritiers de Marie-Luce K ;

Reçoit la société HBC et la société
Axa France iard en leur appel principal, ainsi que Cécile
X, Sylvie Z, Rémy K et la société A en leurs appels incidents ;

Déclare la société A recevable en son intervention forcée dirigée contre la SMABTP ;

La déclare irrecevable en son intervention forcée dirigée contre la société Nathalie Fayat ;

Confirme le jugement rendu le 06 juillet 2012 par le tribunal de grande instance de Bergerac, sauf en ce qu’il a condamné la société HBC à payer aux dames K et X une somme de 54 205,49 au titre des travaux de sécurisation des lieux ;

Réforme sur ce seul point, et statuant à nouveau :

Condamne la société HBC à faire réaliser les travaux récapitulés par l’expert judiciaire
Jacques Stella aux pages 66 et 67 de son rapport définitif du 05 décembre 2014 ;

Dit que ces travaux devront être exécutés dans les huit mois de la signification du présent arrêt, à défaut de quoi, la société HBC devra payer à Cécile X,
Sylvie Z et
Rémy K, ensemble, une astreinte provisoire de 1 000,00 par jour de retard pendant quatre mois, après quoi il sera de nouveau fait droit ;

Confirme le jugement rendu le 05 octobre 2012 par le tribunal de grande instance de
Bergerac, sauf en ce qu’il a prononcé des condamnations contre la société Axa France iard ;

Réforme sur ce seul point, et statuant à nouveau :

Déboute la société A et la société HBC de leurs demandes à l’encontre de la société
Axa France iard ;

Ajoutant au jugement :

Condamne la SMABTP à garantir la société
A de toutes les condamnations de toute nature prononcées contre elle dans le jugement confirmé ainsi que dans le présent arrêt ;

Constate que la société Axa France iard a droit à la restitution de plein droit de la somme de 60 000,00 versée par elle au titre de l’exécution provisoire ;

Condamne la société HBC à payer à
Cécile X, Sylvie Z et Rémy K, ensemble, une somme de 3 000,00 en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société A à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

— à la société HBC, une somme de 3 000,00 ,

— à la société Axa France iard, une somme de 3 000,00 ,

— à la société Nathalie Fayat, une somme de 2 000,00 ;

Condamne la société HBC aux dépens de son appel contre le jugement du 06 juillet 2012 ;

Condamne la société A aux dépens de l’appel contre le jugement du 05 octobre 2012, aux dépens de l’intervention forcée de la société Nathalie Fayat et aux dépens de première instance de la société Axa France iard ;

Condamne la SMABTP aux dépens de son intervention forcée ;

Dit que les dépens de l’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, conseiller, en remplacement légitime de Madame Catherine FOURNIEL, président empêché, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.