COUR D’APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 02 MARS 2022

N° RG 20/00348 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LNLS

SA AEROPORT DE BORDEAUX MERIGNAC (SA ADBM)

c/

SA Y Z

SAS GUINTOLI

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 décembre 2019 (R.G. 2019F00108) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 21 janvier 2020

APPELANTE :

SA AEROPORT DE BORDEAUX MERIGNAC (SA ADBM), prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par Maître Simon PARIER de la SELARL DYADE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Anthony BAUDIFFIER, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

SA Y Z , prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, […]

SAS GUINTOLI, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, pris en son établissement secondaire situé […], domiciliée […]

représentée par Maître Xavier HEYMANS de la SELAS ADALTYS AFFAIRES PUBLIQUES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 janvier 2022 en audience publique en double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie PIGNON chargé du rapport et Madame A B

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Nathalie PIGNON, Président,

Madame A B, Conseiller,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac a lancé au mois d’avril 2017 une procédure de passation d’un marché de travaux portant sur l’aménagement des parkings P1 et P2 de l’aéroport de Bordeaux-Mérignac selon la procédure d’appel d’offres des marchés publics conformément à l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Le contrat était divisé en deux lots :

- lot 1 : VRD/infrastructure,

- lot 2 : électricité, courant forts, courants faibles, éclairage.

Le cahier des clauses particulières prévoyait :

- une remise des offres le 9 mai 2017,

- un choix final des offres le 9 juin 2017,

- un début des travaux à la mi-juillet 2017 avec un objectif de fin des travaux à fin février 2018.

Le Groupement Y Z-Guintoli, ayant pour mandataire la société Y Z, s’est porté candidat pour l’attribution du lot n°1«infrastructures/VRD », pour un montant de 2 530 040,75 euros HT, outre deux options.

Par courrier en date du 21 juin 2017, la société Aéroport de Bordeaux Mérignac a informé le groupement qu’elle retenait sa dernière offre en date du 7 juin 2017, option 1 et 2 incluses, la signature du contrat devant intervenir, à l’issue du délai de recours de 11 jours, et 'après acceptation sans réserve de la présente mise au point'.

Par courrier du 28 juin 2017, le Groupement faisait état de trois réserves suite à la ''mise au point’ précédemment évoquée. S’en suivaient divers échanges entre les parties qui aboutissaient finalement à la rupture des relations entre elles, l’aéroport de Bordeaux Mérignac, notifiant par courrier du 8 septembre 2017, au groupement sa décision de 'mettre fin à la recherche d’un accord sur une mise au point' et l’informant que les courriers d’attribution du 21 juin 2017 et du 28 août 2017, étaient nuls et non avenus. La société Aéroport de Bordeaux Mérignac lançait alors une nouvelle procédure d’appel d’offres.

Le Groupement, qui contestait la décision de la société Aéroport de Bordeaux Mérignac d’avoir mis fin à leurs relations contractuelles, mettait celle-ci en demeure, par courrier du 24 avril 2018, de lui régler la somme de 1 113 504,38 euros en indemnisation du préjudice causé par’ l’ajournement par cette dernière de la signature du marché'.

Puis, par acte du 14 janvier 2019, le groupement a fait assigner la société Aéroport de Bordeaux Mérignac devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir condamner cette dernière à lui régler la somme de 1 113 504,38 euros en indemnisation de ses préjudices. Une demande d’expertise était formée à titre subsidiaire.

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac concluait à l’incompétence du tribunal de commerce au profit du tribunal administratif et à défaut du tribunal de grande instance de Bordeaux et au débouté au fond.

Par décision en date du 13 décembre 2019, le tribunal de commerce de Bordeaux :

- s’est déclaré compétent,

- a condamné la société Aéroport de Bordeaux Mérignac à verser aux sociétés Y Z et Guintoli, la somme de 233 548 euros à titre d’indemnités, outre la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac a formé appel le 21 janvier 2020, intimant les sociétés Y Z et Guintoli dans des conditions de forme et de fond qui ne sont pas contestées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 janvier 2022 et l’affaire a été fixée à l’audience du 26 janvier 2022, date à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 2 mars 2022.

