ARRÊT DU

24 Septembre 2021

N° 2211/21

N° RG 19/00273 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SDUY

VS/CH

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DOUAI

en date du

17 Décembre 2018

(RG F16/00102 -section )

GROSSE :

aux avocats

le

24 Septembre 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

SARL ZENIA

[…]

[…]

représentée par M^e Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI, substituée par M^e Cécile HULEUX, avocat au barreau d’ARRAS, assistée de M^e Julie SOLAND, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉE :

M^me Z X

[…]

représentée par M^e Ioannis KAPPOPOULOS, avocat au barreau de VALENCIENNES

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/19/002309 du 05/03/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de DOUAI)

DÉBATS : à l’audience publique du 17 Juin 2021

Tenue par F G

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

F G

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

H I

: CONSEILLER

N O-P : CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par F G, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 27 mai 2021.

Exposé du litige :

La SARL Zenia, qui exerce une activité d’hôtellerie, a embauché Madame Z X suivant contrat de travail à durée indéterminée du 18 juin 2012 à effet du même jour en qualité de comptable.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

La société Zenia a adressé un avertissement à Madame X par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 novembre 2013 lui reprochant d’avoir réglé avec retard des salaires et d’avoir commis des erreurs importantes.

Le 10 octobre 2014, un avertissement sanctionnant le retard de la salariée dans son travail lui a été de nouveau adressé, sanction que celle-ci a contestée par courrier recommandé avec accusé de réception du 31 octobre 2014.

A compter du 30 octobre 2014, Madame X a été placée en arrêt de travail de droit commun.

A l’issue de deux visites de reprise ayant eu lieu les 16 juillet et 7 août 2015, le médecin du travail a conclu : 'Inapte psychologiquement à tous les postes dans l’entreprise. Apte à un poste identique dans une autre entreprise

'.

Après avoir été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 20 octobre 2015, Madame X a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 octobre 2015.

Considérant que son inaptitude physique trouvait son origine dans les agissements de harcèlement moral de l’employeur, que le licenciement était ainsi dépourvu de cause réelle et sérieuse, Madame X a saisi le 19 mai 2016 le conseil de prud’hommes de Douai en paiement de diverses sommes à titre d’indemnités et de dommages-intérêts à ce titre et en réparation d’autres manquements de l’employeur à ses obligations concernant la mise en place d’une mutuelle d’entreprise, la mise en place d’une prévoyance, l’exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement du 17 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de Douai a :

— dit qu’il y a une absence de recherche sérieuse de reclassement et d’aménagement de poste,

— dit que le licenciement de Madame X est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL Zenia à verser à Madame X les sommes suivantes:

—  12.000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.001,98 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  400,20 ' à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  1.500 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Madame X du surplus de ses demandes,

— rappelé les dispositions relatives aux intérêts au taux légal,

— rappelé qu’en application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail la décision est exécutoire par provision de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire pour les sommes visées à l’article R 1454-14 du code du travail calculés sur la base du salaire moyen des trois derniers mois,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1.553,93 ',

— condamné la société Zenia aux dépens.

La société Zenia a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique le 24 janvier 2019.

Aux termes de ses conclusions n°4 d’appelante transmises par voie électronique le 25 mai 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Zenia a demandé à la cour de :

— déclarer recevable l’appel interjeté par la société Zenia à l’encontre du Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de DOUAI le 17 décembre 2018 ;

A titre liminaire

Vu l’article 66-5 al 1 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, suivant lequel en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci,

les correspondances échangées entre le client et son avocat, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de la profession sont couvertes par le secret professionnel :

Rejeter des débats la pièce adverse numérotée 36 intitulée «mail du 12 septembre 2012» et déclarer irrecevables les développements basés sur cette pièce dans les dernières conclusions de Madame X comme portant atteinte grave au secret de la correspondance entre l’avocat et son client

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Douai le 17 décembre 2018 sur l’ensemble des chefs de condamnation ;

Et statuant à nouveau :

— juger que le licenciement de Madame X est parfaitement fondé.

— débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes relatives au licenciement, la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

A titre infiniment subsidiaire, si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse :

— réformer le jugement entrepris sur le montant des dommages et intérêts alloués, et ramener ce montant à de plus justes proportions.

En tout état de cause

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame X de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions.

— condamner Madame X à payer à la société Zenia la somme de 2.500 ' au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— dire que les éventuels dépens seront à la charge de Madame X.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°2 d’intimée, d’appelante incidente et de révocation d’ordonnance de clôture transmises par voie électronique le 27 mai 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Madame X a demandé à la cour de :

— confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Douai en date du 17 décembre 2018 qui a considéré que licenciement de Madame X était dénué de toute cause réelle et sérieuse.

— infirmer néanmoins le jugement du Conseil de prud’hommes de Douai en ce qu’il a débouté Madame X de ses autres demandes.

Et statuant à nouveau :

— dire le licenciement de Madame X dénué de toute cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— condamner la société Zenia au paiement des sommes suivantes :

—  24 000 ' de dommages et intérêts pour licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse ;

—  4 001,98 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 400,20 ' au titre des congés payés y afférents ;

— constater que la Société Zenia a manqué à son obligation de mettre en place une mutuelle d’entreprise.

En conséquence :

— condamner la Société Zenia au paiement de la somme de 1 476,16 ' à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation conventionnelle de mettre en place une mutuelle d’entreprise ;

— constater que la Société Zenia n’a pas fait bénéficier Madame X de sa prévoyance d’entreprise

En conséquence :

— condamner la Société Zenia au paiement de la somme de 2 332,20 ' à titre de dommages et intérêts pour inapplication à Madame X de la prévoyance d’entreprise ;

En tout état de cause :

—  5000 ' au titre du manquement de la Société à son obligation de sécurité de résultat ;

—  2 000 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  2 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la société Zenia aux entiers dépens de l’instance ;

— dire qu’en application de l’article 1153-1 du Code Civil, les sommes dues porteront intérêts à compter du jour de la demande ;

— constater que Madame X demande la capitalisation des intérêts par voie judiciaire;

— dire y avoir lieu de plein droit à capitalisation des intérêts en application de l’Article 1154 du Code Civil, du moment qu’ils sont dus pour une année entière.

La clôture de la mise en état a été ordonnée le 27 mai 2021, l’audience de plaidoiries étant fixée au 17 juin 2021.

SUR CE :

A titre liminaire, la cour constate que la demande de 'rabat’ d’ordonnance de clôture qui lui est adressée dans la page de garde des conclusions récapitulatives n°2 transmises par Madame X le 27 mai 2021 n’est pas énoncée au dispositif de celles-ci contrairement aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile de sorte qu’elle n’est pas saisie de cette demande étant en outre précisé que ces conclusions n’ont pas été déposées après l’ordonnance de clôture mais le jour même et que l’appelante n’a pas demandé qu’elles soient écartées des débats.

Sur le rejet des débats de la pièce n°36 intitulée 'mail du 12 septembre 2012 produite par Madame X :

La société Zenia demande que cette pièce soit écartée des débats pour violation du secret de la correspondance entre l’avocat et son client s’agissant d’un mail adressé par l’avocat de l’employeur à

Madame X, alors salariée de la société qu’elle a reçu au nom et pour le compte de celui-ci.

Madame X soutient en réponse que cette pièce est le seul élément lui permettant d’assurer efficacement sa défense dans le cadre de la problématique liée au manquement de l’employeur à son obligation de mise en place d’une mutuelle obligatoire, qu’il appartient ainsi au juge d’opérer un contrôle de proportionnalité entre les droits de la défense et le droit au respect de la vie privée alors que la cour européenne des droits de l’homme reconnaît que le respect des droits de la défense rend possible l’admission d’une preuve même illicite.

