S.A.S. BADET CLEMENT

C/

[M] [H]

C.C.C le 09/01/25 à:

— Me

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 09/01/25 à:

— Me

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 09 JANVIER 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00077 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GD4C

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 24 Janvier 2023, enregistrée sous le n° 22/00042

APPELANTE :

S.A.S. BADET CLEMENT Prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4] / FRANCE

représentée par Maître Martin LOISELET, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

[M] [H]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Aurélie FLAHAUT de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 novembre 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

GREFFIER: Safia BENSOT lors des débats, Juliette GUILLOTIN lors de la mise à dispostion,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. [M] [H] a été embauché le 16 juin 2010 par la société BADET CLEMENT par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur marketing.

Depuis le 14 juin 2021, il est soumis à une convention de forfait annuel en jours.

Le 15 décembre 2021, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 suivant.

Le 28 décembre 2021, il a été licencié pour faute grave.

Par requête du 31 janvier 2022, il a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon aux fin de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, travail dissimulé, dépassement de la durée maximale du travail et préjudice matériel sur la non-conservation du numéro de téléphone ainsi que divers rappels de salaire au titre de la contrepartie sur les temps de déplacement, au titre d’heures normales non rémunérées, au titre d’heures supplémentaires et au titre du repos compensateur.

Par jugement du 24 janvier 2023, le conseil de prud’hommes de Dijon a accueilli l’essentiel de ses demandes.

Par déclaration formée le 13 février 2023, la société BADET CLEMENT a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 17 octobre 2024, l’appelante demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société BADET CLEMENT à lui payer les sommes suivantes:

—  27 504,36 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 750,43 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  54 586 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  35 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  40 000 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  4 074,78 euros bruts de rappel de salaire en compensation des temps de déplacement, outre 407,48 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [H] du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités chômage, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

* rappelé que les demandes à caractère salarial sont exécutoires dans la limite de 9 mois de salaire et fixé la moyenne des salaires des 3 derniers mois à 9 168 euros bruts,

* précisé que conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la demande de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 2 février 2022, pour toutes les sommes de nature salariale, à compter du prononcé du présent jugement pour toute autre somme,

* ordonné la production des documents de fin de contrat rectifiés selon la présente décision,

* condamné la société BADET CLEMENT à payer à M. [H] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté la société BADET CLEMENT de ses autres demandes,

* condamné la société BADET CLEMENT aux dépens,

— le confirmer pour le surplus,

— dire à titre principal que le licenciement repose sur une faute grave ou, à titre subsidiaire, sur une faute simple,

— débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [H] à lui régler la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 23 octobre 2024, M. [H] demande de :

à titre principal,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société BADET CLEMENT à lui payer les sommes suivantes:

—  27 504,36 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 750,43 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  54 586 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  4 074,78 euros bruts de rappel de salaire en compensation des temps de déplacement

—  4 407,48 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’infirmer à titre incident en ce qu’il :

* a limité les condamnations de la société BADET CLEMENT aux sommes suivantes :

—  35 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  40 000 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

* l’a débouté de ses autres demandes,

— condamner la société BADET CLEMENT à lui verser les sommes suivantes :

* 96 265, 26 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 54 586 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 27 504, 36 euros bruts au titre du préavis, outre 2 750, 43 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 73 043, 74 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées, outre 7 304, 37 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 24 814, 09 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 2 481, 41 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 4 074,78 euros bruts au titre de la contrepartie sur les temps de déplacement,

* 7 188, 85 euros bruts au titre des heures non rémunérées réalisées, outre 718, 89 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 5 000 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre du dépassement des durées maximales de travail,

* 55 000 euros nets à titre d’indemnité de travail dissimulé,

* 5 000 euros nets pour préjudice matériel sur la non-conservation du numéro de téléphone,

* 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner à la société BADET CLEMENT de rembourser à France Travail les indemnités de chômage payées à M. [H] du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités chômage, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— rappeler que conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 2 février 2022, pour toutes les sommes de nature salariale, à compter du prononcé du présent jugement pour toute autre somme,

— ordonner la production des documents de fin de contrat rectifiés selon la présente décision,

— condamner la société BADET CLEMENT aux dépens,

en tout état de cause,

— confirmer intégralement le jugement prud’homal déféré,

— condamner la société BADET CLEMENT à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour relève que dans le dispositif de ses conclusions, M. [H] demande à la fois, 'en tout état de cause', de confirmer intégralement le jugement déféré et aussi, 'à titre principal', de partiellement l’infirmer.

Nonobstant cette évidente contradiction, il ressort du corps de ses conclusions que sa demande de confirmation intégrale doit s’entendre comme s’appliquant au surplus.

I – Sur l’exécution du contrat de travail :

a) Sur le rappel d’heures supplémentaires et de contreparties obligatoires en repos :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’article L.3121-30 du même code dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article D.3121-14 du même code, transféré par décret n° 2016-1553 du 18 novembre 2016 portant diverses mesures relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ajoute que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Au titre des éléments qu’il lui incombe de présenter, et au visa notamment de l’article IV-9 de la convention collective nationale des vins, cidres et jus de fruits prévoyant un contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 180 heures, M. [H] expose qu’avant d’être placé sous le régime du forfait en jours, la reconstitution de son temps de travail fait apparaître des heures supplémentaires non rémunérées dépassant largement la limite contractuelle. Il sollicite en conséquence :

— pour l’année 2019 :

* un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 25 000,40 euros, outre 2 500,04 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 801,55 euros au titre des heures non payées, outre 280, 16 euros au titre des congés payés afférents,

* 9 392, 43 euros correspondant aux contreparties obligatoires en repos, outre 939, 24 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 846, 34 euros au titre des temps de déplacement,

— pour l’année 2020 :

* un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 28 200,72 euros, outre 2 820, 07 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 829,57 euros au titre des heures non payées, outre 382, 96 euros au titre des congés payés afférents,

* 11 392,56 euros correspondant aux contreparties obligatoires en repos, outre 1 139, 26 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 198, 39 euros au titre des temps de déplacement,

— pour l’année 2021 :

* un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 19 842, 62 euros, outre 1 984, 26 euros au titre des congés payés afférents,

* 557, 73 euros au titre des heures non payées, outre 55,77 euros au titre des congés payés afférents,

* 4 029,10 euros correspondant aux contreparties obligatoires en repos, outre 402,91 euros au titre des congés payés afférents,

* 30,05 euros au titre des temps de déplacement.

A l’appui de ses affirmations, il produit les éléments suivants :

— un tableau récapitulatif des heures effectuées (pièce n°7),

— un tableau de synthèse de ses demandes afférentes au temps de travail (pièce n°8),

— divers relevés de péage (pièce n°9),

— divers courriers électroniques (pièce n°10)

— ses calendriers outlook (pièce n°11).

— une attestation de M. [A], ancien directeur financier, selon lequel 'comme l’intégralité des cadres de la société, je me suis vu proposé fin juin 2021 un avenant à mon contrat de travail concernant un passage au forfait jour pour venir régulariser une situation problématique d’heures supplémentaires’ (pièce n° 22),

— divers comptes-rendus de réunions du CSE attirant l’attention de l’employeur sur la problématique des heures supplémentaires non payées aux cadres de la société (pièce n°14).