***

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 8 décembre 2021, la société Aéroport de Bordeaux Mérignac demande à la cour de :

au visa des articles L.6322-1 et L.6322-2 du code des transports , du décret n°2007-244 du 23 février 2007 relatif aux aérodromes appartenant à l’État, des articles L.211-14 et D211-10-2 du code de l’organisation judiciaire , du décret n°2016-360 du 25 mars 2015 relatif aux marchés publics, de l’article 561 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement rendu le 13 décembre 2019 par le Tribunal de commerce de Bordeaux en qu’il s’est déclaré compétent, a condamné la société Aéroport de Bordeaux Mérignac à payer aux sociétés Y Z et Guintoli la somme de 233.548 euros à titre d’indemnité et la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

et statuant sur le fond,

à titre principal,
- constater que dans leur dispositif, les Sociétés Y Z et Guintoli, ne soutiennent pas que le tribunal de commerce était compétent pour connaître de l’affaire désormais pendante devant la juridiction de céans, et par voie de conséquence, tenir compte exclusivement de l’argumentation développée par la société Aéroport de Bordeaux Mérignac au soutien de son moyen tiré de l’incompétence du tribunal de commerce ;

- se déclarer incompétente au profit du Tribunal administratif de Bordeaux, ou, subsidiairement, du Tribunal judiciaire de Bordeaux, pour connaître des demandes présentées par les Sociétés Y Z et Guintoli, en conséquence, déclarer ces demandes irrecevables, et renvoyer les Sociétés Y Z et Guintoli, à mieux se pourvoir ;

à défaut,

- rejeter l’intégralité des demandes présentées par les Sociétés Y Z et Guintoli ;

en tout état de cause,

- condamner solidairement les Sociétés Y Z et Guintoli à payer à la société Aéroport de Bordeaux Mérignac une somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

L’appelante soutient que les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public, ce qui selon elle est le cas en l’espèce.

Elle fait valoir à cet effet :

- qu’elle est une société de droit privé à capital intégralement public qualifiée d’entité adjudicatrice au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015,

- qu’elle a agi dans le cadre de ce litige en exécution d’une convention de concession de l’exploitation de l’aérodrome de Bordeaux-Mérignac appartenant à l’État et approuvé par décret du 23 février 2007,

- que les travaux que la société Aéroport de Bordeaux Mérignac entendait confier au Groupement consistaient en des travaux publics dans la mesure où les parkings de l’aéroport sont indissociables de l’ouvrage public aéroportuaire et directement affecté au service public de transport aérien,

- que ces éléments constituent un faisceau d’indices laissant apparaître que, d’une part, le marché portant sur les travaux de réaménagement du parking constituent un accessoire au contrat de concession conclu entre l’État et elle-même (contrat de droit public), et que, d’autre part, cette dernière doit être réputée avoir agi sous mandat de l’État pour assurer la continuité des missions du service aéroportuaire pour l’organisation de l’accès à l’aéroport et la conservation des ouvrages publics aéroportuaires.

Elle conclut à l’incompétence de la juridiction commerciale au profit de la juridiction administrative.

Sur le fond, elle soutient qu’il ressort de façon manifeste des correspondances échangées entre les parties qu’en dépit de la sélection de l’offre du groupement, le marché de travaux n’a pas été conclu faute pour le candidat retenu d’avoir confirmé son accord sur les termes du marché, et ce malgré les multiples propositions faites par l’entité adjudicatrice pour adapter le contrat aux contraintes calendaires de l’entreprise. Le courrier du 21 juin 2017 qu’elle a adressé au groupement n’est selon elle pas assimilable à une notification du marché mais constitue une simple mise au point du marché. En outre, elle avait spécifié dans son courrier que la conclusion du marché ne serait effective qu’à la condition que le Groupement accepte expressément et sans réserve la mise au point. Elle soutient encore :

- que l’article 65 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics autorise le recours à la mise au point avant la signature du marché, et que cette procédure était en l’espèce prévue par le CCP,

- que la décision d’attribution du marché ne crée, au profit de l’attributaire, aucun droit à la signature du contrat, la déclaration sans suite pouvant même intervenir alors que le marché a été attribué :

- qu’il n’y a pas eu de rupture abusive des négociations.

