République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 01/06/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/04484

Jugement (N° 2014004745)

rendu le 21 juin 2016

par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Faillite personnelle

APPELANT

Me [I] [G] agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SAS VFD (Vinyl France Distribution)

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par M^e Catherine Trognon-Lernon, avocat au barreau de Lille

assisté de M^e Christian Lequint, avocat au barreau de Lille, substitué par M^e Aurélie Jeanson

INTIMÉ

M. [Y] [B]

né le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 1]

demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

représenté par M^e Nicolas Drancourt, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 14 mars 2017 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse Zandecki

En présence de M^me Gressier, substitut général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Stéphanie André, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 01 juin 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et Maryse Zandecki, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 7 mars 2017, communiquées aux parties le 9 mars 2017

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 mars 2017

***

FAITS ET PROCEDURE :

La SARL Vinyl France distribution ( VFD) a été constituée le 28 juin 2000 afin de créer et développer une activité spécialisée dans la vente de disques vinyles, puis en fonction de l’évolution du marché de se spécialiser dans la vente de matériels et d’instruments de musique en e-commerce.

Initialement constituée sous le forme d’une SARL, elle est passé en 2009 en SAS, avec un capital de 296 868 euros divisé en 296 868 actions de 1 euro, chacune.

La société ayant connu des difficultés, les actionnaires historiques et les créateurs se sont mis à la recherche dès 2011 d’investisseurs susceptibles de pouvoir conforter les capitaux propres, sollicitant l’intervention de nouveaux actionnaires.

En septembre 2012, elle a sollicité l’ouverture d’une procédure de conciliation, Me [P] ayant par ordonnance en date du 24.10.2012, été désigné en qualité de conciliateur.

La conciliation n’a pu aboutir.

Par jugement en date du 6 février 2013, rendu sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal de commerce de Lille Métropole a prononcé le redressement judiciaire de la SAS Vinyl France distribution ( VFD), la SELARL AJJIS ayant été désignée en qualité d’administrateur judiciaire et Me [G] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 3 avril 2013, le même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de l’entreprise et désigné Me [G] en qualité de liquidateur.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 21 juin 2016, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— débouté Me [G], és qualités de liquidateur de la SAS VFD, de sa demande de prononcer à l’égard de M. [B] une mesure de faillite personnelle ou, subsidiairement, une mesure d’interdiction de gérer,

— débouté Me [G], ès qualités de liquidateur de la SAS VFD, de sa demande de condamner M. [B] à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SAS VINYL France Distibution,

— dit n’y a avoir lieu de demander la production des documents demandés à Me [G] ès qualités de liquidateur de la SAS VFD,

— condamné Me [G], ès qualités de liquidateur de la SAS VFD, à payer à M. [B] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 13 juillet 2016, Me [G] ès qualités de mandataire de la SAS VFD a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 6 janvier 2017, Me [G] ès qualités demande à la cour de :

— dire et juger irrecevable et en tous cas mal fondées les conclusions «d’incident'' de M. [B] ; l’en débouter,

— réformer en toutes ses dispositions le jugement en date du 21.06.2016,

— au visa des dispositions des articles L651-2, L653-4-3° et 4° et L653-8 du code de commerce,

— prononcer la condamnation de M. [B] à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SAS VFD, de 1 278 037,9 euros avec intérêts de droit,

— prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle et subsidiairement une mesure d’interdiction de gérer pour telle durée qu’il plaira à la cour de décider,

— condamner M. [B] à payer à Me [G], ès qualités, une indemnité de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ces derniers, au profit de M^e Trognon Lernon, avocat, aux termes des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Sur l’irrecevabilité des conclusions soulevées par M. [B] en date du 9 décembre 2016, au visa des dispositions des articles 620, 621, 699, 700 et 908 du code de procédure civile, il fait valoir que :

— dans le cadre des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, les conclusions « d’incident '' devant un conseiller de la mise en état alors qu’il n’en a pas été désigné sont nulles et non avenues alors que les conclusions de l’intimé devant la cour et sur le fond, de même date, rendent inopérante toute contestation ultérieure de la recevabilité de l’appel et des conclusions du liquidateur,

— en tout état de cause, les conclusions d’incident sont inopérantes, aux motifs que les conclusions du mandataire judiciaire sont parfaitement recevables s’agissant de la représentation d’une personne morale en liquidation judiciaire, Me [G], ès qualités, par l’effet de dessaisissement du jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS VFD (Com. Art L64l-9), exerçant les droits et actions de la débitrice qu’il représente en vertu du mandat de justice qu’il a reçu à l’ouverture de la procédure.