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Rappelant :

— d’une part que constitue une heure supplémentaire toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire, laquelle s’entend des heures de travail effectif ou assimilées à du temps de travail effectif par des dispositions légales ou conventionnelles, donc le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles et hors temps de pause,

— d’autre part que les heures supplémentaires ne sauraient résulter d’un simple dépassement de l’horaire à l’initiative du salarié,

— enfin qu’avant de décider du bien-fondé d’une demande en paiement d’heures supplémentaires les juges du fond doivent rechercher si les heures réclamées ont été effectuées à la demande et pour le compte de l’employeur,

la société BADET CLEMENT expose que M. [H] était contractuellement soumis à une durée de travail de 39 heures hebdomadaires et que cette durée s’inscrivait dans le cadre de l’horaire collectif auquel il était soumis, de sorte qu’elle n’était pas tenue d’établir un décompte individuel de sa durée du travail.

Elle ajoute que :

— l’examen des pièces qu’il produit n’apporte pas le commencement de preuve exigé par la jurisprudence, les horaires de début de journée ou les temps de pause n’étant pas justifiés de même que le travail effectué à domicile, en vacances ou en voiture (suivi ou renvoi de courriers électroniques) qui ne correspond pas à un travail nécessaire et urgent ou demandé par l’employeur,

— la tentative de M. [H] de produire un grand volume de pièces pour démontrer qu’il devait faire face à de nombreuses sollicitations et qu’il devait réaliser des heures supplémentaires ne résiste pas à l’analyse détaillée du contenu des courriers électroniques, lesquels n’ont pas, pour une grande partie d’entre eux, nécessité de travail effectif (transferts, transmission pour information, contenus très court, renvoi à un échange ultérieur ou à un autre interlocuteur, remerciement pour une information transmise). Ils n’avaient surtout aucun caractère d’urgence justifiant que le salarié, qui jouissait d’une autonomie très importante, y réponde en dehors de ses horaires de travail ou pendant ses congés,

— M. [H] informait aléatoirement ses interlocuteurs de son indisponibilité pendant ses congés et ceux-ci ignoraient qu’il ne devait pas être contacté. Il lui incombait donc, au regard de son expérience et de son niveau de classification, de ne pas répondre aux courriers électroniques de son équipe pendant ses congés, ou à tout le moins de mettre en place un message automatique d’absence,

— l’analyse croisée de ses courriers électroniques et de son décompte révèle des contradictions. Ainsi, le 6 mai 2019 il indique être en 'récup’ mais mentionne 3 heures de travail effectuées par courrier électronique, courriers au demeurant très courts et renvoyant à des échanges ultérieurs du fait qu’il est en congés. De plus, ces courriers électroniques ne reflètent aucunement un travail effectif, étant seulement l’occasion pour M. [H] de critiquer une salariée de l’équipe marketing. De même, il indique avoir travaillé 30 minutes le 29 juillet 2019 durant un congé alors qu’il s’agit simplement d’un transfert de courrier électronique sans caractère d’urgence et n’ayant sûrement pas nécessité un travail effectif de 30 minutes,

— M. [H] indique régulièrement dans son décompte qu’il arrive à « 8,50 », soit 8h30. Or, les courriers électroniques produits sont souvent envoyés depuis son téléphone à cette heure-là, le recours à son téléphone semblant indiquer qu’il n’est pas encore au bureau et il convient de retrancher le temps de trajet qui sépare son domicile de son lieu de travail,

— M. [H] produit des photographies de soirées dites 'professionnelles’ sans les expliquer et sans indiquer si ces soirées s’inscrivaient dans un lien de subordination ou non. Ainsi, le 4 juin 2019, M. [Y] demande à M. [H] s’il compte s’y rendre, ce qui signifie qu’il avait le choix sans que son employeur le lui impose. Ces heures non sollicitées par l’employeur ne peuvent donc pas constituer des heures supplémentaires à rémunérer. En outre, le courrier électronique du 3 juin 2019 par lequel M. [H] répond à M. [Y] à 20h33 ne peut être considéré comme du travail effectif car il n’avait aucun caractère urgent justifiant que le salarié y réponde en dehors de ses horaires de travail,

— le contexte particulier des mois de mars 2020 à juin 2020 lié à la crise sanitaire et d’octobre 2020 à décembre 2020 justifie qu’un cadre, manager d’équipe, se soit rendu plus disponible qu’en temps normal. Chacun a été contraint de s’adapter pour permettre la poursuite de l’activité économique. Surtout, durant ces périodes le télétravail généralisé et mis en place au pied levé ne permettait pas à l’employeur de prendre connaissance des horaires réalisés par les salariés. En outre, au regard de l’autonomie dont il disposait dans l’organisation de son travail, M. [H] pouvait adapter ses horaires sans que cela ne démontre la réalisation d’heures supplémentaires,

— le relevé des transactions de péage qu’il produit, difficile à lire en raison de la taille des caractères, ne permet pas de retracer les prétendues heures supplémentaires effectuées car ce n’est pas parce que le salarié a pris l’autoroute à 18h qu’il a travaillé jusqu’à cette heure-là. Ensuite, il n’est pas possible de retracer ses trajets exacts, ces éléments ne faisant pas apparaître les heures de trajet du matin. Surtout, il y a de nombreux jours où M. [H] indique être en télétravail pour lesquels ses relevés de télépéages sont sans utilité. Ces horaires ne sont d’ailleurs pas non plus corroborés par les courriers électroniques produits,

— de son propre aveu, il pouvait librement organiser des rendez-vous personnels lors de son temps de travail. De même, il mentionne dans son décompte des jours de congés supplémentaires de récupération lorsqu’il justifiait d’heures de travail réalisées lors d’événements professionnels. Il est ainsi permis d’affirmer qu’étant donné son positionnement hiérarchique et son autonomie, il pouvait s’adapter pour récupérer un temps de travail exceptionnel via des jours de congés supplémentaires,

— M. [H] n’a jamais formulé auprès de sa direction aucune demande, réclamation ni sollicité le paiement d’heures supplémentaires avant la saisine de la juridiction prud’homale alors que sa position hiérarchique lui permettait d’avoir un échange régulier et privilégiée avec elle et d’évoquer toute demande liée à ses conditions de travail. L’absence de toute réclamation, notamment lors du passage au forfait en jours, est à nouveau soulignée,

— la demande est en partie prescrite puisque pour le mois de janvier 2019, cette période remonte à plus de 3 ans avant la saisine du conseil de prud’hommes par requête du 31 janvier 2022.

s’agissant de la prescription alléguée :

L’article L.3245-1 du code du travail dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Etant rappelé :

— d’une part qu’en cas de termes successifs de créance de salaire, chaque terme fera courir un délai de prescription qui lui est propre,

— d’autre part qu’en matière salariale le jour où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer est la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible,

l’action en rappel de salaire pour heures supplémentaires n’est prescrite que pour les heures prétendument effectuées avant 31 janvier 2019 dans la mesure où la saisine du conseil des prud’hommes le 31 janvier 2022 a interrompu la prescription. Du fait du licenciement survenu le 28 décembre 2021, le salarié n’est en droit de réclamer des sommes au titre des rappels de salaire que pour la période de trois années avant la rupture, soit à compter de janvier 2019 comme demandé dans son décompte. Le moyen n’est donc pas fondé.

s’agissant du bien fondé de la demande :

Peu important que M. [H] n’ait jamais formulé aucune demande ou réclamation à ce titre avant la saisine de la juridiction prud’homale, la cour relève que s’il ressort du contrat de travail qu’avant la mise en place d’une convention de forfait en jours la durée du travail du salarié était fixée à 39 heures selon l’horaire collectif de son service, cette stipulation n’est aucunement exclusive de l’accomplissement des heures supplémentaires alléguées, de sorte que lorsque le salarié présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, ce qui est le cas en l’espèce, il incombe à ce dernier de produire tout élément utile sur le contrôle de la durée du travail.