Aux termes du premier alinéa de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques en toutes matières que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de la profession sont couvertes par le secret professionnel.

Il est rappelé que la confidentialité des correspondances échangées entre l’avocat et son client ne s’impose qu’au premier et non au second qui, n’étant pas tenu au secret professionnel, peut les rendre publiques.

De surcroît, privilégiant le droit de la défense du salarié sur le droit de propriété de l’employeur, il est admis qu’un salarié produise en justice des documents de l’entreprise s’il en a eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions au sein de l’entreprise et si les documents appréhendés sont strictement nécessaires à sa défense dans le litige l’opposant à son employeur.

En outre, en application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve, n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie privée de l’employeur et le droit à la preuve du salarié, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle du premier à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit de la défense et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, la pièce litigieuse n°36 communiquée dans le cadre de la procédure d’appel est un courriel adressé le 13 septembre 2012 par Maître Soland, avocate actuelle de la société Zenia à Madame X en réponse à un courriel du 12 septembre l’interrogeant en sa qualité de comptable de cette société sur 'le caractère obligatoire de la mutuelle dans notre branche d’activité', ce courriel étant adressé en copie au dirigeant de l’entreprise M. J Y, qu’il s’agit incontestablement d’une consultation juridique adressée par une avocate à sa cliente par l’intermédiaire de sa comptable du moment, que cependant alors que l’employeur, nonosbtant le secret professionnel s’y attachant a parfaitement la possibilité de communiquer cette pièce, la communication de celle-ci est indispensable à l’exercice du droit de la défense de Madame X étant la seule pièce produite au soutien de son argumentation relative au manquement de l’employeur à la mise en place d’une mutuelle obligatoire et est proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter des débats la pièce n°36 produite par Madame X.

Sur le licenciement :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail.

En application des dispositions de l’article L 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve

n’incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

Aux termes de la lettre recommandée avec accusé de réception adressée à Madame X le 26 octobre 2015, celle-ci a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement l’employeur précisant que :

'Par avis du 16 juillet 2015, le médecin du travail vous a déclaré inapte à tous postes dans l’entreprise.

Par avis du 7 août 2015, il a confirmé son avis d’inaptitude.

Nous avons procédé à des recherches de reclassement qui se sont malheureusement révélées infructueuses.'

Sur l’origine de l’inaptitude physique de Madame X :

L’article 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.

L’employeur , tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral prévus par l’article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Madame X soutient que l’inaptitude physique constatée par le médecin du travail a pour origine un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat objectivé par une situation de harcèlement moral caractérisée par :

— la surcharge de travail qui lui a été imposée dès son embauche ayant dû gérer cinq mois de retard accumulés par le précédent comptable en assurant la gestion comptable et sociale de deux établissements puis de quatre sans que l’employeur, malgré l’alerte qui lui avait été adressée, ne fasse rien pour y rmédier,

— des sanctions disciplinaires répétées et infondées en raison de ce retard alors qu’il était impossible d’absorber cette charge de travail dans des délais normaux et qu’avant même l’expiration du délai de 15 jours qui lui avait été laissé pour se mettre à jour à compter du 2 octobre 2014 il lui était notifié un avertissement et un courriel lui enjoignant de ne se consacrer qu’à ses missions comptables,

— ces agissements ayant entraîné son arrêt de travail du 30 octobre 2014 pour dépression consécutive à ses conditions de travail.

Elle a ajouté que la caractérisation du harcèlement moral n’était pas subordonnée à l’existence d’une déclaration de maladie professionnelle reconnue par la CPAM et qu’elle établissait que son inaptitude résultait directement du manquement de la société Zenia à son obligation de résultat.