A titre subsidiaire, elle conteste le montant alloué qui n’est pas justifié et sollicite le rejet de la demande d’expertise.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 octobre 2020, les sociétés Y Z et Guintoli demandent à la cour :

au visa des articles1217 et suivants, 1241 et suivants et 1794 du Code civil , ' des dispositions du code de commerce’ ; des dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- condamner la société anonyme Aéroport de Bordeaux Mérignac à payer la somme de 1 113 504,38 euros TTC (un million cent treize mille cinq cent quatre euros trente-huit centimes) aux sociétés Y Z et Guintoli à parts égales entre ces dernières.

- condamner la société anonyme aéroport de Bordeaux Mérignac à payer aux sociétés Y Z et Guintoli la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

- à titre subsidiaire, si la cour d’appel ne s’estimait pas suffisamment informée sur le préjudice subi par les demandeurs, elle pourra ordonner avant-dire droit une expertise judiciaire.

Les sociétés Y Z et Guintoli soutiennent que le tribunal de commerce était bien compétent, par application des dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics car :

- le contrat objet de ce litige a été conclu entre deux personnes privées, ce qui fait obstacle à la compétence du juge administratif,

- la société Aéroport Bordeaux Mérignac n’intervient pas au nom et pour le compte de l’Etat dès lors que la réalisation de travaux sur le parking ne constitue pas une mission régalienne,

- les clauses attributives de compétence du marché désignent le tribunal de commerce comme étant la juridiction compétente en premier ressort.

Sur le fond, elles font valoir que le tribunal de commerce a régulièrement estimé que le contrat avait été conclu, compte-tenu de l’accord des parties sur la chose et le prix.
Elles exposent que la société Aéroport Bordeaux Mérignac a accepté purement et simplement son offre mais a tenté d’y incorporer de nouvelles prestations et des modalités d’exécution différentes (phasage et calendrier), ce qu’elles ont à juste titre contesté.

Sur leur préjudice, les sociétés Y Z et Guintoli font valoir que leurs équipes ont été mobilisées pendant les travaux préparatoires pour un coût qu’elles estiment à 117 600 euros; qu’en outre, ce contrat les ont privés de toute possibilité de soumissionner d’autres appels d’offre, préjudice qu’elles évaluent à 275 000 euros, qu’elles n’ont pas pu amortir leurs frais généraux, soit 18% de leur chiffre d’affaires, soit la somme de 665 904,38 euros.

Il conviendra de se reporter aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et de leurs prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

1)sur la compétence :

Il convient tout d’abord de définir la nature du contrat objet de l’appel d’offre, privé ou public, afin de déterminer la juridiction compétente.

sur la nature du marché litigieux :

L’article 7 de la loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports dans sa version applicable à ce litige, dispose qu’à la demande de chaque chambre de commerce et d’industrie concernée, l’autorité administrative peut autoriser la cession ou l’apport de la concession aéroportuaire à une société dont le capital initial est détenu entièrement par des personnes publiques, dont la chambre de commerce et d’industrie titulaire de la concession cédée.

Sur le fondement de cet article, par arrêté du 17 avril 2007, la concession de l’aérodrome de Bordeaux-Mérignac a été transférée à la société anonyme Aéroport de Bordeaux Mérignac, société de droit privé dont le capital est public.

L’annexe au décret n°2007-244 du 23 février 2007 relatif aux aérodromes appartenant à l’Etat et portant approbation du cahier des charges type applicable à la concession de ces aérodromes dispose en son article 7 que les marchés de travaux du concessionnaire sont soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac est donc soumise aux règles des marchés publics même si elle est une société de droit privé contractant avec des sociétés de droit privé.

Les marchés passés entre deux personnes morales de droit privé sont par principe de droit privé sauf si :

- l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique,

- les contrats constituent l’accessoire d’un contrat de droit public

(Tribunal des conflits, 4 juillet 2016).