Or la société BADET CLEMENT, sur qui pèse l’obligation d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées par le salarié, ne produit aucun décompte des heures de travail effectuées, se bornant à critiquer celui de M. [H] et opposer qu’il n’est pas suffisamment précis pour justifier les heures supplémentaires alléguées.

Par ailleurs, la société ne saurait se prévaloir du fait que les heures supplémentaires alléguées n’auraient pas été demandées par elle dès lors que l’envoi régulier par le salarié de courriers électroniques en dehors de ses heures de travail et aussi durant ses congés sans réaction de l’employeur pour qu’il y soit mis un terme implique un accord tacite de sa part.

Toutefois, nonobstant le fait que le recours à un téléphone portable pour envoyer des courriers électroniques n’est aucunement la démonstration d’une absence du salarié de son bureau à l’heure où ceux-ci sont envoyés, la cour observe que :

— si les courriers électroniques produits par M. [H] attestent effectivement d’une activité professionnelle en dehors de ses horaires de travail habituel ou pendant ses congés, ce qui corroborent la réalité des heures supplémentaires alléguées, il ne saurait être déduit des heures auxquelles ces courriers électroniques ont été envoyés qu’ils sont contemporains d’un travail effectif réalisé dans le laps de temps considéré. En outre, ils sont, pour un certain nombre d’entre eux, limités à des transferts de courriers électroniques reçus, parfois pour simple information, ou encore à des contenus succincts voire de simples remerciements, ce qui ne saurait caractériser un travail effectif à la hauteur des heures supplémentaires réclamées à ce titre,

— l’examen croisé des courriers électroniques et de l’agenda électronique produits ne permet pas de confirmer les heures alléguées,

— certains de ces courriers électroniques ne présentent à l’évidence aucun caractère d’urgence justifiant qu’il y soit répondu immédiatement en dehors des horaires habituels de travail ou pendant les congés du salarié. Et pour nombre d’entre eux, leur envoi résulte d’une initiative personnelle du salarié,

— il n’est pas démontré que certaines activités de type 'soirées professionnelles', décomptées par M. [H] comme du temps de travail effectif, lui ont été imposées, de sorte que sa présence volontaire, même en dehors de ses horaires de travail habituels, ne saurait relever d’un temps de travail effectif, et donc des heures supplémentaires alléguées,

— il peut être constaté dans les agendas électronique du salarié que M. [H] pouvait fixer des rendez-vous personnel sur son temps de travail.

Dans ces conditions, étant par ailleurs relevé d’une part que M. [H] affirme sans être contredit que certaines heures de travail ne lui ont pas été payées, selon décompte produit en pièce n°8, et d’autre part que la réalité des déplacements qu’il effectuait en France et à l’étranger (hors trajet domicile/travail au sens de l’article L.3121-4 du code du travail) est confirmée par ses agendas, déplacements dont le caractère professionnel n’est pas non plus discuté par l’employeur, pas plus que le décompte du salarié sur ce point, la cour considère que M. [H] est bien fondé à réclamer le paiement d’un rappel de salaire pour des heures supplémentaires non rémunérées que la cour fixe à 40 000 euros, ainsi que pour des heures non rémunérées et à titre de contrepartie sur les temps de déplacement.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il lui a alloué les sommes suivantes :

—  40 000 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 4 000 euros au titre des au titre des congés payés afférents,

—  4 074, 78 euros au titre de la contrepartie sur les temps de déplacement, outre 407,48 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 188, 85 euros au titre des heures non rémunérées réalisées, outre 718,89 euros au titre des congés payés afférents, conformément à son décompte,

étant relevé que s’agissant des congés payés afférents aux heures supplémentaires et à la contrepartie sur les temps de déplacement, le conseil de prud’hommes a cumulé ces deux sommes (4 000 euros et 407,48 euros) sous le même montant.

En revanche, dès lors que le nombre d’heures supplémentaires accomplies par le salarié ne dépasse pas la limite du contingent annuel applicable, soit 180 heures annuelles, sa demande au titre du repos compensateur sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

b) sur le dépassement des durées maximales de travail :

Rappelant que selon la Cour de cassation, s’appuyant sur l’article L.3121-35 devenu L. 3121-20 du code du travail interprété à la lumière de l’article 6-b de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation, M. [H] soutient qu’il a, à de nombreuses reprises, largement dépassé la durée maximale du travail fixée à 48 heures par semaine, ce qui lui a causé un préjudice certain, notamment en termes d’impact sur sa vie personnelle et familiale et sur sa santé.

Il sollicite à ce titre la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La société BADET CLEMENT oppose que le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 39 heures s’inscrivant dans le cadre de l’horaire collectif auquel il était soumis, de sorte qu’elle n’était pas tenue d’établir un décompte individuel de la durée du travail le concernant. Elle ajoute que le conseil de prud’hommes a, à juste titre, exclu tout dépassement de la durée maximale du travail hebdomadaire ou du contingent annuel de 180 heures supplémentaires par an défini dans la convention collective applicable.

Il est constant que la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, nonobstant le fait qu’il résulte des développements qui précèdent :

— d’une part que lorsque le salarié présente des éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées pour permettre à l’employeur de répondre, il incombe à ce dernier de produire tout élément utile sur le contrôle de la durée du travail,

— d’autre part que si la demande de rappel de salaire formulée par M. [H] au titre des heures supplémentaires non rémunérées effectuées n’est que partiellement accueillie, cela n’est aucunement exclusif d’un dépassement de la durée maximale du travail hebdomadaire,

la cour constate que la société BADET CLEMENT ne justifie d’aucun élément établissant que les seuils légaux ont été respectés sur la période considérée alors qu’il résulte du décompte du salarié qu’il a, à plusieurs reprises, été amené à travailler au delà de 48 heures par semaine.

Dans ces conditions, et dès lors qu’en cas de dépassement de la durée maximale du travail le salarié subi nécessairement un préjudice, il sera alloué à M. [H] la somme de 500 euros à ce titre, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

c) sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. [H] soutient que la société BADET CLEMENT ne pouvait ignorer qu’elle mentionnait sur ses bulletins de paye un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, alors même qu’elle a été alertée à plusieurs reprises par le CSE et qu’elle a mis plusieurs mois avant d’accepter de régulariser la situation. Il sollicite en conséquence la somme de 55 000 euros à titre d’indemnité forfaitaire.