La société Zenia conteste tout manquement à son obligation de sécurité et de résultat et toute situation de harcèlement moral en indiquant à titre liminaire que l’arrêt de travail de Madame X n’a pas été pris en charge au titre de la législation professionnelle, que les tâches et fonctions de la salariée étaient détaillées dans le contrat de travail qu’elle avait librement signé, qu’elle avait réagi immédiatement lorsque celle-ci s’était plainte auprès d’elle d’une surcharge de travail en octobre 2014 en demandant à l’une de ses collègues de reprendre en charge une partie des fonctions de cette dernière et soutient que les sanctions disciplinaires étaient justifiées et que les pièces médicales versées aux débats ne peuvent caractériser aucun manquement celles-ci s’appuyant uniquement sur les propos de la salariée, le médecin n’étant pas présent dans l’entreprise.

Madame X verse aux débats :

— l’avertissement du 4 novembre 2013 (pièce n°3) adressé par la société en raison d’un retard de deux jours dans le paiement du personnel de l’établissement Zenia Spa de Feytiat (87), d’erreurs de calcul dans la régularisation des dimanches non réglés depuis plusieurs mois,

— un courrier en réponse du 20 novembre 2013 contestant cet avertissement (pièce n°4) ainsi que le retard reproché dans l’établissement des paies de Zenia et de Zenia Aqua Spa de Feytiat et les erreurs alléguées dans la régularisation des dimanches, jours fériés majorés non réglés depuis plusieurs mois affirmant 'il était de mon devoir d’assainir la trésorerie au risque de lourdes conséquences pour la société. Ma responsabilité n’est nullement engagé, j’ai suivi scrupuleusement les règles transmises par la Direction….

',

— une lettre datée du 2 octobre 2014 remise en main propre à la salariée (pièce n°5) aux termes de laquelle l’employeur lui indique 'je fais suite à notre entretien de ce matin avec K L et vous-même concernant les retards répétés en comptabilité depuis votre entrée dans la société. Nous ne pouvons continuer comme cela, en effet si cela devait durer je serais dans l’obligation d’envisager une rupture de votre contrat de travail. Je souhaite faire le point avec vous comme convenu le 16 octobre, date à laquelle vous avez prévu d’être à jour'

,

— la réponse de Madame X datée du 13 octobre 2014 indiquant qu''à son arrivée la situation de la société Zenia laissée par mon prédécesseur accusait un retard de cinq mois dans la comptabilité…

'Mon

contrat de travail prévoit en outre le suivi du personnel et du service social de la SARL Zenia

', 'Au regard du

nombre de structures que vous m’avez confiées au départ et qui étaient au nombre de deux, s’est ajoutée une troisième structure en octobre 2012 ainsi qu’une quatrième Rapid Resto dans la continuité, cela génère un traitement de cinquante paies tous les mois… je vous ai interpellé à plusieurs reprises du manque d’organisation dans le pilotage de mes activités journalières'…'au regard de la communication verbale délétère que vous-même et M. M Y avez à mon égard quotidiennement et des conditions dans lesquelles j’exerce mon activité professionnelle, ma capacité à absorber cette charge de travail très importante dans les conditions décrites ci-dessus est à saturation, puisque l’animation dont j’ai besoin est inexistante ce qui rend le respect des délais demandés tout simplement impossible à tenir

',

— l’avertissement du 10 octobre 2014 (pièces n°7) l’employeur lui indiquant que le cabinet d’expertise comptable lui a indiqué que rien n’était à jour depuis la clôture du dernier exercice comptable du 30 avril 2014,

— un courriel que lui a adressé par M. Y le 14/10/2014 'Z, merci de vous bloquer sur la compta aujourd’hui et demain, vous devez être à jour pour le 16

« ,

— un arrêt de travail en date du 30 octobre 2014 (pièce n°9),

— une lettre recommandée avec accusé de réception de Madame X contestant formellement l’avertissement reprochant à l’employeur de ne pas avoir attendu le 16 octobre pour faire le point sur la situation et l’informant de la dégradation de son état de santé,