* sur l’action de la société Aéroport de Bordeaux Mérignac pour le compte de l’Etat:

Lorsqu’une personne privée, chargée par une personne publique d’exploiter un ouvrage public, conclut avec d’autres entreprises un contrat en vue de la réalisation de travaux sur cet ouvrage, elle ne peut être regardée, en l’absence de conditions particulières, comme agissant pour le compte de la personne publique propriétaire de l’ouvrage.

En l’espèce, l’article 1 du cahier des charges type applicable aux concessions aéroportuaires de l’Etat, auquel est soumise la société Aéroport de Bordeaux Mérignac , prévoit que " la concession porte sur la réalisation, le développement, le renouvellement, l’entretien, l’exploitation et la promotion des terrains, ouvrages, bâtiments, installations, matériels, réseaux d’un ou plusieurs aérodromes. (…) Le concessionnaire assure l’exploitation de l’aérodrome. Il fournit un service aéroportuaire répondant aux besoins des transporteurs aériens, des administrations et entreprises dont l’intervention est nécessaire aux activités de transport aérien, des passagers et du public. Il prend ses dispositions pour assurer la mise en oeuvre du principe de continuité de ce service, le cas échéant en collaboration avec les services de l’Etat et l’établissement public Météo France. Il veille à ce que ses cocontractants appliquent ce même principe. Le concessionnaire assure l’aménagement et le développement de l’aérodrome et réalise les investissements nécessaires à cet effet (…) . Enfin, l’article 83 du même cahier des charges prévoit qu’à l’expiration de la concession, le concessionnaire remet à l’Etat tous les biens meubles et immeubles de la concession classés comme bien de retour.

Il résulte des stipulations précitées du cahier des charges que la société anonyme Aéroport de Bordeaux Mérignac est concessionnaire de l’aéroport et est chargée de son exploitation. Il lui incombe à cette fin d’assurer l’aménagement et le développement de l’aérodrome et de réaliser les investissements nécessaires à cet effet, d’entretenir les ouvrages, bâtiments, installations, matériels et réseaux, d’aménager les aires de manoeuvres et les parkings.

Aux termes de l’article 42 du même cahier de charges relatif au prestataire de service de la navigation aérienne : " (…) Sans préjudice des dispositions de l’article 60 du présent cahier des charges, le concessionnaire et le prestataire de services de la navigation aérienne organisent une concertation régulière sur leurs projets de travaux et de la compatibilité de ces travaux avec les contraintes de l’exploitation aéroportuaire et de la fourniture des services de la navigation aérienne « . Aux termes de l’article 60 de ce cahier des charges, relatif au régime des travaux » Tous travaux de création, d’aménagement de voie ou de réfection de pistes, voies de circulation , aires de stationnement… ne doivent pas dégrader les conditions d’exercice de la navigation aérienne. Le concessionnaire tient informé le directeur de l’aviation civile, avec un préavis d’au moins trois mois avant leur commencement (…) de tous projets de travaux pouvant affecter l’exercice des missions des services de l’Etat, notamment sur les aires de mouvements (…) Dans ce délai, le directeur de l’aviation civile peut formuler des propositions ou recommandations ou le cas échéant, exiger des modifications portant sur la nature des travaux, leur calendrier et leur phasage ainsi que sur leurs modalités d’exécution. Le concessionnaire indique au directeur de l’aviation civile, dans un délai de huit jours, les suites qu’il entend donner à ces propositions et recommandations ".

Il résulte de ces stipulations du cahier des charges que si le concessionnaire doit mener une concertation régulière sur ses projets de travaux, dans le but de veiller à leur compatibilité avec la fourniture des services de la navigation aérienne, il accomplit toutefois librement les actes d’exploitation et d’administration nécessaires à la mission qui lui a été confiée et définit les travaux à réaliser.

L’information donnée au directeur de l’aviation civile sur la programmation des travaux et la possibilité qu’il a d’exiger des modifications portant sur la nature même des travaux, qui lui sont reconnus en sa qualité de prestataire de service ainsi que le prévoit le cahier des charges, a pour objet de garantir la sécurité aérienne mais ne permet pas de considérer que les travaux entrepris le seraient pour le compte de l’Etat.
Dès lors, ni les missions décrites ni les conditions prévues pour leur exécution ne permettent de considérer la société Aéroport de Bordeaux Mérignac , quels que soient les détenteurs de son capital lors de la passation des marchés, comme agissant comme mandataire de l’Etat lorsqu’elle passe des marchés pour assurer l’aménagement des parkings alors même que ces travaux sont réalisés sur le domaine public aéroportuaire.

Enfin, il sera relevé :

- que les ouvrages résultant de ces travaux ne seront remis à l’Etat par voie d’accession qu’ à l’expiration de la concession; qu’il ne peut dès lors être déduit de ce seul droit de retour de l’Etat que son concessionnaire, agit pour son compte,

- que les intimés soutiennent avec raison que la concessionnaire n’agit pour le compte de l’Etat que dans le cadre des missions régaliennes de celui-ci, à savoir la sûreté de l’aéroport.

* sur le caractère accessoire du marché à un contrat de droit public :

Même s’il existe un lien certain entre le contrat de concession de l’aéroport de Bordeaux Mérignac et les contrats de travaux visant à l’aménagement de l’aéroport et de ses annexes, en l’occurrence de ses parkings, ce lien n’est pas étroit comme l’exige la jurisprudence, ces contrats portant sur des opérations distinctes, conclus à des dates différentes et pour des durées distinctes.

Dès lors, la théorie de l’accessoire s’entendant de manière restrictive, les contrats de travaux conclus par la société Aéroport de Bordeaux Mérignac, notamment pour l’aménagement des parkings de l’aéroport, ne peuvent être considérés comme un accessoire de la convention de concession de l’aéroport.

*

* sur la juridiction compétente :

L’article 10 'différents et litige’ du CGA stipule que tous les litiges relatifs aux contrats relevant des missions régaliennes relèvent du Tribunal compétent de la cour administrative d’appel de Bordeaux. Tous les autres contrats sont qualifiés de contrat de droit privé: les litiges relatifs à leur passation seront soumis au tribunal de grande instance de Bordeaux en vertu de la compétence exclusive octroyée par les articles L 211-14 et D 211-10-2 du code de l’organisation judiciaire. Les litiges relatifs à leur exécution seront soumis au tribunal compétent de l’ordre judiciaire de la cour d’appel de Bordeaux.

Les articles L 211-14 et D 211-10-2 du code de l’organisation judiciaire issus de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ne concernent que les cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ce qui n’est pas l’objet du présent litige. Le tribunal judiciaire n’est donc pas compétent.

Les parties étant des sociétés commerciales et le marché de droit privé bien que soumis aux règles de passation des marchés publics, il convient de confirmer le juge de première instance en ce qu’il a rejeté les exceptions d’incompétence et s’est déclaré compétent.

2) Sur le fond :

L’article 64 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, codifié à l’article R 2152-13 du code de la commande publique dans sa version applicable à ce litige, prévoit qu’il est possible, en accord avec le soumissionnaire retenu, de procéder à une mise au point des composantes du marché public avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché public dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

La mise au point intervient nécessairement entre l’attribution du marché et la notification du contrat. Le soumissionnaire est libre comme en l’espèce de la refuser. Dans ce cas de figure, il n’y a pas de rencontre des volontés contrairement à ce que l’appelante soutient.

En l’espèce, le Groupement a bien refusé les conditions posées par la société Aéroport de Bordeaux Mérignac dans le cadre de la mise au point. Il soutient cependant que cette procédure de mise au point était irrégulière, la société Aéroport de Bordeaux Mérignac ayant tenté par ce biais d’intégrer des nouvelles prestations et de lui imposer des modalités d’exécution différentes de l’appel d’offre initial . Selon le Groupement, le juge de première instance a, à bon droit, jugé que la société Aéroport de Bordeaux Mérignac avait commis une faute en modifiant les conditions substantielles de l’appel d’offre justifiant son indemnisation.