Il soutient que :

— lors de l’ouverture de la procédure, la société VFD dispose d’importantes créances sur deux sociétés, au titre d’avances qui ont été consenties pour permettre de faire face aux crédits souscrit pour l’achat de l’immeuble, étant précisé que les deux sociétés comportent comme actionnaires et comme représentant des associés initiaux de VFD, dont M. [B],

— pour justifier du versement de sommes importantes au profit des deux sociétés, la société VFD est devenue associée suivant acte sous seing privé en date du 31 mai 2011 à hauteur de 12%, et les SCI aurait signé avec la société VFD des conventions de compte courants, en date du 1er juillet 2007, justifiant pour la période antérieure des flux financiers à sens unique entre la société d’exploitation et les sociétés civiles.

— ce soutien financier anormal a motivé la décision du tribunal de commerce de Lille (jugement du 4 septembre 2013) d’extension à l’égard des SCI Arpanet et Ebone, la procédure de liquidation judiciaire de la SAS VFD entrainant la confusion de leurs patrimoines,

— malgré l’appel des SCI à l’encontre de cette décision et la réformation par arrêt du 26 juin 2015 de la cour, qui a estimé que les relations financières anormales n’étaient pas pour autant constitutives d’une confusion des patrimoines au sens des textes et de la jurisprudence applicables en la matière, cela ne saurait exonérer M. [B] de ses fautes de gestion.

Il fait valoir que :

— dans la liquidation de la société VFD seule, le passif vérifié mais non définitivement arrêté s’élève à 1 3 17 403,39 euros alors que l’actif est de 39 365,48 euros,

— l’insuffisance d’actif ressort provisoirement à 1 278 037,91 euros.

— les fautes suivantes peuvent lui être reprochées :

1) un retard dans la déclaration de cessation des paiements, même si le tribunal l’a écarté en se fondant sur la dernière jurisprudence de la cour de cassation relative à la date fixée dans le jugement, étant rappelé que la décision d’ouverture de conciliation n’empêche par le report de la date de la cession des paiements à une date antérieure et qu’il pourra toujours être reproché à M. [B] une poursuite abusive d’exploitation déficitaire, non subordonnée à la constatation d’un état de cessation de paiement de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite et constituée :

— par des incidents de paiement réguliers au cours du premier semestre 2012, précédant un défaut de paiement quasi systématique de la part de VFD, à compter du 1er septembre 2012, les déclarations de créance démontrant que ces impayés systématiques depuis le 1er semestre 2012 n’ont fait qu’aggraver le passif pour des montants considérables,

— grâce à l’octroi de prêts avec différés d’amortissement permettant ainsi à VFD de maintenir sa trésorerie en masquant son état de cessation des paiements

2) une gestion contraire à l’intérêt de la société et dans l’intérêt de son dirigeant puisque les SCI Ebone et Arpanet ayant pour associé M. [B] et par ailleurs gérant de la société Arpane, n’ont pu préserver leurs actifs immobiliers qu’au moyen d’avances consenties sans aucune contrepartie par la SAS VFD ; que les deux SCI n’ont pas exécuté les condamnations à remboursement ; que l’actif de la société Arpanet a fait l’objet d’une procédure de saisie immobilière à la demande de la Caisse de crédit mutuel de Roubaix.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 13mars 2017, M. [B] demande à la cour, au visa des dispositions des articles L. 653-1 et suivants du code de commerce, 110, 132, 700 et 908 du code de procédure civile, de :

— déclarer irrecevables les conclusions de l’appelant ;

— confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions et y ajoutant,

— condamner Me [G] à la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le même aux entiers frais et dépens de l’instance.