— les fiches d’aptitude médicale de la médecine du travail (pièces n°13 et 14) la déclarant inapte psychologiquement à tous les postes dans l’entreprise, apte à un poste identique dans une autre entreprise,

— un courrier (pièce n°25) adressé par le D^r A, psychiatre au médecin généraliste de Madame X le 19 mai 2015 indiquant qu’il l’a revue en consultation qu’elle est de nouveau suivie depuis quelques mois 'en raison de la réapparition d’une rechute dépressive en lien avec une souffrance au travail',

— l’attestation d’une psychologue établie le 2 juin 2015 indiquant que Madame X bénéficie d’une prise en charge pluridisciplinaire,

— une ordonnance du D^r B lui prescrivant le 22 mai 2015 des anxiolytiques et antidépresseurs.

L’examen détaillé des pièces versées aux débats par Madame X met en évidence outre le fait que cette dernière produit exclusivement des pièces médicales ainsi que ses propres écrits adressés à l’employeur qui ne sont étayés par strictement aucun autre élément, que celle-ci a contesté en 2013 le retard allégué par l’employeur dans l’exécution de ses tâches sans toutefois solliciter judiciairement l’annulation de ce premier avertissement, qu’à la suite de la remise en main propre de la lettre du 2 octobre 2014, elle a convenu dans son courrier du 13 octobre 2014 de l’existence d’un retard chronique depuis son embauche qu’elle a expliqué, à ce moment là, par un retard de cinq mois accumulé par son prédécesseur dans la comptabilité expliquant ainsi un retard de saisie comptable d’une année sur l’autre, qu’elle a alerté seulement alors la société Zenia sur une charge de travail excessive tout en reconnaissant cependant en page n°5 de ce même courrier que l’employeur lui avait annoncé le 3 octobre 2014 que Madame C 'sera en charge de toute la gestion administrative du personnel et de la paye des structures Zenia et Rapid Resto

' ce que la société Zenia lui a confirmé par

courrier du 14 novembre 2014 (pièce n°7) 'pour vous permettre de vous aider, votre collègue, Mélissa C qui travaille sur une autre entité du groupe a pris en charge toute la partie sociale et notamment l’établissement des fiches de paie, les entrées et sorties du personnel, contrat de travail depuis le mois d’octobre 2014. Vous nous aviez indiqué que toute cette partie liée au social prenait une part importante de votre temps de travail, 50%. L’objectif n’est pas de vous accabler mais bien au contraire de vous aider

'

admettant ainsi que l’employeur avait réagi immédiatement à son alerte en sorte que s’il est exact que la société Zenia, qui entretemps avait été informée par le cabinet d’expertise comptable L du fait que 'rien n’était à jour depuis la clôture du dernier exercice comptable', n’a pas attendu le délai de 15 jours convenu d’un commun accord pour permettre à la salariée de mettre à jour la comptabilité avant de lui adresser un avertissement le 10 octobre et lui a dans le même temps transmis un courriel le 14 octobre suivant lui demandant de se consacrer exclusivement à la comptabilité, ces seuls faits ne permettent cependant pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail alors que la surcharge de travail n’a été alléguée que très tardivement, que l’employeur a immédiatement réagi en apportant de l’aide à la salariée, que les avertissements distants de plus d’une année dont l’annulation n’a pas été demandée étaient justifiés par le retard de Madame X dans l’exécution de ses missions qu’elle ne conteste pas, l’explication qu’elle en donne ne résultant d’aucun élément produit, de sorte que les pièces médicales qui ne rapportent que les propos de la salariée ne démontrent pas le lien de causalité entre les faits seulement allégués et la dépression constatée.

Dès lors, l’inaptitude physique de Madame X ne trouvant pas son origine dans les faits de harcèlement moral allégués, la société Zenia n’a commis aucun manquement à l’obligation de sécurité et de résultat lui incombant en sorte que c’est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a rejeté la demande de Madame X de dommages-intérêts à ce titre.