Toutefois, nonobstant le fait qu’il résulte des développements qui précèdent que M. [H] est bien fondé à réclamer le paiement d’heures supplémentaires non rémunérées entre 2019 et 2021 et que le CSE a appelé l’attention de la société depuis 2020 sur l’existence d’une problématique liée au non paiement d’heures supplémentaires concernant ses cadres en général, il n’est aucunement démontré que s’agissant de M. [H], elle avait effectivement connaissance qu’il était concerné, ce d’autant qu’il est démontré qu’elle ne contrôlait pas son temps de travail et le salarié ne justifie pas d’avoir alerté son employeur sur ce point ni même formulé une quelconque demande à ce titre.

Dans ces conditions, la cour considère que la mention sur les bulletins de paye de M. [H] d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne relève pas d’une volonté avérée de dissimulation d’emploi salarié de la part de la société BADET CLEMENT. Le rejet de la demande d’indemnité pour travail dissimulé s’impose donc, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

d) sur les dommages-intérêts pour non-portabilité du numéro de téléphone à usage personnel (exécution fautive du contrat de travail) :

Rappelant qu’il a initialement mis son numéro de téléphone personnel à disposition de la société

pour un usage professionnel et personnel, l’abonnement de la ligne étant pris en charge par cette dernière, M. [H] explique qu’après son licenciement il a souhaité bénéficier de la portabilité de son numéro de téléphone dont il avait usage depuis près de 20 ans, ce que la société a refusé contrairement aux trois derniers cadres récemment partis, l’obligeant à changer de numéro de téléphone personnel, ce qui lui a été particulièrement préjudiciable et lui a occasionné un nombre très important de complications diverses et de désagréments.

Il sollicite en conséquence la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La société BADET CLEMENT oppose que si lors de son embauche en 2010 M. [H] a transmis son numéro de téléphone portable 'afin de l’intégrer dans les abonnements pro', il n’était pas seulement prévu de lui rembourser le coût de l’abonnement mais il s’agissait d’un transfert de la ligne à la société qui était alors l’unique client du fournisseur ORANGE. C’est d’ailleurs à ce titre que la société disposait d’une offre comprenant le prêt d’un téléphone (le téléphone professionnel de M. [H]) et le fait que celui-ci soit autorisé à utiliser la ligne téléphonique en bon père de famille ne lui confère pas un caractère personnel. M. [H] a restitué le 10 janvier 2022 le véhicule et le matériel appartenant à l’entreprise mais le téléphone a été restitué sans la carte SIM or il avait expressément été demandé que cette carte SIM, propriété de la société BADET CLEMENT, lui soit restituée.

Elle ajoute qu’elle n’avait pas l’obligation de restituer une ligne téléphonique qui lui avait précédemment été transférée lors de l’entrée du salarié dans les effectifs, qu’elle représente une certaine valeur commerciale pour la société dès lors qu’elle est, aux yeux des clients, le contact direct avec le service marketing et que M. [H] ne justifie en tout état de cause d’aucun préjudice.

En application des dispositions de l’article 1353 du code civil, il incombe à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, M. [H] ne produit aucun élément utile permettant de déterminer les circonstances et conditions dans lesquelles il aurait, selon lui, 'mis son numéro de téléphone personnel à disposition de la société pour un usage professionnel et personnel', ni permettant de contredire l’affirmation de la société selon laquelle elle a en fait pris à son compte cet abonnement et mis à disposition du salarié le numéro correspondant pour un usage professionnel et personnel, étant précisé qu’en tout état de cause les parties ne discutent pas le fait que c’est effectivement la société qui prenait en charge le coût de l’abonnement.

Par ailleurs, il n’est pas non plus justifié d’une quelconque obligation pesant sur la société de restituer le dit abonnement à l’issue de la relation de travail. Au contraire, il ressort clairement du courrier électronique de l’employeur du 25 juin 2010 (pièce n°13 du salarié) qu’il lui a été demandé de communiquer son numéro de téléphone personnel 'afin de l’intégrer dans les abonnement pro'.

Enfin, M. [H] ne justifie aucunement en quoi changer de numéro de téléphone personnel lui aurait été 'particulièrement préjudiciable’ et lui aurait occasionné 'un nombre très important de complications diverses et de désagréments'.

Dans ces conditions, peu important que d’autres cadres aient pu bénéficier d’une telle mesure, la demande sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur le bien fondé du licenciement :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié.

Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l’employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n’en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Aux termes de la lettre de licenciement du 28 décembre 2021, il est formulé plusieurs griefs à l’encontre du salarié dans les termes suivants :

'Nous avons été informés fin novembre 2021 que vous aviez commis des faits constitutifs d’un management inapproprié pouvant être qualifié de harcèlement moral.

En effet, vous avez fait subir des situations inappropriées à vos subordonnés, et plus particulièrement à Mme [U] [E].

Plus précisément, vous avez tenu des propos déplacés et adopté un comportement violent lors de l’entretien individuel de Madame [U] [I] du 22 mars 2021.

Lorsque Madame [U] [E] a évoqué les besoins en ressources du service, vous vous êtes mis en colère de façon inconsidérée. A la suite de la remarque de la salariée sur sa charge de travail et la pression subie, vous vous êtes mis à crier et à taper du poing sur votre bureau avec une grande violence. Cette attitude a conduit Madame [U] [E] à pleurer et à être prise de tremblements devant vous. Pour autant, vous n 'avez pas accepté d’interrompre l’entretien, alors qu’elle le demandait expressément.

A plusieurs autres reprises au cours de l’entretien, vous vous êtes à nouveau mis à crier alors que Madame [U] [E] se remettait à pleurer devant vous.

Plus grave encore, au cours de cet entretien qui a duré près de 3h45 (!), vous vous êtes permis de demander à Madame [U] [E] de vous donner sa main que vous avez prise entre les vôtres, sans raison et à deux reprises. Ce geste était particulièrement déplacé et a été mal vécu par la salariée qui n’a pas supporté ce contact physique, d’autant qu’il a été réalisé à deux reprises lors d’un entretien d’une extrême violence où son intégrité était mise en cause.

Sur le fond, vous avez refusé d’entendre les remarques de votre collaboratrice, notamment sur sa charge de travail et la pression subie, et vous n’avez apporté aucune réponse satisfaisante à son mal-être.

Ce mal-être s’inscrit dans le cadre d’une relation de travail de confiance entre Madame [U] [E] et vous-même, mais qui s est fortement détériorée en raison de la surcharge de travail subie par votre collaboratrice et de votre comportement.

Malgré les multiples alertes de Madame [U] [E] concernant sa charge de travail et la nécessité de respecter son temps de travail, vous n 'avez pas suffisamment rationnalisé le travail de votre équipe ou sollicité le recrutement d’un nouveau salarié.

Cet entretien du 22 mars 2021, d’une violence inadmissible, a finalement conduit à une dégradation de l’état de santé de Madame [U] [E] : cette dernière a été contrainte de bénéficier d’un arrêt de travail pour maladie dés le lendemain, soit dès le 23 mars 2021 pour une durée totale de 17 jours.