Il soutient que les conclusions et la déclaration d’appel notifiées par le mandataire judiciaire ne comportent pas les informations de l’article 961 du code de procédure civile , ce qui les rend irrecevables pour l’une et caduques pour l’autre.

Quant au retard dans la déclaration de cessation des paiements, il indique que :

— cette faute n’entre pas dans les prévisions des articles L. 653-1 et suivants du code de commerce,

— le mandataire ne caractérise nullement l’état de cessation des paiements et notamment la notion de passif exigible,

— la forme de la demande en conciliation implique que la société n’était pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours au jour de la demande de conciliation,

— le raisonnement du mandataire ne saurait être retenu car cela impliquerait que tout dirigeant, qui s’engage dans une procédure de conciliation, ultérieurement convertie entre redressement ou liquidation judiciaire, commettrait automatiquement une faute de gestion, car n’ayant pas rempli une déclaration de cessation des paiements 45 jours avant le juge d’ouverture,

— l’administrateur a participé, pendant plusieurs mois, à la vie de l’entreprise et connaissait l’intégralité de la situation financière de cette dernière, sans que cela ne le fasse réagir ou qu’il saisisse le tribunal de la difficulté,

— la date de cessation des paiements de la société VFD n’a pas été remise en cause tout au long de l’instance et le mandataire n’a pas mis en 'uvre l’action lui permettant de reporter la date de cessation des paiements,

— le mandataire ne caractérise pas en quoi le prétendu retard aurait aggravé la situation de l’entreprise.

Sur la prétendue poursuite d’une activité déficitaire, il rappelle que :

— les sociétés Ressources et Finorpa sont des actionnaires de la société VFD, et en qualité d’investisseurs professionnels ont analysé de façon scrupuleuse leurs investissements avant de les réaliser,

— les prêts souscrits sont limités, en outre Oséo a procédé à un contrôle minutieux de la société entreprise,

— le commissaire aux comptes n’a pas formulé la moindre remarque,

— la souscription d’une augmentation de capital et d’une avance en compte courant ou l’émission d’obligations convertibles est rarement reproché dans un jugement de sanction,

— l’augmentation de capital est venue matérialiser l’engagement des associés à soutenir l’entreprise et ne saurait être interprétée comme une poursuite ruineuse d’activité.

Quant à la gestion contraire aux intérêts de la société, il fait observer que :

— la société VFD est associée des sociétés Arpanet et Ebone, suivant actes sous seing privé en date du 31 mai 2011, à hauteur de 12% dans chacune des sociétés,

— la société VFD, d’une part, et les sociétés Arpanet et Ebone ont signé des conventions de comptes courants, au titre des fonds qui seront versés en compte courant d’associés, au sein des deux SCI,

— les commissaires aux comptes de la société VFD et les autres actionnaires de la société VFD n’ont rien trouvé à redire sur la souscription de ces conventions et les ont avalisées dans le cadre des assemblées générales ordinaires.

— la société VFD a un compte courant d’associé au sein des deux SCI, lesquels sont créditeurs , en vertu des deux conventions de compte courant régulièrement signées, créance que détient VFD sur ladite SCI qui peut faire l’objet d’une procédure de recouvrement.

— par le refus de vendre l’immeuble, Me [G] a fait perdre plusieurs centaines de milliers d’euros aux deux SCI, ce qui fera l’objet d’une action en responsabilité à son encontre.

— les fonds qui ont été versés en compte courant par la société VFD sur les comptes des deux SCI ne l’ont pas été de façon irrégulière, ou sans contrepartie, mais ont fait l’objet d’une inscription en tant que dette de la société VFD sur les deux SCI, la société VFD n’ayant subi donc aucun appauvrissement,

— le reproche de mouvements financiers anormaux et de confusion des patrimoines n’est pas établi.

*****

Par avis, régulièrement adressé au conseil des parties le 9 mars 2017, le ministère public requiert la réformation du jugement les deux fautes apparaissant parfaitement constituées et sollicitent une condamnation à une contribution à l’insuffisance d’actif ainsi que le prononcé d’une faillite personnelle pour une durée de 8 ans.