Sur l’obligation de reclassement et d’aménagement de poste :

L’article L. 1226-2 du code du travail dans sa version antérieure à la loi du 8 août 2016 dispose que

lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

La société Zenia indique avoir recherché l’ensemble des solutions possibles et souligne que Madame X ne s’est pas présentée à son entretien préalable ne lui permettant pas d’échanger avec elle sur son reclassement et soutient qu’il lui était impossible d’adapter le poste de travail de Madame X compte tenu de l’avis du médecin du travail l’excluant d’emblée et que les recherches de reclassement n’auraient pas été davantage compatibles avec les conclusions des visites médicales de reprise, Madame X étant déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise.

Il ne pouvait valablement lui être reproché de n’avoir adressé aucun courrier ni mails aux différents établissements de la société et du groupe alors qu’il n’existait pas de Direction des ressources humaines, Monsieur Y gérant directement ses sociétés, ce dernier ne pouvant s’adresser un courrier à lui-même et qu’à l’exception de quatre sociétés, les autres sociétés n’employaient aucun salarié ainsi que cela résultait des avis de situation au répertoire Siren de ces sociétés de sorte qu’aucune solution de reclassement n’était possible.

Madame X a repris les moyens développés en première instance indiquant que la société Zenia ne justifiait pas avoir tenté d’aménager son poste de travail et ne prouvait pas l’impossibilité de reclassement alléguée alors qu’elle appartenait à un groupe et qu’au jour de son licenciement quatre établissements étaient actifs.

Il est rappelé que l’avis du médecin du travail, qui est seul habilité à apprécier l’aptitude du salarié à un poste de travail, concluant à l’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise, ainsi que tel était le cas en l’espèce ne dispense pas l’employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; que cette recherche doit être effective.

Or, si la société Zenia a indiqué dans la lettre de licenciement 'avoir procédé à des recherches de reclassement, qui se sont malheureusement révélées infructueuses

' force est de constater qu’en première

instance comme en cause d’appel elle n’a pas justifié de la moindre recherche alors qu’il est établi que si un seul comptable figurait en la personne de la salariée dans le registre d’entrée et de sortie de la société Zenia sur la période concernée, l’examen du registre d’entrée et de sortie de la société Européenne du Meuble met en évidence la sortie d’un comptable Monsieur D à la date du 16 novembre 2015 soit à une date très proche du licenciement de Madame X et une recherche active d’un remplaçant les 17 novembre 2015 et encore le 14 décembre 2015 démontrant la nécessité d’un tel recrutement.

Au surplus, elle n’a pas davantage tenté d’aménager le poste de travail de la salariée.

Ainsi sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour constate à l’instar de la juridiction prud’homale dont les dispositions en ce sens sont confirmées que l’employeur ne justifiant d’aucune recherche de reclassement a manqué à son obligation de reclassement privant le licenciement de Madame X de cause réelle et sérieuse.

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Zenia à payer à Madame X une somme de 4.001,98 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 400,20 ' au titre des congés payés y afférents dont les montants n’ont pas été critiqués à titre subsidiaire sont également confirmés.

Tenant compte d’une ancienneté de 3 ans et 4 mois dans une entreprise employant plus de 11 salariés, d’un âge de 48 ans au moment du licenciement, d’un salaire de référence non critiqué de 2.000,99 ', de ce qu’elle a établi se trouver au chômage et percevoir l’ASS en mai 2019 sans cependant justifier de sa situation entre octobre 2015 et février 2019 (pièce n°35) et du fait que la situation de harcèlement moral alléguée n’est pas démontrée, la somme de 12.000 ' allouée par la juridiction prud’homale à titre de dommages-intérêts en raison de la perte injustifiée de son emploi est approuvée.

Sur le manquement de l’employeur concernant la mise en place d’une mutuelle d’entreprise :

Madame X fait valoir que la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants a institué un régime professionnel collectif obligatoire par accord du 6 octobre 2010 qui n’était pas 'étendu’ avant la signature d’un avenant en date du 26 octobre 2015 ce qui signifie que seules les entreprises ayant adhéré à une des organisations patronales signataires y étaient soumises avant le 26 octobre 2015 de sorte qu’il incombe à la société Zenia de démontrer qu’elle n’était pas soumise à cet accord en ce qu’elle n’adhérait à aucune organisation patronale signataire, celle-ci devant, à défaut, être condamnée à lui verser des dommages-intérêts à concurrence de 1.476,16 '.

En réponse, la société Zenia indique que l’avenant n°3 à la convention collective HCR n’a été pris dans le prolongement de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi imposant la mise en place d’une mutuelle et d’une complémentaire santé que le 26 octobre 2015, soit à la date à laquelle Madame X a été licenciée de sorte que cette obligation n’était pas en vigueur à cette date.

Elle ajoute n’avoir jamais adhéré à une des organisations syndicales patronales signataires de l’accord, Madame X renversant la charge de la preuve alors qu’occupant les fonctions de comptable elle avait accès à toutes les factures de la société Zenia et n’aurait pas manqué de conserver la preuve du règlement d’une quelconque cotisation à une organisation syndicale.

L’accord collectif relatif à la mise en place d’un régime professionnel de frais de santé dans la branche des hôtels cafés restaurants signé le 6 octobre 2010 par les partenaires sociaux dont la date d’entrée en vigueur était le 1^er janvier 2011 était applicable dès cette date à la société Zenia ainsi que l’a confirmé le conseil de celle-ci à sa comptable en pièce n°36 sans qu’il soit nécessaire d’attendre la publication de son arrêté d’extension au journal officiel le rendant d’application obligatoire à toutes les entreprises du secteur et à leurs salariés qui n’est effectivement intervenu que par avenant n°3 pris le 26 octobre 2015.

Dès lors, il y a lieu par réformation partielle du jugement entrepris de condamner la société Zenia à payer à Madame X une somme de 1.476,16 ' à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice résultant pour celle-ci de la nécessité d’engager des frais de mutuelle complémentaire (pièce n°23).

Sur le manquement de l’employeur quant à la mise en place d’une prévoyance :

Madame X soutient que la société Zenia ne l’a pas faite bénéficier d’un régime de prévoyance contrevenant ainsi aux dispositions obligatoires conventionnelles en sorte qu’elle n’a perçu aucun complément employeur durant son arrêt de travail et qu’elle sollicite à ce titre une somme de 2.332,20 '.

La société Zenia s’y oppose en relevant qu’initialement Madame X a soutenu qu’elle n’avait pas mis en place de prévoyance ce que la juridiction prud’homale avait cependant constaté de sorte qu’au

soutien de sa prestation indemnitaire, elle fait valoir désormais que l’employeur n’a pas fait le nécessaire alors même qu’elle n’a jamais sollicité la mise en oeuvre de ces mesures n’ayant pas transmis au-delà de la période de maintien de salaire ses IJSS afin de permettre à l’organisme de prévoyance de calculer les sommes éventuellement dues et qu’enfin sous couvert d’une demande indemnitaire elle sollicite en réalité un rappel de salaire au titre de la prévoyance qui est irrecevable.

Madame X a incontestablement modifié sa demande de dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la 'violation par l’employeur de son obligation conventionnelle de mettre en place une prévoyance d’entreprise

' pour solliciter en cause d’appel après que la juridiction prud’homale ait

constaté que contrairement à ses allégations, la société Zenia avait effectivement mis en place une prévoyance entreprise mentionnée sur les bulletins de paie par une ligne 'HCR-Prévoyance' le constat de ce que l’employeur ne l’avait pas 'faite bénéficier de sa prévoyance entreprise'.

Si compte tenu de la date du litige, une telle demande nouvelle est recevable pour autant la cour relève d’une part que Madame X ne produit aux débats aucun élément démontrant qu’elle aurait vainement sollicité auprès de l’employeur le bénéfice de cette prévoyance notamment en lui adressant le décompte de ses indemnités journalières et d’autre part que la demande indemnitaire formée correspond en réalité à un rappel de salaire calculé en page 28 de ses écritures à partir de son salaire de référence et d’un maintien de salaire égal à 70% de ce dernier déduction faite de ses indemnités journalières destiné à contourner la législation applicable ce qui n’est nullement autorisé.

En conséquence, à l’instar de la juridiction prud’homale dont les dispositions sont confirmées, Madame X est déboutée de sa demande de dommages-intérêts portant sur la 'mise en place de la prévoyance'.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Par application de l’article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Madame X sollicite le versement d’une somme de 2.000 ' à titre de dommages-intérêts en réparation de l’exécution déloyale par l’employeur du contrat de travail au regard des nombreux manquements contractuels de celui-ci ayant eu des conséquences sur sa santé.

Cependant, la cour a confirmé les dispositions du jugement entrepris:

— ayant écarté le manquement de la société Zenia à son obligation de sécurité, la situation de harcèlement moral alléguée n’étant pas démontrée,

— ayant rejeté la demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur quant à la mise en place d’une prévoyance,

— ayant retenu le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement privant le licenciement de la salariée de cause réelle et sérieuse et l’ayant indemnisée au titre de la rupture illicite de son contrat de travail,

et a infirmé uniquement les dispositions de la décision entreprise relatives au manquement de l’employeur concernant la mise en place d’une mutuelle d’entreprise qu’elle a indemnisé.

Dès lors, Madame X ne démontrant ni le caractère déloyal de l’exécution de son contrat de travail ni l’existence d’un préjudice distinct de ceux déjà indemnisés au titre des deux manquements de l’employeur finalement retenus, les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sont approuvées.

Sur le remboursement des indemnités chômage à Pôle emploi :

En application de l’article L 1235-4 alinéa 1 et 2 du code du travail, le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout au partie des allocations de chômage versées au salarié licencié ayant deux années d’ancienneté au sein de l’entreprise lorsque celle-ci emploie habituellement au moins onze salariés du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, peut être ordonné dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la société Zenia au pôle emploi concerné des indemnités de chômage versées à Madame X dans la limite de six mois.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

Les dispositions du jugement entrepris ayant dit que conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2016 date de la réception par la société Zenia de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour toutes les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour toutes les autres sommes qui n’ont pas été critiquées en cause d’appel sont confirmées.

Par ailleurs, Madame X ayant sollicité en première instance la capitalisation des intérêts par voie judiciaire, et la juridiction prud’homale ayant omis de statuer sur cette demande, il convient, réparant cette omission, de dire qu’il y a lieu de plein droit à la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil du moment qu’ils sont dus pour une année entière.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Zenia aux dépens de première instance et à payer à Madame X une somme de 1 500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Zenia est condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant contradictoirement et en premier ressort :

Constate qu’elle n’est pas saisie d’une demande de révocation de l’ordonnance de clôture.

Rejette la demande de la société Zenia tendant à voir écarter des débats la pièce n°36 produite par Madame X.

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant rejeté la demande de Madame X en condamnation de la société Zenia au paiement d’une somme de 1.476,16 ' à titre de dommages-intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de mise en place d’une mutuelle d’entreprise qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Zenia à payer à Madame X une somme de 1.476,16 euros titre de dommages-intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de mise en place d’une mutuelle d’entreprise.

Ordonne le remboursement par la société Zenia au Pôle emploi concerné des indemnités de chômage versées à Madame X dans la limite de six mois.

Réparant l’omission de statuer:

Dit qu’il y a lieu de plein droit à la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil du moment qu’ils sont dus pour une année entière.

Condamne la société Zenia aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

V. DOIZE V. G