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac soutient pour sa part qu’elle n’a pas modifié les conditions substantielles de l’offre et que le Groupement est seul responsable de l’échec de cette procédure de mise au point. Elle rappelle que le CCP prévoyait une procédure de mise au point sur les plannings d’exécution.

Le litige porte donc uniquement sur la régularité de cette procédure de mise à point. Il convient de rechercher si les modifications sollicitées par l’autorité adjudicatrice portaient sur les conditions essentielles de l’offre.

Il ressort du courrier en date du 21 juin 2017 aux termes duquel la société Aéroport de Bordeaux Mérignac a indiqué au Groupement que le marché lui était attribué pour le lot n°1 que la mise au point portait :

- sur le planning des travaux,

- sur des points techniques.

Les points techniques n’ont pas posé de difficultés, la mésentente entre les parties portant sur les délais d’exécution du lot n°1.

Le Cahier des clauses particulières stipulait concernant les plannings :

'délais et planning prévisionnel des travaux pour les deux lots:

- délai maximum de préparation: 4 semaines calendaires à compter de la date de notification du marché

- date objectif de fin des travaux: au plus tard fin février 2018,

- un planning provisoire en relatif sera remis par le candidat avec son offre,

- le planning définitif sera validé conjointement avec le prestataire retenu lors de la mise au point du marché et deviendra contractuel'.

Le CCP prévoyait des pénalités de retard en cas de non-respect des délais.

Le courrier d’attribution du 21 juin 2017 fait état :
- d’une période de préparation de 4 semaines calendaires au maximum démarrant le 26 juin 2017,

- d’un délai d’exécution de 30 semaines maximum, avec un démarrage des travaux le 24 juillet 2017 et une fin des travaux au 19 février 2018 'selon votre planning remis le 1er juin 2017",

- du fait que les travaux relatifs aux options retenues 1 et 2 doivent être intégrés au planning général,

- du fait que le titulaire du lot 1 devra coordonner ses interventions avec le titulaire du lot 2.

Par courrier du 28 juin 2017, le Groupement formulait les deux réserves suivantes quant aux mises au point :

- l’intégration des options 1 et 2 dans le planning général nécessitait le blocage de places de parking,

- le planning joint à son offre prévoyait un nombre de jours identifiés suivant chaque phase du lot 1 pour les interventions du lot 2 et que toute modification des phases du lot 2 pourrait remettre en question la tenue des délais du lot 1,

- la notification de l’attribution est intervenue avec retard.

Il émettait en outre des réserves sur les délais, le marché ne lui ayant toujours pas été notifié, ce qui l’empêchait de passer commande auprès de ses fournisseurs.

Par courrier du 5 juillet 2017, la société Aéroport de Bordeaux Mérignac autorisait le report de certains travaux ( tronçons galerie ouverte et auvent, soit les options 1 et 2) et acceptait la neutralisation des places de parking.

Le 6 juillet 2017, le Groupement transmettait un nouveau planning valable jusqu’au 7 juillet 2017 et demandait à la société Aéroport de Bordeaux Mérignac de noter que la date de notification du contrat resterait le point de démarrage de la période de préparation.

Les parties ne parvenaient finalement cependant pas à trouver un accord sur le planning des travaux et notamment sur la durée d’immobilisation des places de parking.

Il ressort des pièces produites aux débats que :

- l’attribution du marché a été précédée d’une phase dite de négociation au cours de laquelle les difficultés de planning et notamment d’intégration des options 1 et 2 dans le planning général et de concertation des soumissionnaires des lots 1 et 2 auraient pu être abordées,

- la notification du marché a été tardive, sans que la date fixée pour la fin des travaux n’en soit décalée.

En effet, contrairement à ce que soutient la société Aéroport de Bordeaux Mérignac le décalage des travaux n’apparaît pas 'anecdotique’ et la durée totale de ceux-ci n’est pas respectée puisqu’il est demandé au soumissionnaire de respecter le planning remis le 1er juin 2017 établi sur la base d’une attribution attendue le 9 juin 2017 suivie d’une notification rapide du contrat. La société Aéroport de Bordeaux Mérignac, aux termes de ses derniers courriers, n’a accepté de décaler la date d’achèvement du chantier qu’en ce qui concerne les travaux objets des deux options et non le marché principal.
En outre si le CCP prévoit bien que le planning définitif ne sera validé avec le prestataire qu’à l’occasion de la procédure de mise au point, cette validation de dernière minute ne peut pas conduire à diminuer le temps accordé au soumissionnaire pour terminer le chantier.

Compte tenu de l’existence de pénalités de retard (200 euros par jour de retard en cas de retard constaté sur la date de démarrage des travaux et 500 euros par jour de retard en cas de retard sur la date contractuelle de livraison définitive d’une phase), les 'mises au point’ sollicitées apparaissent porter sur des éléments essentiels de l’offre.

Il sera donc jugé que cette procédure de mise au point était irrégulière.

Les sociétés intimées sollicitent le paiement des sommes suivantes en indemnisation de leur préjudice :

- 1 1 7 6 0 0 e u r o s a u t i t r e d e l a m o b i l i s a t i o n d e s é q u i p e s p o u r ' t r a v a u x préparatoires-mobilisation des équipes',

- 330 000 euros en indemnisation du préjudice causé par l’impossibilité de soumissionner à d’autres offres,

- 665 904,38 euros au titre des frais généraux,

soit un total de 1 113 504,38 euros TTC.

La durée de préparation des travaux n’a pas commencé à courir puisque le courrier d’attribution prévoyait qu’elle commencerait à courir à compter de la notification du contrat.

Les sociétés du Groupement justifient cependant avoir participé entre le 21 juin 2017 et le 3 juillet 2017 à des réunions de chantier organisées par le maître de l’ouvrage et avoir sollicité de nombreux devis à la fin du mois de juin. Des études et des documents ont été en outre établis.

Elles n’ont pas pu pendant cette période se consacrer à d’autres appels d’offre.

Pour justifier du chiffrage de leur d’indemnisation de son préjudice, les intimés produisent un seul document ( pièce 52) qui est une attestation de Monsieur X, directeur administratif et financier du Groupe Cassous, société mère de la société Altantic Z.

Il n’est produit aucun document relatif à la société Guintoli.

L’étude de ce document amène la cour à retenir la somme de 98 000 euros HT soit 117 600 euros TTC au titre du préjudice subi par les entreprises du Groupement.

Cette somme correspond au coût de l’équipe dédiée à ce projet pendant les 2,5 mois s’écoulant entre l’attribution du marché et l’annulation de celui-ci.

Cette équipe constituée d’un directeur de travaux à mi-temps, d’un ingénieur méthode et d’un conducteur de travaux à plein temps, d’une 'équipe topo’ à mi-temps, d’un projecteur à mi-temps et d’un 'laboratoire’ à 20% a été rémunérée en vain. En outre, elle n’a pas pu se consacrer pendant cette période à la préparation d’autres appels d’offres.

Les demandes complémentaires d’indemnisation de leur préjudice, qui ne sont justifiées ni dans leur principe ni dans leur montant seront rejetées.
La décision du juge de première instance sera ainsi confirmée dans son principe mais infirmée dans son montant.

La société Aéroport de Bordeaux Mérignac sera condamnée à verser la somme de 1500 euros à la société et la somme de 1500 euros à la société au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Elle sera condamnée aux dépens de cette instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort,

Confirme la décision rendue le 13 décembre 2019 par le tribunal de commerce de Bordeaux sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnisation allouée aux sociétés Y Z et Guintolo,

et statuant à nouveau

Condamne la société Aéroport de Bordeaux Mérignac à verser aux sociétés Y Z et Guintolo la somme de 117 600 euros en indemnisation du préjudice causé par l’annulation de l’attribution du marché de travaux,

Condamne la société Aéroport de Bordeaux Mérignac à verser la somme de 1500 euros à la société Y Z et la somme de 1500 euros à la société Guintolo au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Aéroport de Bordeaux Mérignac aux dépens d’appel.