MOTIFS :

— Sur l’irrecevabilité des conclusions de l’appelant :

Aux termes des dispositions de l’article 901 du code de procédure civile, la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites à l’article 58, et à peine de nullité :

1° la constitution de l’avocat de l’appelant,

2° l’indication de la décision attaquée,

3° l’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté…

Conformément aux dispositions de l’article 960 du code de procédure civile, la constitution d’avocat par l’intimé ou par toute partie qui devient partie en cours d’instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats.

Cet acte indique :

a) si la partie est une personne physique, ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;

b) s’il s’agit d’une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement.

En vertu des dispositions de l’article 961 du même code, les conclusions des parties son signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notification entre avocats. Elles en sont pas recevables tant que les indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article précédent n’ont pas été fournies.

*****

'Dans le cadre de ses motifs, M. [B] fait état du non respect des indications tenant à l’identité complète de Me [G] tant pour la déclaration d’appel que les conclusions subséquentes.

Toutefois, s’agissant de cette irrégularité dans la déclaration d’appel, à la supposer établie, elle ne pourrait conduire qu’à la nullité de cette déclaration conformément aux textes précités.

Or, la cour ne peut que constater, sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la question de savoir si cette exception a été soulevée in limine litis ou non, qu’elle n’est saisie d’aucune demande de nullité aux termes du dispositif de M. [B].

'S’agissant des conclusions subséquentes, le non respect des indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article 960 n’entraîne non la nullité des conclusions, mais seulement leur irrecevabilité, rendant sans objet l’irrecevabilité de l’exception de nullité opposée par Me [G], faute pour M. [B] d’avoir soulevé cet élément in limine litis.

'En l’espèce, l’action menée par le liquidateur vise à obtenir le prononcé d’une faillite personnelle, voire subsidiairement le prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer et la condamnation de M. [B] à combler tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SAS Vinyl France distribution.

Ainsi, Me [G] n’agit pas en tant que représentant légal de la personne morale, à savoir la société débitrice, la SAS VFD mais en qualité d’organe de la procédure aux fins d’obtenir le prononcé des sanctions prévues par l’article L 651-2, L 653-4 et L 653-8 du code de commerce.

Dès lors, exerçant non sous une forme sociale mais sous une forme individuelle, il lui appartenait de se soumettre aux prescriptions imposées par l’article 960 alinéa 2 a), soit en détaillant son identité complète.

Force est de constater que les écritures déposées ne comportent pas en exergue la mention des date et lieu de naissance de Me [G], la nationalité ayant été indiquée dans la déclaration d’appel et qu’aucune régularisation n’est intervenue en vue de compléter avant que la juridiction ne statue, les mentions omises.

En conséquence, les écritures de Me [G] en date du 6 janvier 2017, en l’absence de respect du formalisme imposé par l’article 961 du code de procédure civile et de régularisation, ne peuvent qu’être déclarées irrecevables.

— Sur le fond :

Aux termes des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent.

La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

* * *

En l’espèce, par déclaration en date du 13 juillet 2016, Me [G] a effectué un appel total à l’encontre de la décision du tribunal de commerce de Lille en date du 21 juin 2016.

En l’absence de conclusions recevables de l’appelant, la cour n’est saisie d’aucun moyen.

La cour ne voyant aucun moyen de droit d’ordre public à relever, elle ne peut que rejeter l’appel et confirmer au fond le jugement, aucun appel incident sur le fond n’ayant été formé par M. [B], qui se contente de solliciter la confirmation de la décision de première instance et une condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions.

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, Me [G], ès qualités, succombant à la présente instance, il convient de le condamner aux dépens d’appel.

Il est en outre équitable de condamner Me [G], ès qualités de liquidateur, à une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

DÉCLARE irrecevable les conclusions de Me [G], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS VFD en date du 6 janvier 2017,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 21 juin 2016 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE Me [G], ès qualités à payer à M. [B] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

LE CONDAMNE aux dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Drancourt.

Le GreffierLe Président

M. ZandeckiM.L. Dallery