Vous n 'avez jamais présenté la moindre excuse à Madame [U] [E] pour la façon dont l’entretien s’est déroulé et la façon dont il a été vécu par votre collaboratrice. Au contraire, vous avez minimisé l’incident en expliquant par exemple à Madame [J] [B] que vous vous étiez un peu « frictionnés ».

Un autre épisode au cours duquel vous avez usé de propos agressifs nous à été rapporté.

En effet, à la suite d’une réunion de travail du 29 octobre 2021 réalisée en visioconférence, vous avez souhaité échanger avec Madame [U] [E] sur la gestion de ses jours de repos accumulés. A l’occasion de cet échange, vous avec de nouveau été virulent à l’encontre de Madame [U] [E], la culpabilisant de devoir se placer en arrêt maladie pour subir une opération chirurgicale, en affirmant que la situation très tendue dans laquelle se trouvait l’équipe était 'de son fait'.

Vous avez en outre reproché à Madame [U] [E] de prendre les jours de repos accumulés, l’accusant même de s’être « auto-généré »des jours de récupération. Aussi, vous avez reproché à Madame [U] [E] d’être responsable du fait que ses collègues devaient partir plus tard du bureau le soir et même le fait que vous aviez dû 'annuler’ vos vacances.

Vos propos visant à stigmatiser votre collaboratrice de façon injustifiée ont de nouveau entraîné les pleurs et les tremblements de Madame [U] [E], sans que cela vous conduise à modérer vos propos.

Il n 'est pas tolérable qu 'une salariée soit traitée de la sorte et subisse vos accès de colère et vos emportements violents.

En dehors de ces deux épisodes de mars et octobre 2021, vous avez fait subir à Madame [U] [E] une pression constante et insupportable. En effet, plusieurs salariés nous ont indiqué qu’ils avaient pu voir Madame [U] [E] pleurer à plusieurs reprises, et ce, même au cours de réunion de suivi de projets. De plus, vous avez renvoyé Madame [U] [E] à son lien de parenté avec l’un des dirigeants de la société lorsqu’elle vous faisait part de ses difficultés. A titre d’exemple, vous avez dit à Madame [U] [E] lors de son entretien individuel : 'mais putain t’as qu’à aller lui dire merde à ton frère". Ou encore, lorsque Madame [U] [E] a évoqué avec vous des difficultés en lien avec ses jours de repos, vous avez conclu "va la porter toi-même à ton frère ta feuille de récup !'.

Pour votre information, les faits qui vous sont reprochés nous ont, pour l’essentiel, été communiqués par la principale intéressée lors d’un entretien qu’elle a sollicité fin novembre 2021 et par le biais d’un mail d’alerte du 5 décembre 2021.

A la suite de cette dénonciation, d’autres salariées du service nous ont apporté leur témoignage, confirmant la pression que vous exerciez à l’encontre de Madame [U] [E] et la dégradation des conditions de travail de cette salariée. Il nous a notamment été indiqué que vous aviez imposé à Madame [U] [E] de réaliser, avant son départ en arrêt maladie programmé, un certain nombre de missions comme des présentations stratégiques en un temps record, sans prendre en compte sa charge de travail déjà importante.

D’une manière générale, nous avons à vous reprocher un comportement professionnel inadapté. Vous adoptez un comportement changeant, imprévisible et incertain, ce qui perturbe grandement les salariés de l’équipe, les conduisant à redouter vos réactions. Vous critiquez les salariés du service en leur absence, créant un climat toxique pour l’ensemble des collègues. Cette attitude empêche un dialogue serein et dégrade considérablement les conditions de travail des salariés.

En définitive. une forte dégradation de l’ambiance générale et un état de souffrance des salariés de votre service ont été révélés dans les témoignages récents que nous avons reçus.

De plus, vous tenez des propos dénigrants sur les autres équipes de la société et les membres de la Direction. En effet, nous avons été informés que, lors de réunions, vous jugiez les autres services de l’entreprise comme étant « des amateurs »et les attitudes de certains commerciaux étaient par exemple remises en cause. En agissant de la sorte, vous portez atteinte à l’esprit d’entreprise qui devrait être encouragé et tentez de 'mettre sous cloche’ votre équipe.

Ce jugement négatif des autres membres de l’entreprise, voire le dénigrement affiché, ne favorise pas un contexte de travail serein et productif. Cette ambiance de travail dégradée a conduit à un manque de réactivité de la part de votre service marketing qui a été constaté par les équipes commerciales. Votre management est particulièrement mal vécu par les salariés de l’équipe qui se sentent isolés des autres services, du fait de votre intervention systématique et. de vos critiques régulières.

Vous avez tenu des propos déplacés à l’endroit d’une salariée nouvellement embauchée et encore en période d’essai, affirmant par exemple qu’elle « faisait chier tout le monde » car elle souhaitait « manger à l’ombre »et qu’elle devait modérer son dynamisme et son enthousiasme.

Une telle attitude compromet l’image de notre entreprise en véhiculant une image négative auprès des jeunes recrues.

L 'ensemble de ces faits révèlent un comportement en profond décalage avec le fonctionnement normal attendu et avec vos fonctions au sein de notre entreprise. Ils sont pour certains d’entre eux constitutifs de harcèlement moral et en toute hypothèse inappropriés.

Votre poste de Directeur Marketing nécessitait pourtant une attitude exemplaire, à l’écoute de vos collaborateurs et loyal envers le reste de l’entreprise, ce dont vous n 'avez pas fait preuve […]' (pièce n°5).

a) sur la prescription :

Au visa de l’article L.1332-4 du code du travail, M. [H] soutient que la société BADET CLEMENT fonde la quasi intégralité du licenciement sur des faits qui se seraient déroulés le 22 mars 2021, jour de l’entretien professionnel annuel de Mme [E], ajoutant trouver 'pour le moins curieux’ que les dirigeants de la société n’aient été informés de ces faits qu’au mois de décembre 2021 car selon lui, si cet entretien avait été aussi violent que Mme [E] le dit, elle n’aurait pas attendu 9 mois pour s’en plaindre.

Il ajoute que 'de façon aussi habile que malhonnête', la société a tenté de réactiver le délai de prescription de 2 mois en faisant témoigner Mme [E] et quelques-unes de ses collègues qui auraient soudainement souhaité s’en ouvrir à leur employeur, la société invoquant un prétendu événement du 29 octobre 2021, sans être capable de démontrer quoi que ce soit de répréhensible ni de le dater correctement, et conclut que faits étaient prescrits au jour de l’engagement de la procédure de licenciement le 15 décembre 2021.

La société BADET CLEMENT oppose que, comme indiqué dans la lettre de licenciement, elle n’a été informée des faits par Mme [E] que fin novembre 2021, déclarations confirmées par courrier électronique du 5 décembre suivant et par une attestation (pièces n°7 et 18).

Elle ajoute que M. [H] est dans l’incapacité de démontrer que Mme [E] aurait révélé les faits avant cette date, alors même qu’un texto qu’elle a envoyé à Mme [B] le 22 octobre 2021 confirme qu’elle ne s’était jusqu’alors jamais confiée à M. [Y], son frère, puisqu’elle évoque son intention de le faire (pièce n°21).

Dès lors, la société n’a pas attendu plus de deux mois entre la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés à M. [H] pour engager la procédure de licenciement.

En application de l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Il est toutefois de jurisprudence constante que ces dispositions ne font pas obstacle à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois, lors que le comportement du salarié s’est poursuivi.

En l’espèce, la cour constate

— d’une part que la société BADET CLEMENT justifie qu’elle n’a été formellement informée par Mme [E] des faits survenus en mars 2021 que le 5 décembre suivant par un courrier électronique de la salariée,

— d’autre part qu’il résulte de la lettre de licenciement que d’autres faits relatifs, comme ceux de mars 2021, à un comportement managérial inapproprié ont également été constatés à l’égard de Mme [E] lors d’une réunion de travail du 29 octobre 2021 et plus généralement à l’égard d’autres salariées du services, ce qu’elles ont dénoncé début décembre 2021. Il s’en déduit que le comportement du salarié s’est poursuivi entre mars et décembre 2021.

Dans ces conditions, la procédure de licenciement ayant été engagée le 15 décembre 2021, la fin de non recevoir tirée de la prescription n’est pas fondée.

b) sur la faute grave alléguée :

M. [H] conteste longuement les griefs formulés à son encontre aux motifs que :

* s’agissant de l’entretien professionnel de Mme [E] du 22 mars 2021

— la société tente vainement de faire croire qu’il aurait eu à son égard des 'propos déplacés’ et un 'comportement violent’ alors que le compte-rendu de l’entretien, même s’il n’a pas été signé, ne reflète aucune animosité (pièce n°19),

— si l’entretien a été long c’est parce que Mme [E] semblait émotionnellement fragilisée et avait besoin de cet échange. A aucun moment il ne l’a malmenée, ayant au contraire fait preuve d’une écoute attentive et tenté tant bien que mal de la rassurer. D’ailleurs Mme [E] n’a pas déclaré d’accident du travail à la suite à cet entretien,

— les allégations de la société sur le déroulement de cet entretien reposent sur le seul témoignage de Mme [E] qui vise une annexe de 6 pages reproduisant un courrier électronique qu’elle a envoyé le 5 décembre 2021 à son frère, dirigeant de la société. Or le texte ne ressemble en rien à un courrier électronique (destinataire, objet, date et heure'), de sorte que rien ne garantit l’authenticité de ce courrier électronique.

* s’agissant des prétendues dénonciations faites par son équipe :

— il est pour le moins curieux et anormal que les salariés du service marketing qui apportent leur témoignage aient tous écrit des courriers électroniques début décembre 2021 avec des similitudes de rédaction flagrantes mettant en doute leur authenticité et leur valeur,

— aucune enquête n’a été diligentée afin de faire la lumière sur ce qui lui était soudainement reproché alors qu’il a exercé pendant plus de 10 ans en qualité de responsable marketing sans qu’aucune remarque ne soit jamais faite sur son management, y compris durant son dernier entretien professionnel annuel du mois de février 2021 (pièce n°15),

— il n’a été l’objet d’aucun antécédent disciplinaire, ni même de rappel à l’ordre ou de recadrage de quelque nature que ce soit, et ni la médecine du travail ni même les élus du CSE n’ont émis la moindre alerte sur une éventuelle situation problématique et encore moins un harcèlement moral de sa part sur son équipe,

— initialement convoqué le 6 décembre à un 'point’ sur l’organisation du service et de ses missions pour les mois qui viennent (pièce n°23), c’est à cette occasion que des reproches inattendus lui ont été faits,

— au cours de l’entretien préalable, le terme 'harcèlement’ n’a jamais été prononcé, ne lui permettant pas de s’en défendre (pièce n°21),

— la société est incapable d’apporter la moindre preuve sérieuse d’un comportement managérial

inadapté avec Mme [E], qui est par ailleurs la s’ur du dirigeant de la société. Au contraire, leurs relations ont toujours été saines et franches, voire parfois amicales : il a recommandé une augmentation de salaire en 2014 et en 2015 (pièce n° 24), lui a rappelé sa confiance en son travail en 2017 (id), a interpellé sur sa charge de travail en 2020 et 2021 (pièces n°24 et 25), a réorganisé ses missions pendant son arrêt maladie en 2021 et divers échanges de texto courant 2021 attestent de leur bonne entente (pièce n°27),

— la surcharge de travail de la salariée n’est aucunement contestée mais elle n’est pas de son fait et il a, à de nombreuses reprises, alerté la direction sur ce sujet (pièces n°19, 24, 25, 25bis et 34),

* s’agissant de la visioconférence d’octobre 2021 :

— l’entretien n’a pu se tenir le 29 octobre puisque Mme [E] était en congés ce jour-là (pièce n°28),

— la société se fonde, une fois de plus, sur le seul témoignage de Mme [E]. De plus, si cette réunion a bien eu lieu en visioconférence, seuls lui-même et Mme [E] y ont participé, cette dernière étant alors en télétravail, de sorte que Mme [B] ne peut attester qu’il 's’est emporté’ et que sa collègue 's’est effondrée en larmes durant l’entretien devant tant de malveillance'. L’objet de cette réunion de travail était uniquement de faire le point sur l’avancement de l’organisation de deux réunions et il ne s’est absolument rien passé de notable,

— Mme [E] souffrait manifestement d’un état de santé fragilisé depuis déjà quelques années, ce que sa fille confirme d’ailleurs (pièce adverse n°22) et il n’a rien à voir avec son départ dont la raison reste inconnue,

* s’agissant de son comportement professionnel inadapté :

— l’image caricaturale dépeinte par la société de ne correspond pas du tout à la réalité. Directeur

Marketing depuis le 16 juin 2010, il n’a jamais été mise en cause sur son management ou son comportement d’une manière générale,

— les cinq témoignages produits, y compris celui de Mme [E], renvoient tous à des courriers électroniques adressés au directeur général pour le dénoncer. Or il est curieux que les cinq salariées du service marketing aient toutes écrit entre le 2 et le 6 décembre 2021 pour faire part de son comportement qui durerait depuis plus de 9 mois. La concomitance ainsi que certaines similitudes de rédaction interpellent tout particulièrement. Ils n’ont en outre aucunement été témoins directs, se bornant à rapporter les déclarations de Mme [E],

— si la situation était si intenable, pourquoi personne ne s’en est ému avant le mois de décembre 2021 ' Et comment Mme [V], recrutée par lui-même en janvier 2021, aurait sollicité un contrat de travail à durée indéterminée auprès de lui au terme de deux contrats à durée déterminée de 6 mois '

— le témoignage de Mme [W] ne peut que surprendre puisqu’elle a accepté le 11 octobre 2021 le renouvellement de sa période d’essai pour deux mois, soit jusqu’au 16 décembre 2021 (pièce n°33). Il n’y avait donc vraisemblablement aucune difficulté préexistante la concernant avec lui sinon elle aurait logiquement refusé le renouvellement de sa

période d’essai ou alors s’en serait ouverte à la direction. Au contraire, elle a pris l’initiative d’échanger avec lui en des termes particulièrement sympathiques et dénués de toute animosité

sur LinkedIn le 06 janvier 2022, soit quelques semaines seulement après son message à la direction du 2 décembre 2021 (pièce n°39),

— depuis son départ, de nombreux salariés ont quitté la société (pièce n°34) et il démontre que l’ambiance au sein du service marketing était bonne (pièces n°20, 22, 25, 26) et les entretiens professionnels de ses membres ne font aucunement ressortir une quelconque mauvaise ambiance ou prétendue 'mise sous cloche’ (pièces n°16 à 19),

et conclut que, selon lui, la société avait pour objectif de se séparer de lui pour une raison non avouable, comme par exemple faire l’économie d’une des plus hautes rémunérations de la société. Elle ne justifie d’ailleurs pas de ce qu’il est advenu de son poste après son départ.

A titre infiniment subsidiaire, il soutient que la direction, prétendument informée des faits entre le 2 et le 6 décembre 2021, a organisé dès le 7 décembre un entretien informel puis attendu près de 10 jours pour le convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement et ce sans même prononcer une mesure de mise à pied conservatoire. Dès lors que l’employeur n’a pas agi dans un délai restreint, il convient d’écarter la qualification de faute grave retenue à tort.

Au titre de la charge de la preuve qui lui incombe, et rappelant que l’article L.4121-1 du code du travail lui impose de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, la société BADET CLEMENT expose longuement les termes, déjà très détaillés, de la lettre de licenciement et se rapporte aux pièces n°7 et 16 concernant Mme [E], précisant à cet égard que la date de l’entretien n’est pas le 29 octobre comme indiqué par erreur mais le 22, ce qui ressort d’ailleurs d’un échange de texto entre Mmes [B] et [E] (pièce n°21).

Elle ajoute que :

— Mme [V] confirme que, lors d’une réunion en visioconférence 'le 25 octobre 2021 avec Madame [E] et Monsieur [H]', 'l’échange a été glacial tout le long de la visio-conférence : je me rappelle qu'[U] a été obligée de couper son micro et/ou sa caméra à différents moments pour pleurer. Elle n’a pas rallumé sa caméra sur toute la fin de l’échange. Suite au point, M. [H] a commenté et remis une nouvelle fois en cause les compétences et travail effectués par [U] sur cette préparation de présentation’ (pièce n°23),

— les collègues de Mme [E] ont constaté une dégradation de ses conditions de travail du fait du management fautif de M. [H] ce dont ils ont été directement témoins (pièces n°8 à 15),

— l’ensemble des agissements répétés de M. [H] constitue du harcèlement moral managérial dès lors que ces faits ont eu pour conséquence une dégradation des conditions de travail et ont porté atteinte à la santé de Mme [E], et dès lors que l’employeur a l’obligation de protéger la santé et la sécurité des salariés, il a été décidé de mettre un terme au

contrat de M. [H],

— il lui est également reproché d’une manière générale un comportement professionnel inadapté que le premier juge n’a pas pris en compte bien qu’il ressorte des témoignages des membres de l’équipe marketing (comportement changeant, imprévisible, incertain et dénigrant) (pièces n°8 à 15).

— si le terme de harcèlement n’a pas été prononcé par les personnes présentes lors de l’entretien préalable, cet entretien a porté sur son comportement et il a été en mesure de répondre utilement aux griefs de son employeur, ce que l’attestation de M. [Z] ne contredit pas,

— l’employeur n’est pas tenu d’associer les représentants du personnel à la conduite d’une enquête interne et il peut même mener une telle enquête sans en informer le salarié mis en cause ou lui

donner accès à son dossier, de sorte qu’aucune disposition n’impose à un employeur qui prend connaissance de faits constitutifs d’un potentiel harcèlement moral de diligenter une enquête en intégrant les représentants du personnel,

— les similitudes de rédaction que le salarié dénonce témoignent seulement que les témoins décrivent les mêmes faits qu’ils ont chacun pu constater individuellement,

— en tant que manager, M. [H] est l’auteur des comptes-rendus d’entretien qu’il menait et celui du 22 mars 2021 n’est d’ailleurs pas signé par Mme [E] qui l’a refusé,

— les échanges de textos ou de courriers électroniques entre le salarié et Mme [E] ou les autres membres de son équipe ne sont pas incompatibles avec le management inapproprié

qui lui est reproché et ne fait que déplacer artificiellement le débat, M. [H] ne se justifiant pas sur le fond du dossier et particulièrement sur les griefs qui lui sont reprochés,

— de façon très surprenante, M. [H] soutient désormais que le délai pour mettre en 'uvre la procédure de licenciement ne serait pas suffisamment restreint pour être compatible avec un licenciement pour faute grave. Cet argument est inopérant puisque la jurisprudence considère qu’un délai de 8 à 15 jours est un délai raisonnable pour l’engagement de la procédure de licenciement.

En premier lieu, s’agissant du moyen tiré du délai restreint pour engager la procédure de licenciement, il est constant que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués, dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

En l’espèce, il ressort de la procédure que la société BADET CLEMENT a eu connaissance des faits qu’elle reproche à son salarié à partir de fin novembre 2021 lorsque Mme [I] les a dévoilés aux dirigeants de l’entreprise, déclarations confirmées par courrier électronique du 5 décembre suivant. Les autres dénonciations reçues sont contemporaines de ce dernier. Dans ces conditions, sa convocation dès le 15 décembre suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement répond à l’exigence d’un engagement de la procédure dans un délai restreint, peu important par ailleurs que cette convocation ne soit pas assortie d’une mise à pied à titre conservatoire. Le moyen n’est donc pas fondé.

Ensuite, s’agissant de la véritable cause du licenciement, l’article L.1235-1 du code du travail rappelle qu’il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur. Il est à cet égard constant qu’apprécier la cause réelle du licenciement implique également de rechercher le motif véritable du licenciement.

En l’espèce, M. [H] soutient que le véritable motif de son licenciement serait la volonté de la société de s’exonérer de la charge de son salaire qu’il dit être un des plus élevés de la société, sans toutefois justifier ni de son positionnement salarial ni même du moindre élément de nature à corroborer l’affirmation d’une volonté cachée de l’employeur, volonté en tout état de cause contredite par la chronologie des faits, la procédure de licenciement ayant été engagée dans un délai restreint après les révélations de Mme [E], et par les termes de la lettre de licenciement qui n’expose que des griefs comportementaux et de management, à l’exclusion de tout autre motif. Le moyen n’est donc pas fondé.

Enfin, s’agissant de l’absence d’enquête ou de saisine du CSE pour y procéder, la cour rappelle qu’aucune disposition légale n’impose à l’employeur de procéder à une enquête afin de vérifier la véracité d’agissements qui lui sont dénoncés, et lorsqu’il décide néanmoins d’y procéder, le respect des droits de la défense et du principe de la contradiction n’imposent aucunement que le salarié mis en cause ait accès au dossier et aux pièces recueillies ou qu’il soit confronté aux collègues qui le mettent en cause ni qu’il soit entendu, dès lors que la décision que l’employeur peut être amené à prendre ultérieurement ou les éléments dont il dispose pour la fonder peuvent, le cas échéant, être ultérieurement discutés devant les juridictions de jugement. Le moyen qui soutient le contraire n’est donc pas fondé.

Sur le fond, il résulte des différentes pièces produites que le récit que Mme [E] fait de ses entretiens avec M. [H] , tant en mars 2021 qu’en octobre suivant, est précis, détaillé et circonstancié et détermine sans ambiguïté un comportement véhément, voire violent, et en tout état de cause inapproprié, de la part de son supérieur hiérarchique, jusqu’à lui imposer à deux reprises un contact physique qui, pour s’être limité à lui prendre les mains, n’en était pas moins non désiré et surtout inconvenant compte tenu des circonstances dans lesquelles l’entretien se déroulait et l’état de fragilité de la salariée à ce moment-là. En outre, alors que la salariée souhaitait, compte tenu de son état, qu’il y soit mis un terme, l’entretien s’est poursuivi pendant 3h45 et il est également évoqué des propos inconvenants la renvoyant, en des termes discourtois, à ses liens familiaux avec l’un des dirigeants de la société.

A cet égard, pour contester les déclarations de la salariée, M. [H] ne saurait sérieusement lui opposer un compte-rendu de cet entretien qu’il a lui-même rédigé, ce d’autant que celui-ci n’a pas été signé par la salariée. En outre, Mme [B] confirme qu’après l’entretien, celui-ci a admis devant elle s’être 'un peu frictionné’ avec Mme [E], ce qui atteste que l’entretien ne s’est pas déroulé aussi normalement qu’il le soutient désormais (pièces n°12 et 13).

Concernant la réunion du 22 octobre 2021, et non du 29 comme indiqué par erreur dans la lettre de licenciement, le récit de Mme [E] est là encore précis, détaillé et circonstancié, et le caractère inapproprié du comportement de son supérieur qu’elle dénonce est confirmé par le témoignage de sa fille (pièce n°22), par le texto qu’elle a adressé à Mme [B] le jour même (pièce n°21) et par Mme [V], autre participante à la visioconférence (pièce n°23).

La dégradation de la situation de la salariée a également été rapportée d’autres salariés, lesquels attestent explicitement l’avoir constatée et l’imputent au comportement de M. [H] à son égard (pièces n°8 à 15). En outre, un certificat médical qui, même s’il a été établi tardivement, rapporte également que la salariée impute au comportement de son supérieur la cause de son départ de la société (pièce n°26).

En conséquence, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le fait que le salarié aurait en outre maintenu Mme [E] en situation de surcharge de travail malgré ses alertes, il se déduit de ces éléments que le grief d’un comportement managérial inapproprié et répété à l’égard de Mme [E] confinant au harcèlement moral, peu important que le terme n’ait pas été formellement employé lors de l’entretien préalable puisque ces faits lui ont été exposés et qu’il a pu à cette occasion s’expliquer sur leur matérialité, est établi.

Par ailleurs, il ressort des autres attestations produites par la société que le management défaillant de M. [H] ne se limitait pas à Mme [N], plusieurs autres salariées rapportant également de façon précise et circonstanciée un comportement managérial changeant, imprévisible et dénigrant de la part de leur manager, la notion de 'mise sous cloche’ du service, caractéristique d’une emprise, étant même évoquée (pièces n°8 à 15).

M. [X], successeur de M. [H], atteste d’ailleurs avoir constaté à son arrivée 'un état de motivation de l’équipe marketing extrêmement faible et des situations de détresse psychologiques profondes verbalisées lors de mes premiers entretiens avec l’équipe. Ces deux sujets ont été mon point d’action principal dans les 6 mois suivant mon arrivée, et j’ai pu constater un retour à la normale assez rapidement fort heureusement’ (pièce n°29), ce qui est confirmé par les entretiens professionnels réalisés postérieurement au départ de M. [H] (Pièces n°35-1 à 35-4).

A cet égard, le fait que ces salariées rapportent en des termes similaires une même situation n’est aucunement de nature à remettre en cause l’authenticité de leur témoignages, pas plus que le bref laps de temps dans lequel elles se sont manifestées auprès de leur direction.

De même, le fait que M. [H] ait pu par ailleurs entretenir des relations épistolaires au moins neutres voire conviviales avec 2 des 5 salariées le mettant en cause (Mme [E], y compris après le premier incident de mars 2021, et Mme [W]) n’est, à lui seul, pas de nature à remettre en cause leurs dénonciations respectives. Il ne saurait non plus invoquer, pour démontrer qu’il ne rencontrait aucun problème avec elles, les différents entretiens professionnels des membres de son équipe puisque, comme pour Mme [N], il en maîtrise le contenu pour en être l’auteur (pièces n°16 à 19).

Enfin, le fait que M. [H] n’ait fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire ou même rappel à l’ordre sur ses méthodes de management n’est pas exclusif des fautes alléguées au titre du licenciement.

Il s’en déduit que ce grief est également établi.

En conséquence des développements qui précèdent, la cour considère que la société BADET CLEMENT démontre la réalité des griefs fondés sur un management inapproprié tel qu’invoqué dans lettre de licenciement et que ces faits, imputables au salarié qui était alors en situation de supériorité vis à vis des salariées concernées, constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le jugement déféré qui a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc infirmé et les demandes de M. [H] afférentes seront rejetées.

III – Sur les demandes accessoires :

— sur le remboursement à France Travail (ex-Pôle Emploi) :

Selon l’article L.1235-4 du code du travail, 'dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé'.

En l’espèce, le licenciement reposant sur une faute grave, le jugement déféré qui a condamné la société BADET CLEMENT au remboursement de des sommes dans la limite de 6 mois sera infirmé.

— sur la remise documentaire :

La demande telle que formulée ne permettant pas à la cour de déterminer la nature des documents concernés, celle-ci sera rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point

— sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé sur ces points.

Les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel seront rejetées,

Chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 24 janvier 2024 par le conseil de prud’hommes de Dijon sauf en ce qu’il a :

— rejeté les demandes de M. [M] [H] à titre de :

* dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

* d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* de la contrepartie obligatoire en repos,

— condamné la société BADET CLEMENT à payer à M. [M] [H] la somme de :

*40 000 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires non rémunérées,

*4000 euros au titre des congés payés afférents,

* 4 074, 78 euros au titre de la contrepartie sur les temps de déplacement,

* 407,48 euros au titre des congés payés afférents,

* 7 188, 85 euros au titre des heures non rémunérées réalisées, outre 718,89 euros au titre des congés payés afférents ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant ;

REJETTE les fins de non recevoir tirées de la prescription ;

DIT que le licenciement de M. [M] [H] est fondé sur une faute grave;

REJETTE les demandes de M. [M] [H] afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société BADET CLEMENT à payer à M. [M] [H] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement des durées maximales de travail ;

REJETTE la demande de M. [M] [H] au titre de la remise documentaire ;

REJETTE les autres demandes ;

REJETTE les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 9 janvier, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Juliette GUILLOTIN, greffier.

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION