COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 27 OCTOBRE 2022

N° RG 19/03076 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LBYE

Monsieur [R] [P]

c/

La SMABTP

SASU ENTREPRISE DU BATIMENT G [J]

Société G [J] DIFFUSION

La SMABTP

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 23 avril 2019 (R.G. 18/03719) par la 7ème chambre civile du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 31 mai 2019

APPELANT :

[R] [P]

né le 21 Décembre 1972 à[Localité 9])

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Laurent SUSSAT de la SCP HARFANG AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

La SMABTP – SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (société d’assurances mutuelle à cotisations variables) recherchée en qualité d’assureur décennal de la SASU ENTREPRISE DU BATIMENT G [J], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 5]

La SMABTP – SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET

DES TRAVAUX PUBLICS (société d’assurance mutuelle à cotisations variables) recherchée en qualité d’assureur DO et CMI, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 5]

Représentées par M^e Claire PELTIER, avocat au barreau de BORDEAUX

et assistées de M^e Jean-Jacques BERTIN, avocat au barreau de BORDEAUX

SASU ENTREPRISE DU BATIMENT G [J] Représentée aux fins des présentes par son représentant légal ayant tous pouvoirs à cet effet.

[Adresse 2]/FRANCE

Représentée par M^e EDJIMBI substituant M^e Anne THIBAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

La SARL G [J] DIFFUSION, SARL unipersonnelle au capital de 50.000,00 €, immatriculée au RCS de BORDEAUX sous le numéro 329 415 004, ayant son siège social situé : [Adresse 7], prise en la personne de son gérant, domicilié es qualité audit siège, Madame [U] [J], ci-après dénommée la société GMD

Représentée par M^e Léa SFEZ substituant M^e Xavier DELAVALLADE de la SCP DELAVALLADE – RAIMBAULT, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 septembre 2022 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL, Président,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

Monsieur Rémi FIGEROU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Audrey COLLIN

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE

Le 13 octobre 2009, M. [R] [P] a conclu avec la société à responsabilité limitée G [J] Diffusion (la société GMD) un contrat de construction de maison individuelle sur un terrain situé [Adresse 4]), moyennant le prix de 174.000 euros TTC dont 18.000 euros TTC de travaux réservés par le maître de l’ouvrage.

Un contrat d’assurance dommages ouvrage a été souscrit auprès de la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et Travaux Publics (SMABTP), par ailleurs assureur décennal de la société GMD.

La société GMD a sous-traité le lot gros 'uvre à la Sasu Entreprise du Bâtiment G. [J] également, assurée auprès de la SMABTP.

Considérant que l’ouvrage était achevé et qu’elle se heurtait à un refus injustifié de réception par le maître de l’ouvrage, la société GMD, par exploit en date du 30 juillet 2012, a saisi le juge des référés aux fins d’expertise.

M. [Z] a été désigné par ordonnance du 24 septembre 2012 et il a déposé son rapport le 16 mai 2014 après que ses opérations aient été étendues à la SMABTP.

Se plaignant d’une erreur d’implantation et de différents désordres, M. [P] avait, par acte des 26 et 28 avril 2016, saisi le tribunal de grande instance de Bordeaux d’une action indemnitaire dirigée notamment contre la Sarl GMD et la SMABTP assureur décennal du constructeur et assureur dommages-ouvrage.

Par actes des 31 août et 1er septembre 2016, la Sarl GMD a appelé en intervention forcée aux fins de garantie la Sasu Entreprise du Bâtiment G. [J] et la SMABTP, assureur décennal de celle-ci.

Après jonction de ces procédures, par jugement irrévocable du 11 juillet 2017, le tribunal de grande instance de Bordeaux a constaté que l’ouvrage avait fait l’objet d’une réception expresse avec réserves listées dans le constat de Me [C] du 13 mai 2015 et débouté la Sarl GMD de sa demande de réception judiciaire au 30 mars 2012, débouté M. [P] de sa demande en paiement des pénalités de retard, constaté que la juridiction n’était saisie d’aucune autre prétention de la part de M. [P] et dit n’y avoir lieu ni à expertise, ni à renvoi à la mise en état, ni à sursis à statuer, débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles, dit n’y avoir lieu à exécution provisoire et condamné M. [P] aux dépens, en ce compris les frais de référé et d’expertise.

Puis, par exploits d’huissier en date des 12 et 18 avril 2018, M. [P], faisant état d’une erreur d’implantation, du non respect du permis de construire et d’un défaut d’accessibilité aux personnes handicapées, a saisi le tribunal de grande instance de Bordeaux de différentes demandes indemnitaires liées à la destruction et reconstruction de l’ouvrage, sur le fondement des dispositions de l’article 1792 du code civil, prétentions dirigées contre la Sarl GMD et la SMABTP, assureur responsabilité décennale du constructeur (RD) et assureur dommages-ouvrage (DO).

Par exploits d’huissier en date des 18 et 29 juin 2018, la Sarl GMD a appelé en intervention forcée aux fins de garantie la Sasu Entreprise du Bâtiment G. [J] et la SMABTP, assureur de cette dernière.

Par jugement rendu le 23 avril 2019, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— débouté M. [P] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M.[P] à payer à la Sarl GMD la somme de 7 950 euros avec intérêts contractuels à hauteur de 1% par mois, depuis la date du 13 mai 2016 au titre de la retenue de garantie,

— ordonné, pour le tout, l’exécution provisoire du présent jugement,

— condamné M. [P] à payer à la Sarl GMD et à la société Entreprise du Bâtiment G [J] une indemnité de 1 000 euros chacune au titre des frais irrépétibles,

— condamné M. [P] aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration électronique en date du 31 mai 2019, M. [P] a relevé appel de l’ensemble du jugement.

M. [P], dans ses dernières conclusions d’appelant en date du 22 juillet 2022, demande à la cour, de :

Réformer la décision entreprise en ce qu’elle l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau :

A titre principal :

Vu les articles 1792 et suivants du code civil

Vu les articles L241-1 et L242-1 et suivants du code des assurances,

— condamner in solidum la société GMD et la SMABTP, assureur décennal du constructeur et assureur DO à indemniser l’appelant de l’intégralité des préjudices subis,

Vu les articles 1240 et suivants du code civil,

— condamner la société Entreprise du Bâtiment G. [J] à indemniser le requérant de l’intégralité des préjudices subis, ces préjudices étant énumérés ci-dessous :

' (a) 24.395,87 euros au titre des travaux réalisés par M. [P] sur l’ouvrage à démolir,

' (b) 12.449,55 euros au titre du remboursement des frais engagés par le maître d’ouvrage,

Ces deux sommes étant augmentées de l’intérêt au taux légal à compter de l’assignation du 12 avril 2018, les intérêts étant capitalisés conformément à l’article 1343-2 du Code civil,

' (c) 49.224,00 euros au titre de la démolition de l’ouvrage non conforme,

' (d) 198.651,00 euros au titre de la reconstruction de l’ouvrage à l’identique,

Ces deux sommes étant actualisées sur la base de l’indice bt01 du coût de la construction entre l’assignation du 12 avril 2018 et l’Arrêt à intervenir,

' (e) 54 000,00 euros au titre de la perte de loyer,

' (f) 75 000,00 euros au titre de la perte fiscale,

— rejeter la demande reconventionnelle du constructeur,

Première demande subsidiaire :

Vu l’article 1792-6 du code civil,

— condamner in solidum la société GMD et la SMABTP, son assureur, à indemniser l’appelant de l’intégralité des préjudices subis (a, b, c, d, e, f) sur le fondement de la garantie de parfait achèvement,

Seconde demande subsidiaire :

Vu les articles 1146 et suivants anciens du code civil,

— condamner in solidum la société GMD et la SMABTP, son assureur, à indemniser l’appelant de l’intégralité des préjudices subis (a, b, c, d, e, f) sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun,

Troisième demande subsidiaire :

Vu les articles 1184 ancien et 1227 nouveau du code civil,

Au vu de la gravité des fautes commises par le constructeur prononcer la résiliation du contrat de construction du 13 octobre 2009,

— condamner la société GMD à rembourser au maître d’ouvrage la somme de 174 000,00 euros actualisée sur la base de l’indice BT01 du coût de la construction entre le 13 octobre 2009, date du contrat, et l’arrêt à intervenir,

— condamner en outre la société GMD au paiement des sommes suivantes en indemnisation des préjudices ressentis :

' (a) 24.395,87 euros au titre des travaux réalisés par M. [P] sur l’ouvrage à démolir,

' (b) 12.449,55 euros au titre du remboursement des frais engagés par le maître d’ouvrage, ces deux sommes étant augmentées de l’intérêt au taux légal à compter de l’assignation du 12 avril 2018, les intérêts étant capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code civil,

' (c) 49.224,00 euros au titre de la démolition de l’ouvrage non conforme, cette somme étant actualisée sur la base de l’indice bt01 du coût de la construction entre l’assignation du 12 avril 2018 et l’Arrêt à intervenir,

' (e) 54 000,00 euros au titre de la perte de loyer,

' (f) 75 000,00 euros au titre de la perte fiscale,

Quatrième demande subsidiaire :

Si la Cour s’estime insuffisamment informée quant à l’impossibilité de réaliser un ouvrage conforme à la réglementation relative à l’accessibilité handicapé et au permis de construire :

— désigner tel expert en construction qu’il plaira, lui confiant la mission suivante :

' se rendre sur place [Adresse 3],

' entendre tout sachant, notamment la Préfecture, [Localité 6] Métropole et la Commune de [Localité 8] sur la question de la non-conformité de l’ouvrage aux normes d’accessibilité et au permis de construire,

' dire à l’issue de ces consultations et de ses propres investigations si l’ouvrage litigieux peut être conservé ou s’il doit être démoli,

' dans la première hypothèse définir à l’aide de devis émanant d’entreprises, au besoin spécialisées, le coût des travaux complémentaires nécessaires pour assurer la conformité de la construction aux normes d’accessibilité et aux permis de construire du 22 décembre 2009 ainsi que du modificatif obtenu en octobre 2016,

' dans la seconde hypothèse définir à l’aide de devis émanant d’entreprises, au besoin spécialisées, le coût de démolition et de reconstruction à l’identique de l’ouvrage,

' réunir en toute hypothèse, au besoin avec l’aide d’un sapiteur expert-comptable, tous éléments relatifs au préjudice ressenti par le maître d’ouvrage, tenant compte notamment de l’ensemble des travaux pris en charge, du coût de l’emprunt, la perte de loyers, la perte de l’avantage fiscal, le trouble de jouissance'

— surseoir à statuer sur l’ensemble des demandes et défenses dans l’attente du rapport d’expertise à intervenir,

Cinquième demande subsidiaire, si la Cour n’ordonne pas d’expertise et estime que l’immeuble peut être conservé en l’état :

Vu les articles 1792 et suivants du code civil,

Vu les articles L241-1 et L242-1 et suivants du code des assurances,

— condamner in solidum la société GMD et la SMABTP, assureur décennal du constructeur et assureur DO à indemniser l’appelant des préjudices subis,

Vu les articles 1240 et suivants du Code civil,

— condamner la société Entreprise du Bâtiment G [J] à indemniser le requérant des préjudices subis, ces préjudices étant énumérés ci-dessous :

' (e) 54 000,00 euros au titre de la perte de loyer,

' (f) 75 000,00 euros au titre de la perte fiscale,

En toutes hypothèses :

— rejeter toute demande, argumentation et appel incident contraire,

— ordonner le remboursement de toute somme versée au titre de l’exécution provisoire de la décision entreprise,

— condamner in solidum les parties succombantes à payer à l’appelant sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de 23.000,00 euros au titre des frais de procédure,

— les condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris le coût de l’expertise judiciaire.

La Sarl GMD, dans ses dernières conclusions d’intimée en date 18 novembre 2019, demande à la cour, au visa des articles 564, 565 et 753 code de procédure civile, ainsi que des articles 1792, 1792-6, 1184 ancien du code civil, de :

A titre principal,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré le désordre comme apparent et non réservé et dès lors purgé, et en ce sens débouter M. [P] de ses entières demandes,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. [P] au paiement de la somme de 7 950 euros au bénéfice de la société GMD avec intérêts contractuels à hauteur de 1 % par mois, depuis la date du 13 mai 2016, au titre de la retenue de garantie,

A défaut, s’agissant de la demande de M. [P] présentée sur la garantie décennale : – débouter M. [P] de cette demande de réparation sur le fondement de la garantie décennale, considérant que les désordres, constitués par le non-respect de la norme accessibilité handicapée et le défaut d’implantation étaient apparents et non réservés et dès lors purgés

— dire et juger que les désordres ont fait l’objet d’un permis de construire modificatif et ont dès lors été corrigés,

— déclarer inopposable le rapport d’expertise de M. [K],

En conséquence,

— considérant qu’il n’existe aucun désordre de nature décennale, rejeter la demande présentée sur le fondement de la garantie décennale,

— rejeter les entières prétentions de M. [P],

A défaut,

— dire et juger que le désordre s’est révélé dans toute son ampleur, postérieurement à la réception, – dire et juger que le maître ouvrage a commis une faute exonératoire,

En conséquence,

— ordonner un partage de responsabilité,

— condamner la SMABTP à garantir le sinistre, tant sur le fondement de la garantie décennale que sur l’erreur d’implantation,

A titre subsidiaire, sur le fondement de la garantie de parfait achèvement,

— déclarer irrecevable cette prétention nouvelle sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile,

A défaut,

— déclarer irrecevable comme forclose la demande présentée sur le fondement de la garantie de parfait achèvement, compte tenu de la renonciation de M. [P] au terme de la première instance ayant donné lieu à la décision du tribunal de grande instance de Bordeaux du 11 juillet 2017,

A défaut,

— déclarer mal fondé M. [P] tant sur le fondement de la garantie de parfait achèvement que sur le fondement de la garantie contractuelle, considérant que le désordre était apparent non réservé et donc purgé,

En tout état de cause,

— rejeter la demande de M. [P], considérant que la société GMD n’a commis aucune faute, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun

A titre infiniment subsidiaire, sur la demande résolution du contrat présentée sur fondement de 1184 du code civil,

— déclarer irrecevable cette prétention nouvelle sur le fondement l’article 564 du code de procédure civile,

A défaut,

— déclarer prescrite l’action en résolution du contrat de construction de maisons individuelles, le désordre étant connu depuis a minima le 16 mai 2014 et la demande n’ayant été présentée que par conclusions du 29 août 2019, sur le fondement de l’article 2224 du Code civil,

A défaut,

— dire et juger disproportionnée la demande de résolution et en conséquence rejeter l’action en résolution de M. [P],

— déclarer non fondée l’action en résolution, compte tenu du caractère apparent non réservé du dommage ayant purgé la relation contractuelle,

En tout état de cause,

— limiter les prétentions financières à la seule restitution de la somme de 174 000 euros par la société GMD au bénéfice de M. [P], sous déduction des travaux réalisés, outre les frais de démolition,

Par conséquent,

— ordonner une expertise judiciaire aux fins de fixer les matériaux et les travaux réalisés qui doivent être déduits du prix des Constructions à restituer,

A titre infiniment subsidiaire, sur la demande expertise,

— débouter M. [P] sa demande expertise judiciaire, celle-ci se heurtant à l’autorité de chose jugée et ne constituant qu’une demande de contre-expertise non fondée,

En tout état de cause,

— condamner la SMABTP à garantir le sinistre, tant en sa qualité d’assureur décennal, qu’en sa qualité au titre de la convention spéciale d’erreur d’implantation,

— dire et juger que la SMABTP est mal fondée à opposer le plafond de garantie, à défaut de justifier de son quantum,

— débouter M. [P] de sa demande au titre du préjudice locatif et de la perte de l’avantage fiscal à défaut de caractériser le préjudice,

En tout état de cause,

— dire et juger que ce ne pourra être accueilli dans le cadre de la demande de résolution, En conséquence,

— rejeter les demandes au titre de la perte de l’avantage fiscal et du préjudice locatif si la Cour d’appel devait accueillir la demande de résolution du contrat de ce chef de demande,

— débouter M. [P] de ses prétentions financières, s’agissant de la demande de remboursement des travaux pris en charge par le requérant sur l’ouvrage à démolir et les frais engagés,

— condamner la SASU Entreprise du Bâtiment G. [J] à la relever de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre s’agissant des erreurs d’implantation ou du défaut d’accessibilité handicapée,

— condamner M. [P] au paiement de la somme de 10 000 euros sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Entreprise du Bâtiment G. [J], dans ses dernières conclusions d’intimée en date du 22 juillet 2022, demande à la cour, au visa des articles 1147, 1792 et 1792-6 du code civil de :

A titre principal,

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter M. [P] de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [P] à lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [P] aux entiers dépens lesquels profiteront, par distraction, à Maître Anne Thibaud, avocat à la cour.

A titre subsidiaire,

Dans l’hypothèse où la cour réformerait le jugement entrepris,

sur le fondement de la garantie décennale :

— rejeter les entières prétentions de M. [P],

— A défaut, condamner la SMABTP à garantir et relever indemne la société BGM de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs,

sur le fondement de la garantie de parfait achèvement :

— juger irrecevable comme forclose la demande présentée par M. [P]

— à défaut, la rejeter comme étant mal fondée

sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun:

— rejeter la demande de M. [P]

sur la demande d’expertise judiciaire :

— débouter M. [P] celle-ci se heurtant à l’autorité de la chose jugée,

dans l’hypothèse où la cour prononcerait une quelconque condamnation à son encontre:

— condamner la SMABTP à garantir et relever indemne la société BGM de toutes condamnation qui pourraient être prononcées à son encontre.

La SMABTP, dans ses dernières conclusions d’intimée en date du 22 novembre 2021, demande à la cour, au visa des articles 1792 et 1964 du code civil, de :

A titre principal,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 avril 2019 par le tribunal de grande instance de Bordeaux.

— débouter M. [P], ou toute autre partie, de toutes demandes fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées contre la SMABTP

— condamner M. [P] à payer à la SMABTP la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux entiers dépens

A titre subsidiaire,

Vu les articles 1792 et suivants du code civil,

— constater que les demandes de M. [P] et de la société GMD Constructions à l’encontre de la SMABTP ne concernent que l’erreur d’implantation et l’accessibilité aux personnes handicapées qui étaient connues en cours de chantier et acceptées par les parties

— dire et juger que les désordres liés à l’erreur d’implantation et à l’accessibilité aux personnes handicapées ne sont pas susceptibles de mobiliser les garanties de la Police Dommages-Ouvrage souscrite auprès de la SMABTP

— dire et juger que les désordres liés à l’erreur d’implantation et à l’accessibilité aux personnes handicapées ne sont pas susceptibles de mobiliser les garanties de la Police Multirisques CMI souscrite auprès de la SMABTP par la société G [J] Diffusion

— dire et juger que les désordres liés à l’erreur d’implantation et à l’accessibilité aux personnes handicapées ne sont pas susceptibles de mobiliser les garanties de la Police CAP 2000 souscrite par la société Entreprise G [J],

— déclarer irrecevable toute demande de M. [P] sur le fondement de la garantie de parfait achèvement

— débouter M. [P], et toute autre partie, de toutes demandes fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la SMABTP

— prononcer la mise hors de cause de la SMABTP

A titre infiniment subsidiaire,

Vu le Rapport de M. [D],

— débouter M. [P] de ses demandes au titre de la perte de loyers et de la perte de l’avantage fiscal

— réduire à de plus justes proportions le montant des sommes réclamées par M. [P]

— dire et juger que M. [P] a engagé sa responsabilité au titre d’une immixtion fautive en sa qualité de maître d’ouvrage

— dire et juger que M. [P] conservera à sa charge une part de responsabilité qui ne saurait être inférieure à 50%

— dire et juger que la SMABTP est bien fondée à se prévaloir des plafonds de garantie et franchise prévues aux conditions particulières de ses contrats

En toute hypothèse,

— condamner toute partie succombante à payer à la SMABTP la somme de 3.000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 août 2022.

Par bordereau en date du 6 septembre 2022, M. [P] a communiqué aux parties une nouvelle pièce n°79 'Mail B Métropole du 1er septembre 2022 et par conclusions d’incident du même jour a sollicité, au visa des dispositions de l’article 798 du Code de procédure civile, la révocation de l’ordonnance de clôture avec rabat au jour de l’audience des plaidoiries du 13 septembre 2022.

Par conclusions d’incident en date du 9 septembre 2022, la Sarl GMD demande à la cour, au visa des dispositions des articles 11 et 16 du code de procédure civile et R 155 du code de procédure pénale, à titre principal, de déclarer irrecevable la pièce n°79 de l’appelant et en conséquence de débouter M. [P] de sa demande de rabat de l’ordonnance de clôture, à titre subsidiaire, d’ordonner le renvoi à la mise en état pour assurer le respect du principe du contradictoire.

Par conclusions d’incident en date du 9 septembre 2022, la société Entreprise du Bâtiment G. [J] demande à la cour, au visa des dispositions des articles 802 et suivants du code de procédure civile, à titre principal, de déclarer irrecevable la nouvelle pièce versée aux débats par et à titre subsidiaire de révoquer l’ordonnance de clôture du 30 août 2022, d’ordonner la réouverture des débats et le renvoi à la mise en état.

Lors de l’audience des plaidoiries, la cour a joint l’incident au fond.

La cour a invité les parties à présenter des observations sur l’application des dispositions de l’article 2243 du code civil en matière de forclusion.

Vu la note en délibéré de la Sarl GMD en date du 16 septembre 2022,

Vu la note en délibéré de M. [P] en date du 20 septembre 2022,

Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées par les parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la procédure:

Selon les dispositions de l’article 802 du code de procédure civile aucune conclusion ne peut être déposée, ni aucune pièce produite aux débats après l’ordonnance de clôture, à peine d’irrecevabilité relevée d’office.

En application des disposition de l’article 803, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

Si la production d’une pièce s’avérant nécessaire à la solution du litige et obtenue postérieurement à l’ordonnance de clôture peut constituer une cause grave justifiant la révocation de la clôture permettant d’admettre la production de la dite pièce aux débats, l’appelant, qui en l’espèce se contente d’affirmer que la pièce nouvelle qu’il produit aux débats après l’ordonnance de clôture est 'nécessaire au débat’ sans indiquer en quoi, ne met pas la cour en mesure d’apprécier la nécessité de cette pièce, ni ne caractérise une cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture.

Il convient en conséquence de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et de déclarer irrecevable la pièce n° 79 de l’appelant versée aux débats par bordereau du 6 septembre 2022.

Au fond:

I – Sur la demande principale de M. [P] (article 1792 du code civil)

A titre liminaire, le tribunal a relevé que par le jugement du 11 juillet 2017 la réception a été irrévocablement fixée au 13 mai 2015 avec les réserves mentionnées dans le constat dressé le même jour par Me [C], huissier de justice intervenant à la requête de M. [P], ce qui n’est pas contesté.

Pour écarter l’application de la responsabilité décennale des constructeurs, seul fondement sur lequel il était saisi, le tribunal a essentiellement retenu que les désordres invoqués, de deux ordres, erreur d’implantation du bâtiment et non respect des règles d’accessibilité aux personnes handicapées, ayant fait l’objet de réserves expresses à la réception, ou qu’étant visibles à la réception, ils n’avaient pas fait l’objet de réserves, ne permettaient pas à M. [P] de prospérer en ses demandes sur le fondement des dispositions de l’article 1792 du code civil.

Pour solliciter la réformation du jugement , M. [P], qui ne conteste pas que la réception est intervenue avec réserve sur les points litigieux, demande à la cour de juger que la seule non conformité de la construction au permis de construire du fait d’erreurs d’implantation de l’immeuble et du non respect pour un immeuble, destiné à la location, des normes d’accessibilité aux personnes handicapées, n’a pu être appréhendée dans toute son ampleur et ses conséquences, notamment en ce qu’elle rendait l’immeuble impropre à sa destination, qu’avec la décision de l’administration du 21 août 2015 de refus de mise en conformité du permis de construire, laquelle n’était pas connue lors de la réception du 13 mai 2015,

La Sarl GMD demande la confirmation du jugement.

La SMABTP conteste sa garantie considérant que l’erreur d’implantation ne peut être qualifiée de désordre décennal au motif qu’il n’y a pas de dommage à l’ouvrage, que la nécessité d’obtenir un permis modificatif et le risque de refus de l’administration emportant obligation de démolir étaient connus dès la réception de sorte que l’absence d’aléa rend la garantie inopérante, que les non conformités ne concernent plus que les travaux extérieurs que le maître de l’ouvrage s’était réservés, exclus comme tels de la garantie, qu’enfin la non conformité subsistante est imputable à l’inertie de M. [P].

En droit, le constructeur, lié au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage répond envers celui-ci des dommages ni apparents, ni réservés à la réception, sur le fondement de la responsabilité décennale de plein droit des constructeurs édictée par les articles 1792 et 1792-2 du code civil si, dans le délai de dix ans à compter de la réception de l’ouvrage, lorsque ces désordres soit compromettent la solidité de l’ouvrage, soit l’affectent dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement et le rendent impropre à sa destination, soit affectent la solidité d’éléments d’équipement faisant indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert.

La responsabilité du constructeur est pareillement engagée sur le fondement de l’article 1792 du code civil pour tout vice ou non conformité ayant pour conséquence de rendre l’immeuble impropre à sa destination. Par ailleurs, tout défaut de conformité aux normes administratives ne rend pas nécessairement l’immeuble impropre à sa destination.

Ainsi, les premiers juges ont exactement énoncé que les désordres apparents et non réservés à la réception sont définitivement purgés et que les désordres ayant fait l’objet de réserves à la réception ne peuvent engager la responsabilité décennale des constructeurs, sauf à démontrer que le dommage de nature décennale n’était pas apparent dans toute son ampleur et ses conséquences au moment de la réception, soit en l’espèce à la date du 13 mai 2015.

M. [P] recherche la responsabilité décennale des constructeurs de manière générale pour un défaut d’implantation de la maison au regard des prescriptions du permis de construire (défaut d’altimétrie) et au regard des normes d’accessibilité aux personnes handicapées, affirmant qu’il n’est plus susceptible de régularisation, les normes d’accessibilité aux personnes handicapées s’étant encore durcies.

Cependant, les points aujourd’hui en litige ayant fait l’objet de réserves à la réception exclusives de la responsabilité décennale, il appartient à M.[P] d’établir qu’il n’avait pas connaissance du désordre dans toute son ampleur au jour de la réception alors qu’en présence d’un défaut d’implantation, la connaissance d’un simple risque de démolition suffit à caractériser la connaissance du désordre dans toute son ampleur et ses conséquences.

Pour caractériser cette connaissance, les premiers juges ont notamment retenu les termes du rapport de l’architecte [B] dressé dès 2012, du rapport d’expertise judiciaire du 16 juin 2014 et du procès verbal de maître [C] du jour de la réception contenant l’articulation des réserves.

En effet, dès 2012, le rapport [B], concluait 'Le permis de construire prévoit un logement accessible aux personnes handicapées mais pas depuis l’extérieur! Puisqu’une marche de 10 cm est prévue devant la porte ainsi qu’une différence de niveau de 20 cm supplémentaire jusqu’au terrain'. Il relevait que 'la réalité était pire : il y a 64 cm à monter depuis le trottoir pour une distance de 4 m horizontalement’ et il relevait d’ores et déjà que 'si le logement était conforme à l’intérieur, il était impossible d’accès depuis l’extérieur et que l’ouvrage était aujourd’hui impropre à sa destination emportant pour M. [P] un préjudice considérable, la conformité au titre de l’accessibilité lui ayant été refusée par la mairie'.

Le rapport d’expertise [Z] concluait, s’agissant de l’implantation de la maison et de l’accessibilité aux personnes handicapées, à:

— une mauvaise implantation, la maison étant décalée d’environ 25/30 cm par rapport à la mitoyenneté conduisant à envisager la démolition du mur de clôture. L’expert noté que les parties avait une attitude de blocage quant à la solution du problème, que la mairie de [Localité 8] envisageait la mise en place d’un bardage en bois posé sur la mitoyenneté et adossé au mur existant pour qu’il n’existe plus d’espace vide entre les construction et l’expert soulignait que d’autres solutions pouvaient encore être envisagée et il chiffrait l’une d’entre elle à la somme de 30954,89 euros.

— un défaut d’accessibilité aux personnes handicapées. L’expert ayant trouvé les explications des parties floues s’est référé au rapport ANCO de 2012 pour retenir que l’ extérieur non conforme avec 60 cm de dénivelé pour un franchissement de 4.00 de long (pente de 15% supérieure au 12% limité). Il observait reprenant le rapport Anco que les travaux extérieurs ne faisait pas partie de la prestation de la société GMD mais qu’il était possible de rectifier la pente par un cheminement en béton en deux pentes avec un palier qui en allongeant le parcours diminuerait la pente à 12 %,

permettant l’accessibilité du logement sans empiéter sur l sortie des voiture de 3,30 mètre de large. Il rappelait toutefois qu’il n’y avait pas de défaut de conformité au contrat sur ce point.

— une absence de désordre de l’enduit extérieur, ayant écarté tout défaut de conformité.

— une surface SHON conforme au contrat, voire légèrement supérieure.

De manière générale, l’expert concluait que le décalage de la maison par rapport à la destination ne rendait pas l’ouvrage impropre à sa destination, les travaux de reprises pouvant être exécutés y compris la maison occupée et que la question de l’accessibilité entre la rue et l’entrée ne faisait pas partie des travaux prévus au contrat, M. [P] se les étant réservés.

Le constat d’huissier du 13 mai 2015 qui a servi de base pour la réception, mentionnait notamment:

— présence d’une marche devant la porte d’entrée ce qui est n’est pas conforme à l’accessibilité de l’immeuble aux personnes handicapées,

— nous relevons une hauteur de 23 cm entre le terrain naturel et le sol de l’auvent et de 12 cm de hauteur de marche donnant accès à la porte d’entrée , soit une hauteur totale de 35 cm entre terrain naturel et le sol de l’immeuble. Notre requérant fait des réserves sur la hauteur d’implantation de l’immeuble par rapport à la voie publique.

— Salon/séjour: il est à noter un ressaut au niveau du rail ainsi qu’une marche pour descendre à la terrasse, ce qui n’est pas conforme aux normes handicapées.

Dès lors, au jour de la réception, M. [P] connaissait les défauts d’implantation (altimétrie) de la maison et sa non conformité aux normes d’accessibilité aux personnes handicapées. Il avait d’ailleurs lui même requis Maître [C] pour voir constater l’impossibilité pour une personne handicapée d’accéder à l’immeuble depuis l’extérieur et la non-conformité de la construction aux dites normes. Ainsi, alléguant la vocation locative de l’immeuble telle que mentionnée au permis de construire, il connaissait nécessairement au jour de la réception son impropriété à sa destination qui avait dès 2012 été évoquée très clairement par l’expert [B] .

Il connaissait également la nécessité d’obtenir un permis de construire modificatif, l’expert mentionnant dès 2014, les démarches faites auprès de la mairie de [Localité 8] à cette fin ainsi que le risque de démolition qui existait dès la réception en cas de refus des services de l’urbanisme et d’ailleurs, dès 2012, le conseil de M. [P] écrivait à l’expert [Z], (annexe 10 du rapport d’expertise), s’agissant du défaut de mitoyenneté retenu par l’expert 'Partant il est possible de remédier à cette non conformité par un ouvrage à concevoir et à réaliser pour combler par ses trois côtés l’espace laissé entre la maison et le mur mitoyen, soit aucun remède n’est possible et la maison étant non conforme au permis de construire, donc à la réglementation, encourt la démolition'.

Quant à l’absence de rampe d’accès, le tribunal a également justement retenu que M. [P] en avait connaissance dès 2011, ainsi qu’il s’en était préoccupé auprès de la Sarl GMD, en sorte que n’ayant pas fait l’objet de réserves à la réception, ce désordre apparent se trouvait purgé.

De l’ensemble il s’évince qu’à la date de la réception, le 13 mai 2015, M. [P] connaissait les désordres dans toute leur ampleur, notamment le défaut de mitoyenneté et le défaut d’altimétrie et leurs conséquences en sorte que le défaut d’altimétrie qui n’a pu être rectifié, ayant fait l’objet de réserves, ne pouvait emporter la responsabilité décennale du maître d’oeuvre, peu important que l’immeuble n’ait pas été pas totalement achevé à la date de la réception.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [P] de ses demandes de ce chef.

II – Sur les demandes subsidiaires de M. [P]

Les premiers juges qui étaient saisis sur le seul fondement des dispositions de l’article 1792 du code civil ont rappelé qu’en présence d’une réception avec réserves s’agissant du défaut de conformité de l’ouvrage aux normes d’accessibilité aux personnes handicapées et de sa non conformité aux prescriptions du permis de construire, dès lors que les désordres étaient connus dans toute leur ampleur au jour de la réception, seules pouvaient être recherchées la garantie de parfait achèvement et la responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée qui coexiste avec la garantie de parfait achèvement tant que les réserves ne sont pas levées.

1) Sur la recevabilité des demandes:

a) sur le fondement de la garantie de parfait achèvement:

La Sarl GMD soulève l’irrecevabilité de la demande présentée sur le fondement de la garantie de parfait achèvement comme constituant une demande nouvelle en appel pour non respect de l’article 564 du code de procédure civile dès lors que cette demande n’était pas reprise dans le dispositif des dernières conclusions présentées devant le tribunal, subsidiairement, comme étant forclose, et demande à défaut d’en débouter M. [P] dès lors que les désordres apparents à la réception n’ont pas fait l’objet de réserves.

En application de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En application de l’article 565 les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Enfin, en application de l’article 566 les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il est constant que M. [P] ne saisissait finalement le tribunal que d’une demande d’indemnisation de désordres sur le fondement des dispositions de l’article 1792 du code civil.

Or, la demande fondée sur la seconde, la garantie spécifique de parfait achèvement qu’il y ajoute devant la cour, n’est pas une demande indemnitaire et ne tend pas aux mêmes fins que l’action en responsabilité décennale en ce qu’elle vise à faire reprendre en nature des désordres qui avaient été réservés, et non à obtenir une indemnisation en valeur des désordres. Elle ne concerne pas non plus exactement les mêmes parties, n’étant diligentée que contre l’entreprise responsable tandis que la garantie décennale qui vise à garantir un dommage en raison de se nature est poursuivie, sans faute, envers les constructeurs simplement impliqués dans l’acte de construire. Elle n’apparaît pas davantage, l’accessoire, la conséquence où le complément nécessaire de la première en sorte qu’il s’agit d’une demande nouvelle en appel qui sera déclarée en conséquence irrecevable.

b) sur le fondement de la responsabilité contractuelle article 1146 et suivants anciens du code civil):

Sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée, la Sarl GMD conclut également à l’irrecevabilité de la demande comme nouvelle en appel et au débouté des demandes en présence d’un dommage apparent et non réservé et en l’absence de toute faute de sa part.

Cependant, pour les désordres relatifs à l’implantation de la maison et à son absence d’accessibilité aux personnes handicapées, il a été retenu pour écarter la responsabilité décennale, qu’ils avaient fait l’objet de réserves expresses à la réception en pleine connaissance du risque de démolition encouru, en sorte que ces désordres étant réservés ouvrent la possibilité d’une action en responsabilité contractuelle de droit commun pour faute prouvée ainsi qu’intentée subsidiairement par M. [P].

Dès lors que les réserves ne sont pas levées, la garantie de parfait achèvement ne fait effectivement pas obstacle à l’exercice d’une action indemnitaire sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun et pas davantage que pour la garantie de parfait achèvement, l’action désormais entreprise également sur le fondement de la responsabilité contractuelle n’apparaît constituer une demande nouvelle en appel dès lors qu’elle tend aux mêmes fins indemnitaires que l’action entreprise sur le fondement de la garantie décennale.

Il ne ressort par ailleurs pas du dispositif des conclusions de la Sarl GMD qu’elle soulève la prescription de cette action et il est observé à bon droit que la réception sans réserve s’agissant des autres désordres apparents a purgé ceux ci.

Il convient en conséquence d’examiner le bien fondé des demandes indemnitaires sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil s’agissant des seuls désordres ayant fait l’objet de réserves à la réception, l’action étant recevable de ce chef.

2 ) Sur le bien fondé de l’action en responsabilité contractuelle de droit commun:

M.[P] demande la condamnation in solidum de la société et de la société GMD et de son assureur, la SMABTP, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun des dispositions de l’article 1146 (1147) ancien code civil devenu 1231-1 à l’indemniser de l’intégralité de ses préjudices.

Il doit pour se faire établir l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.

En l’espèce, il est constant que le procès verbal de recollement dressé par l’inspecteur des services de l’urbanisme en date du 20 août 2015 relevait quatre infractions de la construction suivantes :

— un défaut d’implantation latérale vis à vis du voisin mitoyen en ce que la maison était implantée à 20 cm de la limite séparative Nord non conforme au permis de construire qui prévoyait une implantation sur les limites séparatives latérales des deux côtés,

— un défaut d’implantation par rapport à la voie publique (profondeur) la maison étant implantée à 4,20 m de celle-ci au lieu de 4m,

— un défaut d’implantation altimétrique en ce que la côte seuil de la maison est implantée à 30 cm du terrain naturel en déclivité impliquant que la construction est implantée à plus de 60 cm de la trace du trottoir, le permis de construire prévoyant une distance de 20 cm sur terrain plat.

— un défaut d’enduit de la façade Nord;

Par ailleurs, M. [P] a déposé un permis de construire modificatif le 16 août 2016 lequel prévoyait :

— le rattrapage de l’erreur d’implantation latérale (mitoyenneté) par l’élargissement des murs latéraux par la mise en place d’un bardage en bois comblé de laine de roche;

— l’autorisation d’une implantation en profondeur de la maison comprise entre 4,24 m (au lieu de 4m initialement) et 17,28 m (au lieu de 17 m initialement) de la voie publique,

— l’établissement de la côte de seuil de la construction à 30 cm du terrain naturel (au lieu de 20) et à 64 cm de la trace du trottoir (au lieu de 20 cm initialement)

Il n’est pas contesté que M. [P] n’ayant pas obtenu de réponse défavorable à la date du 16 octobre 2016 a bénéficié d’un permis de construire modificatif implicite qui a nécessairement emporté régularisation, au regard des règles de l’urbanisme, du défaut d’implantation verticale et en profondeur. Toutefois ce permis de construire modificatif implicite ne régularisait pas le défaut d’altimétrie horizontal (problème de mitoyenneté) puisqu’il prévoyait des travaux à entreprendre pour combler le vide entre les murs mitoyens, en sorte que sur ce point, le maître de l’ouvrage était toujours exposé à un risque de démolition.

M. [P] conteste que l’erreur d’implantation latérale ait été reprise, l’expert [K] qu’il a mandaté ayant attesté de ce qu’il subsistait un espace de 10 à 30 cm entre la maison et le mur du voisin mitoyen.

La Sarl GMD prétend que ce rapport d’expertise privé non corroboré sur ce point ne lui est pas opposable et se trouve contredit par le constat d’huissier de 2015 et par les photographies versées aux débats qui attestent que le mur mitoyen est désormais accolé à celui du voisin sur la totalité de la hauteur de ce dernier, emportant régularisation du défaut de mitoyenneté, dans la suite du permis de construire modificatif.

Dès lors, la société GMD qui prétend avoir repris le mur mitoyen en 2016, pour une mise en conformité au permis de construire modificatif tacite du 16 octobre 2016, ne saurait arguer du constat d’huissier antérieur aux travaux de reprises qui n’aurait constaté qu’un très faible écart de mitoyenneté puisque la nécessité d’une reprise n’est pas contestée.

Cependant, c’est à la Sarl GMD qu’il appartient de justifier qu’elle a réalisé les travaux prescrits au permis de construire modificatif pour emporter régularisation du défaut d’implantation latérale, ce qui ne résulte en aucun cas des photographies de piètre qualité versées aux débats (pièce n° 37) à l’exception de tout constat contradictoire, alors que celle-ci n’indique nullement qu’elle a posé un bardage comblé par de la laine de roche, comme mentionné à la demande de permis de construire modificatif, en sorte qu’il n’est pas possible d’affirmer que la construction est à ce jour conforme au permis de construire. De même, il ne peut être reproché à M. [P] de n’avoir pas déclaré l’achèvement des travaux alors que celui-ci prétend qu’ils ne sont pas achevés et que la Sarl GMD ne rapporte pas la preuve qu’elle s’est exécutée.

M. [P] ne formule cependant aucune demande tendant à voir enjoindre à la Sarl GMD la réalisation de ces travaux ou d’indemnisation de ce chef . Par ailleurs, le défaut de mitoyenneté ne participe pas, au contraire du défaut d’altimétrie verticale, d’une impossibilité de louer le logement au regard des normes d’accessibilité aux personnes handicapées.

A ce sujet, c’est avec pertinence que M. [P] observe que quand bien même la construction serait conforme au permis de construire modificatif tacite, s’agissant de la pente d’accessibilité du logement, elle demeure non conforme aux normes d’accessibilité aux personnes handicapées et que cette non-conformité qui lui interdit de louer son logement n’est pas régularisable.

En effet, la conformité de la construction au permis de construire atteste sa conformité aux dispositions du code de l’urbanisme, la conformité aux autres normes étant présumée et attestée par le maître de l’ouvrage lors du dépôt de la demande de permis de construire, mais elle n’exclut pas la possibilité de démolition du logement afin de permettre le respect des normes d’accessibilité aux personnes handicapées auxquelles se trouve soumise toute construction neuve destinée à la location, comme il était convenu en l’espèce entre les parties et le rappelait la demande initiale de permis de construire.

Or, s’agissant de la reprise de la pente extérieure, l’expert judiciaire [Z] envisageait une solution de reprise de l’accessibilité en deux parties, que M. [P] persiste à considérer irréalisable.

Il indiquait que sur la question de l’accessibilité du logement aux personnes handicapées, les parties étaient très vagues, alors qu’il lui appartenait précisément d’éclairer la juridiction et qu’il notait que l’extérieur n’était pas conforme présentant un dénivelé de 60 cm pour un franchissement de 4,00 m de long et une pente de 15 % supérieure à la limite qui était selon lui de 12 %. Il préconisait finalement un cheminement en béton avec deux pentes et un palier qui, en allongeant le parcours permettrait d’obtenir des pentes inférieures à 12 %, tout en dégageant suffisamment de place pour sortir la voiture (3,30 m).

Outre que l’expert mettait ces travaux à la charge du maître de l’ouvrage qui s’était réservé les travaux extérieurs d’accessibilité alors que ceux ci étaient rendus nécessaires du fait d’un défaut d’implantation (altimétrie verticale) de la maison imputable au constructeur, le préfet de la Gironde

écrivait à M. [P] le 25 octobre 2021, que les non conformités relevées dans le rapport Anco étaient toujours présentes, que la solution proposée par l’expert pour rattraper le niveau de la maison, dont le rapport avait été adressé à la préfecture par M. [P], consistant en deux rampes limitées à 12% n’était pas conforme à l’arrêté du 1er août 2006, lequel prévoit une pente à 5 % minimum avec possibilité de monter à 8 % sur deux mètres et à 10 % sur 50 cm. Ce courrier retenait également que la place de stationnement ne serait pas alors conforme présentant un dénivelé de 2% au lieu d’un terrain plat, que la rampe d’accès ne serait pas suffisamment large (inférieure à 1m 20) compte tenu de la largeur minimale (3,30m) de la place de stationnement adapté qui se ferait au détriment de la largeur de la pente.

Si l’on ne peut affirmer quel rapport la Préfecture avait analysé au terme de ce courrier (rapport d’expertise judiciaire [Z] ou [K]), il confirme en tout état de cause que la pente envisagée par l’expert judiciaire, qui estimait qu’il suffisait qu’elle soit inférieure à 12%, n’était en rien suffisante pour être conforme aux normes en vigueur. Par ailleurs, s’agissant de la possibilité de réaliser une place de stationnement extérieure de 3,30 m dans le cas de la solution préconisée par l’expert [Z], force est d’observer que cet expert était lui même très évasif sur ce point et que de manière générale son rapport n’était étayé par aucune côte ou mesure précise.

Ce courrier confirmait en conséquence les termes du rapport [K], certes non contradictoire, mais régulièrement versé aux débats dans le cadre desquels il a pu être débattu et se trouvait ainsi corroboré, ayant en conséquence valeur probante en ses constatations en faveur d’une impossible régularisation du défaut d’implantation de la maison au regard des normes d’accessibilité.

Le rapport [K], produit par M. [P], se trouve en outre confirmé à 'demi-mots’ par les termes du rapport technique versé aux débats par la SMABTP elle-même, dit rapport 'SIEC’ (sa pièce n°6) qui au contraire envisageait, s’agissant de ce problème d’altimétrie verticale deux options possibles, l’une qualifiée de très contraignante remettant en cause toute la distribution du rez- de- chaussée, y compris l’accès à l’étage, parlant de travaux lourds et coûteux, l’autre dont il indique que l’espace libre serait trop réduit pour résoudre toutes les contraintes qu’il exposait, qu’il faudrait que le maître de l’ouvrage accepte de supprimer le garage pour une simple place de stationnement laquelle, compte tenu de l’allée d’accès serait difficile à mettre en oeuvre et exigerait une dérogation dont il était dit qu’elle était difficile à obtenir en la matière. Il en ressort en effet que le rapport SIEC ne permettait pas d’exclure la solution de la démolition, confirmant également les termes du rapport [K], sur l’impossibilité d’affirmer qu’il existait une possibilité de régularisation du défaut d’implantation de l’immeuble au regard des normes du code de la construction et de l’habitation.

Il s’ensuit que la Sarl GMD ne justifie ni de la conformité de ses travaux au permis de construire modificatif (mitoyenneté), ni de la possibilité de régulariser la situation au regard des normes d’accessibilité aux personnes handicapées, alors que les éléments sus analysés permettent d’ affirmer le contraire, le maître de l’ouvrage n’ayant pu différer la démolition de son immeuble, menace qui lui avait été notifiée par un courrier recommandé de la préfecture en date du 12 janvier 2017, qu’en arguant du présent litige en cours avec ses constructeurs.

Dès lors, la faute d’altimétrie verticale incontestable étant imputable à l’entreprise GMD, à laquelle l’implantation de la construction incombait et qui n’a ni respecté sur ce point les prescriptions du permis de construire initial, ni surtout les prévisions contractuelles et les normes en vigueur, celle-ci a engagé responsabilité contractuelle.

La Sarl GMD prétend s’exonérer de sa responsabilité alléguant avec son assureur une immixtion fautive du maître de l’ouvrage qui aurait accepté 'dès l’origine’ l’erreur d’implantation.

Or, M. [P] observe à bon droit qu’ingénieur en aéronautique, il n’est pas un professionnel de la construction. Le fait qu’il ait le cas échéant rédigé un procès verbal de chantier, le 13 septembre 2010 (pièce n° 10) dans lequel il a émis un avis (Ok) à l’implantation de la maison conformément au plan de masse approuvé au permis de construire, n’est dans ce contexte pas suffisant à affirmer qu’il avait alors pleine connaissance du défaut d’implantation verticale de la maison et de ses conséquences quant au respect des normes d’accessibilité du logement aux personnes handicapées. Quant à la mention 'la dalle n’empiète pas sur les fondations extérieures des murs mitoyen. Par conséquent un espace séparera ces murs et la maison. Cet espace sera comblé’ portée lors de cette même réunion de chantier, elle permet tout au plus d’affirmer que le maître de l’ouvrage avait alors connaissance du défaut d’altimétrie horizontale, ce qui n’exclut cependant pas sur ce point que depuis l’obtention d’un permis de construire modificatif tacite, la construction n’est de nouveau plus conforme aux prescriptions du permis de construire, mais ne permet pas d’affirmer qu’il avait connaissance d’un défaut d’altimétrie verticale, ni qu’en approuvant l’implantation de la maison, en 2010, il disposait alors de tous les éléments et toutes les connaissances pour en apprécier la conformité au permis de construire.

Cette 'acceptation éventuelle’ ne serait en tout état de cause pas de nature à décharger l’entreprise GMD de sa responsabilité dans un grave défaut d’implantation, celle-ci étant en sa qualité de professionnel tenue d’un devoir de conseil envers son client. Il n’est donc nullement caractérisé une telle immixtion du maître de l’ouvrage qui aurait participé du défaut d’implantation et plus précisément du défaut d’altimétrie verticale lequel, n’étant pas régularisable, emporte à lui seul obligation de démolir/ reconstruire la maison, en sorte que la responsabilité de la société GMD demeure pleine et entière.

3) Sur l’indemnisation des désordres:

M. [P] sollicite indemnisation de son préjudice constitué par un défaut d’altimétrie non régularisable ainsi qu’il suit:

— (a) 24.395,87 euros au titre des travaux réalisés par M. [P] sur l’ouvrage à démolir,

— (b) 12.449,55 euros au titre du remboursement des frais engagés par le maître d’ouvrage,

— (c) 49.224,00 euros au titre de la démolition de l’ouvrage non conforme,

— (d) 198 651, 00 euros au titre de la reconstruction de l’ouvrage à l’identique

— (e)54 000,00 euros au titre de la perte de loyer,

— (f) 75 000,00 euros au titre de la perte fiscale,

Il fait valoir que face à un défaut de conformité de la construction au permis de construire dont une non conformité aux règles d’accessibilité rendant l’ouvrage impropre sa destination locative obligeant à sa démolition/reconstruction, il doit être indemnisé également de toutes les dépenses effectuées, de ses pertes locatives et fiscales, la démolition devant entraîner pour lui remise dans son état antérieur.

Il est admis que dans le cadre d’une démolition, sont pris en compte par le constructeur responsable les frais de démolition et reconstruction stricto sensu mais également les frais que le maître de l’ouvrage a pu personnellement exposer notamment comme en l’espèce au titre des travaux qu’il s’étaient réservés.

S’agissant de chiffrer le préjudice, seul M. [P] réclame le cas échéant une mesure d’expertise mais à titre subsidiaire, seulement.

a) sur les travaux engagés par le maître de l’ouvrage:

M. [P] a produit des devis et le rapport SIEC versé aux débats par la SMABTP a lui même entériné la liste des frais pris en charge par M. [P] pour un montant de 24 395,87 euros.

Cependant, c’est à bon droit que la Sarl GMD observe que certains de ces frais ou dépenses n’ont pas à subir la démolition et notamment tout ce qui concerne l’équipement (meubles de salle de bain, insert, achat d’un parquet qui n’apparaît pas posé…. ). Il en va de même des avances faites au titre de commandes de matériaux ou meubles qui pouvaient être réutilisés dans le cadre de la reconstruction d’une maison identique en sorte que les acomptes qu’il justifie avoir versés n’étaient pas nécessairement perdus.

M. [P] doit en revanche être indemnisé des travaux d’ores et déjà réalisés qui subiront la démolition ou les travaux emportant incorporation des matériaux comme les carrelages, faïences etc, ainsi qu’il suit:

' 3.692,51 euros TTC au titre du raccordement de l’ouvrage aux réseaux publics et terrasse (pièce 53de M. [P]),

' 3.000,00 euros TTC au titre de l’avenant n°1 du contrat conclu avec GMD le 2 juillet 2010 : conduits de fumée en boisseaux, volets roulants, carrelage, faïence, sanitaire, etc. (pièce 54),

' 545,00 euros TTC au titre de l’avenant n°3 conclu avec GMD le 9 octobre 2010 (pièce 55),

' 3.000,00 euros TTC au titre de la peinture intérieure (pièce 56),

' 2.027,22 euros TTC au titre du carrelage de la terrasse (pièce 63),

Soit un total de 12 264,73 euros TTC

b)sur les autres frais engagés par le maître de l’ouvrage:

Il s’agit de frais que M. [P] estime avoir engagé à pure perte à savoir des frais d’assurance propriétaire non occupant, d’eau et d’électricité, et pour les trajets effectués pour suivre le chantier.

Sur ces frais, la Sarl GMD ne conteste que le chiffrage de l’assurance propriétaire non occupant antérieurement à la réception, n’en contestant pas le principe au delà. Or, du fait de la démolition ces frais s’avèrent avoir été engagés à pure perte et doivent en conséquence être indemnisés. Quant aux frais de trajets, il n’est pas contesté qu’ils ont été engagés et pour répondre à l’objection de la sarl GMD, si M. [P] avait recouru à un maître d’oeuvre, elle en aurait également assumé la conséquence en terme d’indemnisation aux lieu et places des frais du maître de l’ouvrage.

Il sera fait droit en conséquence aux demandes de M. [P] de ces chefs ainsi qu’il suit:

' 2.249,36 euros TTC au titre de l’assurance propriétaire non occupant souscrite par le requérant (pièces 64),

' 782,49 euros TTC au titre des factures d’eau (pièces 65),

' 6.616,50 euros TTC au titre des factures d’électricité (pièces 66),

' 2.801,20 euros TTC au titre des trajets effectués par le requérant pour assurer le suivi du chantier et de la présente procédure (pièces 67).

Soit un total de 12.449,55 euros TTC,

c) sur les frais de démolition :

M. [P] demande au titre des travaux de démolition, selon devis une somme de 49.224,00 euros TTC (pièce 68), somme que la Sarl GMD demande d’écarter dès lors qu’il sera impossible de contrôler la démolition effective de la maison et elle observe qu’en tout état de cause, notamment dans l’hypothèse ou serait accueillie l’action en résolution, l’expert économiste désigné par la SMABTP a chiffré le coût de celle ci à la somme de 36 000 euros.

Dès lors que le défaut d’altimétrie verticale n’est pas régularisable, il emporte obligation de démolir et ce seul constat suffit à caractériser un préjudice né et actuel de M. [P] découlant de cette obligation justifiant en conséquence son indemnisation à hauteur du coût de la démolition reconstruction et des frais en résultant, peu important l’emploi que M. [P] fera des fonds.

La somme de 36 000 euros correspond au titre du rapport SIEC à un montant HT, soit 43 200 euros TTC et à la moyenne entre deux devis, dont le plus élevé est celui de 41 020 euros HT produit par M. [P].

La cour dispose donc d’éléments suffisants pour fixer le préjudice indemnisable de ce chef à la juste somme médiane de 43 200 euros TTC (36 000 euros HT)

d) sur les frais de reconstruction :

Ils sont réclamés par M. [P] à hauteur de 198 651,00 TTC, selon devis du mois de janvier 2018, en sorte qu’il y ajoute une actualisation sur la base de l’indice BT 01 de janvier 2018 jusqu’au présent arrêt.

M. [P] indique que le rapport SIEC sollicité par la SMABTP qualifié le devis de correct, ce en quoi il n’est pas contredit par la SMABTP dont le rapport versé aux débats n’est pas complet, la SMABTP faisant valoir comme la Sarl GMD que dans l’ensemble les sommes réclamées par M. [P] au titre de la construction/reconstruction serait de 36 000 euros trop élevées.

Quant à la Sarl GMD, outre ses réserves plus générales tenant au fait qu’elle indemniserait des dépenses dont il n’est pas certain qu’elle seront effectives pour M. [P], auxquelles la cour a précédemment répondu, elle ne critique pas particulièrement le montant réclamé au titre de la reconstruction selon devis de la société Oméga.

Il sera en conséquence fait droit aux demandes de M. [P] de ce chef.

e et f) sur la perte locative et fiscale :

M. [P] demande l’indemnisation de ses pertes sur une base locative de 1 500 euros sur la période litigieuse de 36 mois et pour l’avantage fiscal réparti sur 9 années sur la base de 8 333,33 euros par an sur 9 ans soit sur toute la période de défiscalisation.

La Sarl GMD fait valoir que M. [P] ne justifie pas avoir tenté de louer le bien, ni qu’il n’y serait pas parvenu.

Ce débat est sans intérêt dès lors que le bien n’était pas louable en l’état au regard des normes en vigueur et que M. [P] n’a pas à rapporter la preuve négative d’une absence de préjudice.

La Sarl GMD observe à juste titre que s’agissant de l’avantage fiscal, il aurait appartenu à M. [P] de louer sn bien sur toute la période pour pouvoir en bénéficier pleinement.

Or effectivement, si la construction de M. [P] était allée jusqu’à son terme sans désordre, il aurait vraisemblablement loué son bien et bénéficié des avantages fiscaux y afférents, mais cela ne peut être affirmé et M. [P] aurait pu se heurter à des vacances locatives, en sorte que les défauts de construction emportant nécessité de démolir et reconstruire l’immeuble n’ont fait naître qu’une perte de chance de percevoir des loyers et par conséquent de bénéficier de l’avantage fiscal et qu’en chiffrant son préjudice à la totalité des loyers qu’elle aurait dû percevoir sur toute la période augmentée de l’avantage fiscal perdu sur la totalité de la période où il y avait droit, M.[P] ne justifie pas du bien fondé de ses demandes de ces chefs.

En conséquence, il est dû à M. [P]:

— (a) 12 264,73 euros au titre des travaux réalisés par M. [P] sur l’ouvrage à démolir

— (b) 12.449,55 euros au titre du remboursement des frais engagés par le maître d’ouvrage,

ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

— (c) 43 200,00 euros au titre de la démolition de l’ouvrage non conforme,

— (d) 198 651, 00 euros au titre de la reconstruction de l’ouvrage à l’identique

ces sommes étant actualisées sur la base de l’indice BT01 du coût de la construction du 1er janvier 2018 à ce jour,

III – Sur la garantie de la SMABTP:

La SMABTP est mise en cause en qualité d’assureur dommages-ouvrage et multirisques CMI de la société GMD, ainsi qu’en qualité d’assureur RCD de la société Entreprise G [J].

Il a été retenu que le désordre constitué par un défaut d’implantation de l’immeuble rendant l’ouvrage impropre à sa destination n’était pas de nature décennale dès lors qu’il était réservé à la réception et que M. [P] connaissait dès la réception le risque de démolition qui y était attaché. Dès lors, la société GMD ne eut prétendre voir mobiliser sa police responsabilité décennale.

Pour échapper à sa garantie en qualité d’assureur multirisques CMI de la Sarl GMD, la SMABTP fait encore valoir que l’erreur d’implantation résulterait d’un choix commun du maître d’oeuvre et du maître de l’ouvrage, en sorte qu’en l’absence de tout aléa elle ne saurait devoir sa garantie.

Or, l’acceptation du risque exclusif de la garantie de l’assureur doit être caractérisée au moment de la conclusion du contrat et, ainsi qu’il a été précédemment retenu, aucun élément ne permet d’établir que M. [P] connaissait dès l’origine le défaut d’implantation verticale de l’immeuble, ni en conséquence qu’il y aurait acquiescé, ayant volontairement pris le risque d’une telle implantation en sorte que la SMABTP n’établit pas qu’elle serait amenée à garantir un événement qui, dès le départ, au stade de la conclusion du contrat, était dépourvu de tout aléa.

C’est encore à tort que la SMABTP dénie sa garantie au titre du défaut d’altimétrie verticale en ce qu’il affecterait des travaux extérieurs que s’était réservés le maître de l’ouvrage et qui sont exclus de sa garantie, alors que le désordre n’affecte les travaux extérieurs que s’était réservés le maître de l’ouvrage que par voie de conséquence d’un défaut d’implantation de la maison, imputable au maître d’oeuvre et qui fait l’objet d’une garantie spécifique.

La SMABTP devra donc garantir son assurée au titre de la garantie erreur d’implantation.

En conséquence la Sarl GMD et la SMABTP seront condamnées in solidum à payer les sommes sus retenues à M. [P], sous la garantie de la SMABTP.

Elle est toutefois en droit d’opposer son plafond de garantie de 76 224,50 euros et sa franchise contractuelle à hauteur de 10 % du sinistre dans la limite minimum de 762,25 euros et maximum de 1 524,45 euros.

IV – Sur le recours en garantie de la Sarl GMD à l’égard de son sous-traitant

Il sera liminairement observé que sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun, M. [P] ne formule aucune demande à l’encontre de la société G. [J].

Il n’est pas contesté que la Sarl GMD a sous-traité les travaux à la société G.[J] et qu’à ce titre celle-ci était tenue d’une obligation de résultat, la Sarl G. [J] ne concluant pas en réponse à la demande de garantie émanant de son donneur d’ordre la Sarl GMD.

La Société G. [J] devra en conséquence relever et garantir la Sarl GMD des condamnations mises à sa charge.

V- sur la garantie de la SMABTP vis à vis de la société G.[J].

La SMABTP dénie sa garantie au motif que le contrat souscrit par la société G.[J] ne garantit pas sa responsabilité civile contractuelle, conformément aux dispositions de l’article 41-2 des conditions générales alors que la société G.[J] observe qu’elle bénéficiait d’une garantie 'Erreur d’implantation’ ainsi que d’une garantie des dommages immatériels résultant de sa faute.

La SMABTP verse aux débats un exemplaire de conditions générales CAP 2000, qui en leur article 41-2 excluent la garantie des dépenses visant à remédier à des non conformités de 'vos prestations contractuelles’ (sa pièce N°5);

La société G.[J] verse aux débats les conditions particulières de sa police visant les conditions générales CAP 2000 (sa pièce n° 16).

Il en ressort qu’elle est couverte pour des activités qui ne font pas litige au titre des dommages matériels à l’ouvrage après réception, pour la responsabilité décennale, pour la garantie de bon fonctionnement et pour la responsabilité civile vis à vis des tiers par le sociétaire du fait de ses activités professionnelles, en cours ou après exécution des travaux.

Il n’en ressort pas qu’elle est garantie au titre de sa responsabilité contractuelle pour les désordres à l’ouvrage, alors que sa responsabilité est recherchée sur ce fondement par le recours exercé à son encontre par la société GMD, n’étant pas recherchée par M. [P] au titre de sa responsabilité civile, la cour ayant par ailleurs écarté le caractère décennal du désordre. Quant à la garantie spécifique 'défaut d’altimétrie’ s’il apparait qu’elle a été souscrite par la Sarl GMD, il n’apparaît pas qu’elle l’ait été par la Sasu Entreprise du Bâtiment G. [J].

La société G.[J] devra donc relever et garantir la société GMD des condamnations mises à sa charge, sans la garantie de la SMABTP.

— VI – Sur la demande reconventionnelle de la Sarl GMD

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte, qui ne sont pas remis en cause par les éléments versés aux débats devant la cour et que l’issue du présent litige justifie de confirmer que le tribunal, ayant relevé qu’il ressortait des pièces versées aux débats et notamment d’un échange de courriers non confidentiels entre avocats des 4 et 7 mai 2015 et d’un courrier du bâtonnier de Bordeaux que la somme de 7 950 euros avait été conventionnellement consignée à titre de retenue de garantie entre les mains du bâtonnier de Bordeaux ayant vocation à être libérée un an plus tard a pu en déduire que le délai de parfait achèvement étant expiré, cette somme était due par M. [P]. Par ailleurs dès lors que M. [P] est indemnisé sur la base du coût total de la reconstruction par référence au coût du CCMI, M. [P] est nécessairement redevable du solde du marché, ces sommes ayant vocation à se compenser, en sorte que le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné M. [P] au paiement de cette somme avec intérêts contractuels à hauteur de 1% par mois, depuis le 13 mai 2016, date d’échéance du délai de parfait achèvement, peu important l’absence de levée des réserves, les parties étant respectivement déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires de ce chef .

Au vu de l’issue du présent recours, la société GMD, la société G.[J] et la SMABTP seront condamnées in solidum aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à M. [P] une somme de 6 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture,

Ecarte des débats comme irrecevable la pièce n° 79 de l’appelant versée aux débats par bordereau du 6 septembre 2022.

Confirme le jugement entrepris des chefs déférés et y ajoutant:

Déclare irrecevable l’action entreprise sur le fondement de la garantie de parfait achèvement

Déclare recevable l’action entreprise sur le fondement de la garantie contractuelle de droit commun.

Au fond:

Condamne in solidum la Sarl G.[J] Diffusion et la SMABTP à payer à M. [R] [P], sous la garantie de la SMABTP, les sommes de:

— (a) 12 264,73 euros au titre des travaux réalisés par M. [P] sur l’ouvrage à démolir,

— (b) 12.449,55 euros au titre du remboursement des frais engagés par le maître d’ouvrage,

ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 12 avril 2018, les intérêts étant capitalisés par année entière conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

— (c) 43 200,00 euros au titre de la démolition de l’ouvrage non conforme,

— (d) 198 651, 00 euros au titre de la reconstruction de l’ouvrage à l’identique

avec actualisation de ces deux sommes sur la base de l’indice BT01 du coût de la construction du 1er janvier 2018 à ce jour.

-6 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dit que la SMABTP est en droit d’opposer son plafond de garantie de 76 224,50 euros et sa franchise contractuelle à hauteur de 10 % du sinistre dans la limite minimum de 762,25 euros et maximum de 1 524,45 euros.

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire des parties.

Condamne in solidum la société G.[J] Diffusion et la SMABTP, sous la garantie de la SMABTP aux dépens du présent recours.

Dit que la société Entreprise du Bâtiment G. [J] relèvera indemne la société G.[J] Diffusion des condamnations mises à sa charge.

La présente décision a été signée par madame Paule POIREL, présidente, et madame Audrey COLLIN, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE