COUR D’APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 02 MARS 2022

N° RG 18/04413 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KSCT

Société civile DE PLACEMENT IMMOBILIER PRIMOVIE

c/

SARL INSTITUT D’OSTÉOPATHIE DE BORDEAUX

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 juin 2018 (R.G. 17/01582) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 25 juillet 2018

APPELANTE :

Société civile DE PLACEMENT IMMOBILIER PRIMOVIE SCPI, agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Sabine du GRANRUT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SARL INSTITUT D’OSTÉOPATHIE DE BORDEAUX, prise en la personne de son représentant, légal domicilié en cette qualité au siège sis, […]

représentée par Maître Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Sophie PASTURAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 janvier 2022 en audience publique en double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la Cour composée de :

Madame Nathalie PIGNON, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller, Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La SCI Bourbon Corneille, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Primovie, a acquis un terrain situé […] à Bordeaux dans le quartier des bassins à flots, dans lequel la ville de Bordeaux a initié un programme d’aménagement d’ensemble, aux fins de développer un projet de constructions mixtes appelé 'Pôle de compétences urbaines’ d’une surface de plus de 5000 m² comprenant une pépinière d’entreprises, des locaux destinés à l’usage de bureaux, d’enseignement et de formation et des locaux techniques.

Dans le cadre de ce projet, elle a conclu ,en qualité de bailleresse, par acte du 10 juillet 2014, un bail en l’état futur d’achèvement avec la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux, qui dispense une formation de praticien ostéopathe, portant sur des locaux dépendant de ce pôle, à savoir sur un immeuble à usage de bureaux, R + 4, […] à Bordeaux à édifier, 'les locaux étant pris en leur état futur d’achèvement au niveau R + 3 d’une surface utile de 1340 m² y compris prorata des parties communes ainsi que neuf emplacements de stationnements'.

Le bail était consenti pour neuf années à compter de la date de constatation de l’achèvement de l’immeuble pour un usage de bureaux, d’enseignement et de consultations médicales.

Le loyer annuel de base était fixé à la somme de 234 600 euros HT. Il était prévu un loyer progressif les trois premières années.

Un avenant a été conclu le 2 février 2015 aux termes duquel:

- la société Primovie reprenait le bail en sa qualité de nouveau propriétaire,

- les parties se soumettaient au statut des baux commerciaux,

- les parties entendaient faire application immédiate de l’article 44 de la loi Pinel relative aux charges locatives.

L’entrée dans les lieux est intervenue le 1er mars 2015.

L’Institut d’ostéopathie de Bordeaux a rencontré rapidement des difficultés pour régler son loyer du fait d’un refus de renouvellement de son agrément en juillet 2015, difficulté résolue en mars 2016.

Aucun accord n’ayant pu être trouvé par les parties pour apurer de la dette de la preneuse, le bailleur a fait délivrer le 30 janvier 2017 un commandement de payer la somme de 339 671,42 euros.

Par acte du 13 février 2017, l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux a fait assigner la société Primovie devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de voir juger qu’elle n’était redevable au 8 février 2017 que de la somme de 176 881,31 euros, soutenant qu’elle n’était débitrice d’aucune charges locatives, ni d’aucun honoraire de gestion. Elle sollicitait en outre des délais de paiement.

Par décision du 12 juin 2018, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

- condamné la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à verser la somme de 199 696,46 euros arrêtée au 31 décembre 2017 au titre des loyers, taxes foncières et assurance du bail ,

- accordé à la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux la faculté d’apurer sa dette en 18 mensualités successives égales, au plus tard le 10 de chaque mois à compter du 1er mois suivant la date et signification de la présente décision

- dit que le défaut de paiement d’une seule mensualité en plus du loyer courant, à l’échéance, entrainera immédiatement la déchéance du terme et que la totalité du solde restant dû deviendra immédiatement exigible,

- débouté la société Primovie de sa demande de paiement des charges et frais liés au bail,

- débouté la société Primovie de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

- ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

- débouté chacune des parties de sa demande formée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.

Le juge de première instance a notamment considéré qu’aucune charge n’était due par la locataire à défaut pour le preneur de justifier d’un inventaire prévis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxe et redevance liés à ce bail, et d’indiquer une clé de répartition entre le bailleur et le locataire.

Par déclaration du 25 juillet 2018, la société Promovie a interjeté appel de cette décision intimant la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux dans des conditions de fond et de forme qui ne sont pas contestées.

PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 décembre 2021, la société Primovie demande à la cour de :

au visa des articles L145-40-2 et R145-35 et 36 du Code de commerce, des articles 1244-1 et 1343-2 du code civil, et de l’article 700 du code de procédure civile.

- la recevoir en ses écritures ;

- infirmer le jugement entrepris.

- dire et juger que le bail du 30 juillet 2014 et son avenant du 2 février 2015 comportent l’indication des surfaces exploitées et permettent à la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux de connaître la base de répartition des charges entre les différents locataires de l’ensemble immobilier, de telle sorte que la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux ne peut s’exonérer du paiement des charges et provisions sur charges sur ce fondement ;

- constater que la société Primovie a régularisé les factures adressées à la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux en émettant de nouvelles factures annulant et remplaçant les précédentes qui mentionnent l’indication de la quote-part servant de base de calcul pour la répartition des charges et provisions sur charges entre les locataires de l’ensemble immobilier ;

en conséquence :

- condamner la société société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la Société Primovie la somme de 21.190, 96, euros TTC au titre des loyers arrêtée au 21 décembre 2021 inclus, somme à parfaire;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 440.087,69 euros TTC au titre des arriérés de charges contestées, hors honoraires de gestion, arrêtés au 4ème trimestre 2021 inclus, somme à parfaire ;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 43.487,96 euros TTC au titre des honoraires de gestion, arrêtés au 4ème trimestre 2021 inclus, somme à parfaire ;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 109.040, 46 euros TTC au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères arrêtée au 4ème trimestre 2021, somme à parfaire ;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 6.154,68 € TTC au titre de l’assurance, arrêtée au 4ème trimestre 2021 inclus, somme parfaire ;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 3.658,82 euros TTC au titre du complément de dépôt de garantie en exécution des dispositions du bail,

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie les frais résultants du commandement de payer du 30 janvier 2017, soit 438,41 € TTC ;

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie les frais résultants du commandement de payer du 12 mars 2019, soit 176,32 € TTC ;

En tout état de cause :

- débouter la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux de toute demande de délais de paiement ;

- assortir les condamnations prononcées des intérêts légaux avec capitalisation des intérêts à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de l’arrêt à intervenir pour les sommes échues postérieurement ;

S’agissant de la demande reconventionnelle relative à la réduction du loyer et des charges en raison de l’erreur sur la surface alléguée par la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux :
- juger que la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux n’apporte pas la preuve de l’erreur sur la surface alléguée tandis que la société Primovie démontre que la surface utile réelle des locaux loués est de 1324 m² quote-part de parties communes incluses et, par voie de conséquence; débouter la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux de sa demande ;

En tout état de cause :

- juger que la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux est mal fondée à émettre une telle prétention par l’effet de la clause de renonciation à tout recours prévus dans le bail à ce titre, et par voie de conséquence, la débouter de sa demande ;

En tout état de cause :

- condamner la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux à payer à la société Primovie la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Promovie fait valoir, s’agissant des prétentions de l’intimée relatives à la superficie des locaux loués :

- que la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux n’apporte pas la preuve que la surface indiquée dans le bail serait inexacte; qu’il convient de se référer à la surface utile telle que définie dans le bail; que selon l’expert qu’elle a commis, il n’y a pas d’erreur sur les surfaces; que la différence entre la surface retenue par l’intimée et l’expert de celle-ci et la surface qu’elle retient elle-même résulte de l’utilisation de deux méthodes de calcul différentes,

- que le bail comporte une clause prévoyant une renonciation à tout recours quant à une erreur sur la surface.

S’agissant des sommes dues au titre des loyers et des charges, l’appelante soutient :

- que la dette locative, hors charges contestées, s’élevaient au 31 décembre 2017 à la somme de 218 813,46 euros et non 199.040, 46 euros comme l’a retenu le premier juge à tort,

- qu’il convient d’y ajouter la somme de 438,41 euros au titre du coût du commandement de payer et la somme de 74 154,84 euros au titre des loyers, charges d’assurances et taxes dus au titre du 1er trimestre 2018 et donc échu au jour de l’audience de première instance,

- que la preneuse est débitrice au 17 décembre 2021, compte tenu des versements intervenus de la somme de 21 190,96 euros au titre des loyers, charges d’assurances et taxes,

- que le bail est conforme au décret d’application de la loi du 18 juin 2014 dite loi 'Pinel’ contrairement à ce qu’a jugé le premier juge; qu’elle a fait diligenter une expertise qui le confirme; que les catégories de charges et impôts, taxes et redevances récupérables sont listées à l’article 11 du bail pour les charges, à l’article 12 pour les impôts, taxes et redevances, à l’article 13 pour les charges et obligations de ville, de police, de voiries et à l’article 18 pour les abonnements de fluides,

- que la quote-part incombant à la preneuse est de 1324/5494,50 ème, ce qui se déduit du ratio entre la surface utile globale de l’immeuble et la surface donnée à bail et de l’article L 145-40-2 du code de commerce,

-qu’elle justifie de l’ensemble des charges facturées depuis le 2 mars 2015, pour un total de 440 087,69 euros, hors assurance, honoraires, taxes foncières et taxes additionnelles,
- qu’il lui est due également la somme de 109 040,46 euros au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères impayés au 4ème trimestre 2021,

- que la régularisation annuelle des charges a été faite et est régulière,

- que les honoraires de gestion immobilières sont bien dus.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 septembre 2021, la société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux demande à la cour,

Au visa des articles L145-40-2 et suivants du Code de Commerce, des articles R145-35 et R145-36 du Code de Commerce, des articles 1244-1 et suivants du Code Civil, et des articles 378 et 379 code de procédure civile,

1°) Concernant la superficie des lieux loués à la Société Institut d’ostéopathie de Bordeaux :

a) à titre principal,

- constater que la surface délivrée est de 1168,46 m2 et non 1 340 m2.

- dire et juger que le montant des loyers et des charges dues devra être calculé en fonction de la surface de 1168,46 m2 réellement délivrée

b) à titre subsidiaire et si la Cour se déclarait insuffisamment informée,

- désigner tel Expert qu’il plaira au Tribunal avec mission habituelle en pareille matière et notamment de :

- Procéder à un métré et à un calcul de surface des locaux loués

- Donner tout élément au Tribunal permettant de déterminer le montant du loyer en fonction de la surface louée et l’éventuel surcoût de loyer payé indûment par la Société IOB ainsi que tout préjudice susceptible d’en résulter.

- Donner tout élément au Tribunal permettant de déterminer l’impact de l’écart de surface sur le calcul et le montant des charges.

2°) Concernant le montant de l’arriéré de loyer au 31 décembre 2017 :

a) à titre principal,

- dire et juger que le montant de l’arriéré de loyer dû s’élève à la somme de 174 115,34 euros sur la base d’une surface délivrée de 1168,46 m2.

- constater que la Société IOB a acquitté la somme de 199 696,46 euros dans le cadre de l’échéancier de loyer ordonné dans le jugement en date du 12 juin 2018 concernant l’arriéré arrêté au 31 décembre 2017.

par conséquent,

- condamner la SCPI Primovie à payer à la Société IOB la somme de 24 581,12 euros en remboursement du trop-perçu de loyers arrêté au 31 décembre 2017.

b) à titre subsidiaire,
- ordonner le sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise judiciaire

c) à titre très subsidiaire,

- confirmer le jugement en date du 12 juin 2018 en ce qu’il condamné la Société Primovie au paiement d’un arriéré de loyer au 31 décembre 2017 d’un montant de 199 696,46 euros.

par conséquent,

- confirmer le jugement en date du 12 juin 2018.

3°) Concernant les charges locatives et les honoraires de gestion :

à titre principal,

-confirmer le jugement en date du 12 juin 2018.

- débouter la société Primovie de toute demande au titre du paiement des charges locatives.

- débouter la société Primovie de toute demande formulée au titre des honoraires de gestion.

à titre subsidiaire,

- dire et juger que le montant des charges locatives et des honoraires de gestion devra être calculé sur la base de la surface réellement délivrée de 1168,46 m2.

à titre très subsidiaire,

- ordonner un sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise à venir.

4°) En toute hypothèse :

- confirmer le jugement en date du 12 juin 2018 en ce qu’il a accordé à la Société IOB la faculté d’apurer sa dette en 18 mensualités.

- débouter la société Primovie de sa demande de paiement du commandement formulée à hauteur de 438,41 euros ceux-ci étant seulement de s’intégrer dans les dépens.

- débouter la société Primovie du surplus de ses demandes, fins et prétentions.

- condamner la société Primovie au paiement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile.

- la condamner aux entiers dépens.

La société l’Institut d’ostéopathie de Bordeaux soutient que la surface figurant dans le bail est surévaluée de 171,58 m² et qu’il convient de recalculer le montant du loyer en fonction de la surface réelle, l’article 8.1 du bail prévoyant un prix du loyer de 165 euros ht par m² et par an. Elle affirme que l’intention des parties n’était pas de fixer le montant du loyer de manière forfaitaire, et ce malgré la clause du bail interdisant tout recours en lien avec la surface du bien loué, qui n’est selon elle qu’une clause de style.

Elle expose ensuite :
- qu’elle ne conteste pas devoir les postes suivants : loyers, dépôt de garantie, taxe foncière, assurance du bailleur; que le montant retenu à ce titre par le premier juge est exact contrairement à ce qui est soutenu,

- qu’elle a respecté l’échéancier fixé par le juge et que les sommes dues sont intégralement réglées; que l’ordonnance de clôture ayant été rendue en première instance le 1er trimestre 2018, le tribunal n’était pas saisi des loyers échus au 1er trimestre 2018; qu’il s’agit d’une demande nouvelle et irrecevable; qu’elle est à jour du paiement des loyers au 15 avril 2021,

- que ni le bail ni son avenant ne comportent un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail comportant l’indication de la répartition entre bailleur et locataire, et ce en contravention avec l’article L145-40-2 alinéa 1 du Code de Commerce; qu’en outre, les locaux litigieux étant dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat de location aurait du préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupants en fonction de la surface exploitée.

- qu’en outre, le bailleur n’a pas communiquer au locataire, l’intégralité des justificatifs relatifs au montant des charges, impôts, taxes et redevances qui lui sont imputées; que depuis plusieurs années,

le montant et le mode de répartition des charges imputées à la Société IOB ne sont pas clairs; qu’elle a confié une expertise privée à M. X, qui conclut à une absence de justificatif des charges facturées,

- qu’en vertu de l’article R 145-35 du code de commerce, les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail ne peuvent être imputés au locataire.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 5 janvier 2022 et le dossier a été fixé à l’audience du 26 janvier 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS

La société Institut d’ostéopathie de Bordeaux ne conteste pas être redevable en sus du loyer et du dépôt de garantie de la taxe foncière, de la taxe d’ordures ménagères et de l’assurance de l’immeuble souscrite par le bailleur.

Concernant les loyers, elle conteste les montants réclamés par le bailleur et soutient qu’elle est à jour.

Concernant la taxe foncière, la taxe d’ordures ménagères et l’assurance du bailleur, elle ne contestait ni le principe de ces charges ni la clé de répartition proposée par le bailleur en première instance. Devant cette cour, elle considère que ces charges ne sont pas justifiées dans leur montant à défaut pour le bailleur de justifier de la clé de répartition.

Concernant les autres charges, elle conteste en être débitrice à défaut pour le bail de comporter un inventaire conforme à la loi Pinel.

I- sur les demandes formées au titre des charges locatives, des honoraires de gestion, de l’assurance de l’immeuble, de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères :
L’article L145-40-2 du code de commerce dans sa version applicable à ce litige est ainsi rédigé :

'Tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux.

Lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, le bailleur communique à chaque locataire :

1° Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;

2° Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

Dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, le contrat de location précise la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble. Cette répartition est fonction de la surface exploitée. Le montant des impôts, taxes et redevances pouvant être imputés au locataire correspond strictement au local occupé par chaque

locataire et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée. En cours de bail, le bailleur est tenu d’informer les locataires de tout élément susceptible de modifier la répartition des charges entre locataires.

Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. Il précise les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire et les modalités d’information des preneurs.'

L’article L145-15 du même code modifié par la loi du 18 juin 2014 précise que «sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L.145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L.145-54».

Il s’ensuit que la répartition des charges étant définie par les articles L. 145 -40 – 2 et R. 145-35 susvisés dont les dispositions sont d’ordre public en vertu de l’article L.145-15, toute clause, stipulation ou arrangement contraire sont réputés non écrits

Le juge de première instance a débouté le preneur de sa demande en paiement des charges aux motifs que 'le bail comme son avenant ne comporte aucun inventaire précis des charges avec indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire et ne précisent pas d’avantage la répartition en fonction des surfaces exploitées, des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupants de l’immeuble, contrairement aux dispositions d’ordre public de l’article L 145-40-2".

L’appelante soutient que les dispositions de la loi Pinel ont été respectées; que le bailleur n’a pas à établir une liste de toutes les charges mais seulement des catégories de charges, que le bail objet de ce litige est suffisamment clair et précis; que le ratio applicable aux charges se calcule par la lecture combinée du paragraphe B du préambule qui fait état d’une surface utile globale de 5494 m² et de l’article 4.1 qui fait état d’une surface loué de 1340 m²; qu’elle produit les justificatifs des charges; que la régularisation annuelle des charges est bien intervenue.

L’intimée soutient que le bail ne contient ni inventaire précis et limitatif des catégories de charges; que l’inventaire doit prévoir à l’intérieur de chaque catégorie de charges celles qui vont être transférées au preneur; que la régularisation annuelle a été tardive; que les factures produites ne justifient pas le montant des sommes réclamées; que la clé de répartition ne figure pas dans l’acte.

*

L’article 11 du bail modifié par l’avenant du 2 février 2015 (article 11.1 de l’avenant) prévoit que :

'Le preneur supportera, dès la Date de Constatations de la Zone 1, les charges, prestations et dépenses de gestion, d’exploitation, d’entretien, de réparation, de mise en conformité conformément aux clauses du Bail, les honoraires de gestion immobilière (à l’exclusion de ceux liés à la gestion des loyers), de syndic et d’association syndicale, du responsable unique de sécurité, la prime d’assurance relative aux assurances souscrites par le Bailleur, les éventuelles charges de gestion de la zone d’activité, de copropriété éventuelle ainsi qu’une quote-part des charges relatives aux parties communes de l’immeuble dans lequel sont situés les locaux loués ainsi que les dépenses résultant de tous les travaux, à l’exclusion des gros travaux définis à l’article 606 du Code Civil'.

L’article 12 du Bail modifié par l’avenant du 2 février 2015 (article 11.2 de l’avenant) prévoit que :

'Le Preneur sera tenu d’acquitter les contributions personnelles et mobilières, les taxes locatives, toutes taxes de toute nature le concernant, celles relatives aux locaux loués ou relatives à son activité, celles auxquelles les preneurs sont, ou pourront être assujettis, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, d’écoulement à l’égout, de balayage (y inclus les frais de rôle), et autres incombant aux Locaux Loués, la taxe spéciale prévue au profit du Fonds National d’Amélioration de l’Habitat, toutes nouvelles contributions, taxes et augmentations d’impôts pouvant être créés afférentes aux Locaux Loués, au preneur, à son activité.

Il devra également rembourser au Bailleur, pour la quote-part des Locaux Loués, la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière, la taxe sur les bureaux, locaux commerciaux, stockage et sur les emplacements de stationnement et de manière générale tout impôt, taxe et redevance lié à l’usagesdes Locaux Loués ou à un service dont le Preneur bénéficie directement ou indirectement mais à l’exception des impôts, taxes et redevances dont le Bailleur est le redevable légal en sa qualité de propriétaire des Locaux Loués en ce compris la contribution économique territoriale.

En cas de départ du Preneur, la taxe foncière sera calculée prorata temporis et devra être remboursée par le Preneur au Bailleur.'

L’article 13, non modifié par l’Avenant, rajoute à cette liste de catégories de charges dues par le Preneur les « charges et obligations de ville, de police, de voiries », tandis que l’article 18 du Bail, non modifié par l’Avenant, met expressément à la charge du preneur la totalité des coûts liés aux abonnements et fluides.

L’article L145-40-2 du code de commerce susvisé dispose que le bail doit contenir un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

Le local se trouvant dans un ensemble immobilier, le contrat de location doit en outre préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble.

L’inventaire doit ainsi, d’une part, être ' précis et limitatif ', même s’il ne s’applique qu’aux 'catégories’ de charges, et non aux charges elles-même contrairement à ce que la preneuse soutiennent.

Il doit contenir, d’autre part, la répartition de ces charges entre le bailleur et le preneur, et s’il s’agit d’une ensemble immobilier la répartition des charges entre les différents locataires occupant cet ensemble en fonction de la surface exploitée par chacun et pour chaque catégorie de charges.

L’inventaire ne peut donc pas se réduire aux charges incombant au preneur.

Or, en l’espèce :

- il n’est fait état que des charges incombant au preneur, sans précision de la répartition, par catégorie de charges, entre le preneur et le bailleur,

- il n’est pas fait mention de la quote-part incombant à chaque lot de l’immeuble, alors qu’il n’est pas contesté que l’immeuble loué comporte plusieurs lots,

- la 'surface exploitée’ par le preneur devant servir de base au calcul de son prorata de charges n’est pas indiquée dans le bail de manière explicite ( et le bailleur reconnaît d’ailleurs que le bail comporte 'une erreur matérielle’ sur la surface louée) et la surface exploitée par les autres locataires n’est pas mentionnée.

Il sera relevé enfin que le bailleur ne conteste pas que la quote-part incombant à chaque lot de l’immeuble ne figure pas dans le bail. L’expert qu’il a commis renvoie d’ailleurs pour obtenir cette information à un relevé des surfaces établi par le géomètre le 4 novembre 2014, soit postérieurement au bail.

Dès lors, le juge de première instance a pu juger à bon droit que l’ énumération des catégories de charges à la seule charge du preneur, sans aucune clé de répartition entre les différents locataires de l’immeuble, et sans clé explicite de la quote part du preneur, ne constitue pas un inventaire précis et limitatif au sens de l’article susvisé susceptible de permettre au preneur d’avoir une visibilité dès la date de conclusion du bail sur les charges qu’il devra assumer.

Dans la mesure cependant où la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux n’avait pas en première instance contesté la clé de répartition proposée par le bailleur pour le calcul de sa quote-part au titre de la taxe foncière, de la taxe d’ordure ménagère et de l’assurance, il convient de confirmer la décision du premier juge considérant que ces charges étaient dues et d’actualiser cette somme.

Seules les clauses 11, 13 et 18 du bail doivent en conséquence être déclarées non écrites à l’exception de la mention sur la prime d’assurance souscrite par le bailleur qui est mise à la charge du preneur.

Compte tenu des décomptes produits aux débats, la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux sera condamnée à verser :
- la somme de 109.040, 46 euros au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères arrêtée au 4ème trimestre 2021,

- la somme de 6.154,68 euros au titre de l’assurance, arrêtée au 4ème trimestre 2021 inclus,

assorties des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement.

La société Primovie sera donc déboutée des demandes qu’elle forme au titre des charges locatives, y compris des honoraires de gestion immobilière, dont elle ne justifie pas d’ailleurs qu’ils n’incluent pas des honoraires liés à la gestion des loyers, prohibés par la loi.

II- sur les demandes formées au titre des loyers :

* sur la surface des lieux loués :

Le bail fait état d’une surface utile de 1340 m² y compris prorata des parties communes.

L’article 1 du bail définit ainsi la surface utile :

's’entend de la SHON ou DP mesurée à 1,10 mètres du sol jusqu’au mur nu intérieur des façades (parois vitrées ou tout autre élément de butée des façades) après déduction des surfaces occupées par les murs, cloisons fixes, poteaux, marches, des circulations verticales (volées d’escaliers et gaines d’ascenseurs), des trémies, gaines et conduits de fumée ou de ventilation.

Il n’est pas tenu compte de la superficie des zones de stationnement et de circulation des véhicules, des terrasses, loggias, balcons, ainsi que des parties de locaux d’une hauteur inférieure à 1,80 mètres.

La surface utile comprend la superficie occupée par les cloisons mobiles, les installations propres au local (appareils sanitaires, éviers, lavabos, etc') les locaux techniques nécessaires au fonctionnement général du bâtiment ainsi que par les placards situés en saillie ou non des murs ou cloisons proprement dits.

Elle comprend sans distinction les surfaces privatives et communes en superstructure ou infrastructure, y compris les paliers d’escaliers (sauf intermédiaires) et les locaux et placards techniques d’étage (sauf en terrasses). En superstructures, elle comprend également la superficie de tous les dégagements quelles que soient les zones desservies, les paliers d’escalier de niveau, les sas de sécurité, ainsi que les embrasures de portes, y compris celle des ascenseurs et embrasures de fenêtres. En infrastructure, elle comprend les sas de sécurité des parkings, la superficie des circulations et dégagements desservant les locaux d’archives au prorata de la surface totale des locaux desservis en propre par ces circulations.'

Le preneur soutient que les locaux sont d’une surface de 1168,46 m², ce qui selon lui devrait conduire à un nouveau calcul à la baisse du montant du loyer.

Il produit au soutien de cette allégation un calcul de la surface utile effectué par le Cabinet Equerre Architecte ( sa pièce 50).

Cette pièce ne fait pas état de la méthode de calcul de la surface utile.
Le preneur soutient cependant que le cabinet Equerre a calculé la surface conformément à la définition de la surface utile telle que définie à l’article 1 du bail alors que l’expert désigné par le bailleur s’est référé à la surface utile brute, ce qui n’est pas pertinent selon lui.

Contrairement à ce que soutient le preneur, la définition de la surface utile donnée dans le bail correspond bien à la surface utile brute (SUB) par opposition à la surface utile nette (SUN).

Cette SUB sert généralement de base ce calcul pour le loyer dans les baux commerciaux et est plus importante que la SUN.

En outre, le calcul de la surface utile effectuée par la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux ne comprend pas le prorata des parties communes du rez-de-chaussée. Il n’est pas non plus tenu compte du prorota des locaux techniques du rez-de-chaussée et du quatrième étage. Ce mesurage n’est donc pas conforme à la définition contractuelle de la surface utile qui 'comprend sans distinction les surfaces privatives et communes en superstructure ou infrastructure, y compris les paliers d’escaliers (sauf intermédiaires) et les locaux et placards techniques d’étage (sauf en terrasses).'

Dès lors, il sera jugé que la pièce produite par la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux n’est pas probante.

Il n’appartient pas à cette juridiction de pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Il revenait en effet à l’intimée, qui soutient que la surface figurant dans le bail est erronée, de mandater un géomètre ou un architecte, aux fins de procéder à un mesurage des lieux conformément à la définition contractuelle après lui avoir transmis le bail.

La société Institut d’ostéopathie de Bordeaux sera ainsi déboutée de sa demande visant à voir recalculer le loyer en fonction de la surface utile louée sans qu’il y ait lieu de recourir à une expertise.

* sur les sommes dues au titre des loyers :

Le tribunal de grande instance de Bordeaux a condamné la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à verser à la société Primovie la somme de 199 696,46 euros arrêtée au 31 décembre 2017 au titre des loyers, taxes foncières et assurances du bail.

La société Société Primovie conteste le montant retenu par le juge au titre des loyers impayés au 31 décembre 2017 qui aurait dû selon lui être de 218 313,46 euros, lui reproche de ne pas avoir tenu compte de sa demande d’actualisation formée à l’audience et actualise sa demande devant la cour aux loyers impayés au 21 décembre 2021.

Compte tenu des versements intervenus, elle sollicite ainsi :

- la somme de 21 190,96 euros au titre des loyers impayés au 21 décembre 2021

-la somme de 109.040, 46 euros TTC au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères arrêtée au 4ème trimestre 2021, somme à parfaire ;

- la somme de 6.154,68 euros TTC au titre de l’assurance, arrêtée au 4ème trimestre 2021 inclus, somme parfaire
Le preneur soutient que le montant arrêté par le premier juge au 31 décembre 2017 est exacte et que la somme alléguée par le bailleur ne correspond pas aux factures qu’elle a émises.

Elle expose que le premier juge ne pouvait tenir compte de la demande d’actualisation, la clôture de l’affaire étant intervenue avant l’audience.

Elle soutient enfin qu’elle est à jour des loyers sur la période allant du 1er janvier 2018 au 15 avril 2021.

Le bailleur produit aux débats l’intégralité des factures de loyers et de provisions depuis le 2ème trimestre 2015. Il produit un décompte conforme à ces factures dans lequel il distingue les loyers hors taxes foncières et assurances du bail, les charges contestées et les honoraires de gestion. Il fait apparaître le montant de règlements effectués par la locataire. Il n’est pas établi que des sommes versées par le locataire auraient été omises.

Il ressort de ce décompte qu’il était dû au 31 décembre 2017 la somme de 218 813,57 euros au titre des loyers ( emplacement de parking inclus) de la taxe foncière 2017 et de la taxe d’ordure ménagère.

Le jugement de première instance sera infirmé sur le montant retenu.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Le bailleur a notifié en première instance des conclusions sollicitant la condamnation de la preneuse à lui verser les sommes dues au titre des loyers et charges impayées au 25 juillet 2017 somme à parfaire.

Dès lors, la demande en paiement des loyers et des charges n’est pas nouvelle même si elle porte sur une période postérieure à celle figurant dans ses dernières conclusions de première instance.

La demande est donc recevable.

Il ressort du dernier décompte produit en pièce 57 que :

- ce dernier a appelé la somme de 1 976 725,11 euros au titre des seuls loyers sur la période du 1trimestre 2015 au 4èmetrimestre 2021,

- le locataire a versé la somme de 1 9 55 534,16 euros sur cette période,

soit un différentiel de 21 190,96 euros.

Le locataire produit en pièce 64 un récapitulatif de ses paiements, mais uniquement depuis le 1erjanvier 2018.

Il apparait aux termes de ce document qu’il aurait versé la somme de 307 215,42 euros au titre des loyers en 2018 alors que le bailleur indique avoir reçu la somme de 289 103,96 euros.

Le preneur ne produit aucune pièce justificative des versements qu’il a effectués en 2018. Sa pièce 47 qui est un mail du preneur récapitulant les règlements reçus en 2018 ne fait pas mention de deux règlements de 25 274,59 euros qu’il aurait faits le 14 novembre 2018 et le 6 décembre 2018 et qui ne sont pas justifié par des avis de virement comme il le fait pour les sommes versées pour les années 2019 et 2020.

Il sera ainsi jugé que le preneur n’établit pas avoir réglé l’intégralité des loyers dus en 2018.

Les montants que le locataire déclarent avoir versé en 2019, 2019 et 2020 concordent avec le montant figurant dans le tableau du bailleur.

Compte tenu de ces éléments, il convient de retenir le dernier décompte produit par le bailleur étant relevé que le preneur n’argue pas de versements intervenus postérieurement à la décision de première instance au titre de la taxe foncière, de la taxe d’ordures ménagères et de l’assurance.

La société Institut d’ostéopathie de Bordeaux sera ainsi condamnée à verser à la société société Primovie la somme de 21.190, 96 euros au titre des loyers arrêtée au 21 décembre 2021 inclus assortie des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement.

Elle sera déboutée de sa demande en restitution d’un trop-perçu de loyers.

Concernant la taxe foncière, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères et l’assurance, le preneur qui ne contestait pas le mode de calcul de ses charges en première instance, fait valoir devant la cour d’appel que celle-ci doivent être facturées au prorata des surfaces exploitées par les différents occupants locataires, qui en l’espèce n’est pas connu.

Les demandes relatives à ces charges particulières seront dès lors étudiées avec les demandes portant sur les autres charges.

III- sur la demande relative au dépôt de garantie :

Le bailleur sollicite la somme de 3658,82 euros au titre du complément du dépôt de garantie.

Le preneur ne formule aucune observation sur ce point.

Le bail prévoit en son article 16 qu’il est convenu entre les parties que si le loyer est augmenté ou diminué de 5%, la somme versée à titre de dépôt de garantie sera également augmentée ou diminuée dans la même proportion.

Il ressort du décompte produit en pièce 57 par le bailleur et des différentes factures produites aux débats que la somme de 3658,82 euros est due au titre du complément de dépôt de garantie.

La société Institut d’ostéopathie de Bordeaux sera donc condamnée à verser la somme de 3658,82 euros à la société Primovie à ce titre assortie des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement.

IV- sur les autres demandes :

Il convient de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a accordé des délais de paiement au preneur qui ont d’ailleurs été respectés.
Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Les parties qui succombent chacune partiellement dans leurs demandes d’indemnité de procédure seront déboutées de leurs demandes d’indemnité de procédure.

La société Primovie et la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux seront condamnées chacune à supporter la moitié des dépens de première instance et d’appel qui incluront le coût des commandements de payer en date du 30 janvier 2017 et du 12 mars 2019.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort

Confirme la décision rendue le 12 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Bordeaux sauf en ce qui concerne le montant des sommes dues au titre des loyers, taxes foncières et assurances du bail et les dépens,

et statuant à nouveau

Condamne la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à verser à la société Primovie la somme de 21.190, 96 euros au titre des loyers arrêtée au 21 décembre 2021 inclus assortie des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement,

Condamne la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à verser à la société Primovie la somme de 109.040, 46 euros au titre de la taxe foncière et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères arrêtée au 4ème trimestre 2021 et la somme de 6.154,68 euros au titre de l’assurance, arrêtée au 4ème trimestre 2021 inclus, assorties des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement,

et y ajoutant

Déboute la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux de sa demande d’expertise et de sa demande de restitution d’un trop-perçu de loyers,

Condamne la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à verser la somme de 3658,82 euros à la société Primovie au titre d’un complément de dépôt de garantie, assortie des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 30 janvier 2017 pour les sommes échues à cette date, et à compter de la présente décision pour les sommes échues postérieurement,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Déboute la société Primovie et la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux de leurs demandes d’indemnité de procédure,

Condamne la société Primovie et la société Institut d’ostéopathie de Bordeaux à supporter chacune la moitié des dépens de première instance et d’appel qui incluront le coût des commandements de payer en date du 30 janvier 2017 et du 12 mars 2019.