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16 juin 2022
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Sur la décision
| Référence : | CA Douai, 16 juin 2022, n° 17/01155-A |
|---|---|
| Juridiction : | Cour d'appel de Douai |
| Numéro(s) : | 17/01155-A |
| Sur renvoi de : | Cour de cassation, 19 novembre 2019 |
Texte intégral
N° Parquet 13085000081 DOSSIER N° RG 17/01155-A
ARRÊT DU 16 JUIN 2022
6Lème CHAMBRE
République française Au nom du peuple français
COUR D’APPEL DE DOUAI
6Lème chambre – N° 22/150
Arrêt prononcé publiquement, le 16 juin 2022, par la 6Lème chambre des appels correctionnels
Sur appel d’un jugement du tribunal correctionnel de Dunkerque du 27 février 2017, Arrêt de la cour d’appel de Douai du 15 mai 2018, Arrêt de renvoi de la Cour de cassation du 19 novembre 2019,
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :
E-OPHTA
[…]
Ayant pour représentant légal, représentant légal Prévenu, appelant, Représenté par M. X, Assisté de Maître TISSOT Jean-Luc et Maître YAHIA Omar, Avocats au barreau de PARIS,
Caisse primaire d’assurance maladie des Flandres […], partie civile, appelante, représentée par Maître HOLLEAUX Georges, avocat au barreau de PARIS
Conseil national de l’ordre des médecins
[…], partie civile, appelant, non comparant non représenté
Le Syndicat National des Ophtalmologistes de France 10, rue Schweghaeuser – 67000 STRASBOURG, partie civile, intimé, représenté par Maître CAYOL Y, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR aux débats et au délibéré
Présidente AA SALOMON, Président de chambre Assesseures Claire BERTIN, conseillère,
Danielle THEBAUD, conseillère,
COMPOSITION DE LA COUR: au prononcé
Danielle THEBAUD, conseillère, pour AA SALOMON, Président de chambre empêché,
GREFFIER Aurélien CAMUS aux débats et au prononcé de l’arrêt.
RAPPEL DE PROCÉDURE :
- La prévention
Par acte d’huissier du 31 mai 2016, la SARL E-Ophta, représentée par son gérant M. Y Z, a été citée devant le tribunal correctionnel de Dunkerque, pour avoir à Dunkerque, entre le 1er mars 2012 et le 24 mars 2015, sous l’enseigne Ophta City, exercé illégalement la profession de médecin, en l’espèce en fournissant à sa clientèle des prestations relevant de l’ophtalmologie sans être titulaire d’un diplôme en médecine, en ayant recours à des médecins ophtalmologues non inscrits au conseil de l’ordre de médecins en France et en faisant utiliser par des opticiens des appareils nécessitant des compétence médicales, et ce, au préjudice de l’union des opticiens et de la CPAM des Flandres.
- Le jugement
Par jugement rendu contradictoirement entre les parties du 27 février 2017, le tribunal correctionnel de Dunkerque a :
- rejeté les exceptions de nullité ;
- rejeté la demande de supplément d’information;
- rectifié l’erreur matérielle contenue dans la citation, en ce qu’il avait été omis de viser l’article L. 4161-6 du code de la santé publique ;
- déclaré la SARL E-Ophta coupable des faits reprochés ;
- condamné la SARL E-Ophta à 30 000 euros d’amende.
Sur l’action civile, le tribunal :
- a déclaré irrecevable la constitution de partie civile de l’Union des opticiens ;
- a déclaré recevables les autres constitutions de partie civile ;
- a condamné la SARL E-Ophta à payer:
à la CPAM des Flandres la somme de 17 600,28 euros en réparation de son préjudice financier et celle de 1500 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale, la demande au titre des troubles de fonctionnement ayant été rejetée,
.au Syndicat national des ophtalmologistes de France la somme d’un euro titre de dommages et intérêts et celle de 750 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale,
.au Conseil de l’ordre des médecins un euro de dommages et intérêts et 750 euros
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sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale.
- Les appels
Le 27 février 2017, la société E-Ophta a formé appel principal des dispositions pénales et civiles de ce jugement par déclaration de son avocat au greffe du tribunal correctionnel de Dunkerque.
Le 28 février 2017, le ministère public a fait appel incident des dispositions pénales.
Le 2 mars 2017, la CPAM Flandres-Dunkerque-Armentières a formé appel incident des dispositions civiles.
Le 6 mars 2017, l’Union des opticiens a formé appel incident des dispositions civiles.
Par arrêt contradictoire du 15 mai 2018, la cour d’appel de Douai a:
- déclaré les appels recevables,
- rejeté l’exception de nullité,
- dit n’y avoir lieu à supplément d’information,
- infirmé le jugement,
et statuant à nouveau, a :
- renvoyé la SARL E-Ophta des fins de la poursuite,
- déclaré irrecevable la constitution de partie civile de l’Union des opticiens,
- déclaré recevables les constitutions de partie civile de la CPAM Flandres- Dunkerque-Armentières, du Conseil national de l’ordre des médecins, et du syndicat national des ophtalmologistes de France (SNOF),
- débouté la CPAM Flandres-Dunkerque-Armentières, le Conseil national de l’ordre des médecins et le SNOF de leurs demandes,
- débouté la SARL E-Ophta de sa demande fondée sur l’article 800-2 du code de procédure pénale.
- Le pourvoi en cassation
Le 17 mai 2018, la CPAM des Flandres, le Conseil national de l’Ordre des médecins et le SNOF ont formé des pourvois en cassation qui ont été joints.
Par arrêt du 19 novembre 2019, la Cour de cassation a notamment, sur le pourvoi du SNOF,
- cassé et annulé l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Douai, en date du 15 mai 2018, mais en ses seules dispositions ayant débouté les parties civiles de leurs demandes indemnitaires, toutes autres dispositions, et notamment la relaxe, devenue définitive en l’absence de pourvoi du procureur général, étant expressément maintenues,
- renvoyé la cause et les parties, pour qu’il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, devant la cour d’appel de Douai autrement composée.
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DÉROULEMENT DES DÉBATS
A l’appel de la cause à l’audience du 17 mars 2022,
-Le président a constaté que :
- la SARL Ophta, le Syndicat national des ophtalmologistes de France (SNOF), et la CPAM Flandre Dunkerque Armentières étaient respectivement représentées par leurs avocats qui ont déposé des conclusions visées par le greffier et le président, le conseil national de l’ordre des médecins a été cité.
Au cours des débats qui ont suivi :
AA AB a été entendu en son rapport;
Les parties en cause ont été ensuite entendues dans les formes prescrites par les articles 460 et 513 du code de procédure pénale :
La CPAM de des Flandres, représentée par son avocat qui a déposé des conclusions valablement visées et présentées oralement lors des débats, demande à la cour de :
- constater la relaxe définitive de la société E-Ophta,
-juger que la cour de renvoi peut se prononcer à titre civil sur le caractère de fautes civiles des faits, objets de la poursuite, susceptibles d’ouvrir droit à réparation des préjudices subis par la CPAM des Flandres,
-juger que la société E-Ophta a commis les fautes civiles constituées des faits ci-dessous détaillés, telles que visées à la prévention, qui engagent sa responsabilité civile, à l’égard de la CPAM des Flandres en application des dispositions des articles 1382 et 1384 et désormais 1240 et 1242 du code civil,
-juger la CPAM des Flandres tant recevable que bien fondée en sa constitution de partie civile et ses conclusions à l’égard de la société E-Ophta,
- condamner la société E-Ophta à lui verser les sommes de:
.17 600,28 euros au titre de son préjudice financier
.1 000 euros à titre de dommages et intérêts eu égard aux troubles causés à son fonctionnement
. 1 500 euros en application de l’article 475-1 du code de procédure pénale,
.3 000 euros en application de l’article 475-1 du code de procédure pénale au titre des frais engagés au cours de la procédure d’appel.
A l’appui de ses prétentions, la Caisse primaire d’assurance-maladie fait valoir que :
- l’arrêt de la Cour de cassation implique que la société E-Ophta accomplissait des actes médicaux excédant ses compétences, la portée de la cassation s’étendant à l’ensemble des parties civiles ayant été déboutées de leurs demandes indemnitaires ;
- la société E-Ophta a commis des fautes à son encontre :
* d’une part, en fournissant des prestations relevant de l’ophtalmologie sans être titulaire d’un diplôme de médecine: lors du contrôle opéré par l’Agence régionale de santé (ARS), seuls deux opticiens-lunetiers étaient présents dans les locaux, alors que la qualification en optométrie qu’invoque son gérant au profit de certains de ses salariés n’équivaut pas à un diplôme de médecine. La distinction entre collecte et analyse des données n’est pas pertinente et est rejetée par l’arrêt de cassation. Les actes autorisés aux orthoptistes ne
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peuvent être réalisés que sur prescription médicale et sous la responsabilité d’un médecin ophtalmologiste, étant précisé que ces prestations étaient en l’espèce réalisées hors la présence d’un médecin.
* d’autre part, en recourant à des médecins ophtalmologues non inscrits au conseil de l’ordre des médecins en France: les deux médecins exerçant respectivement en Belgique et en Espagne n’étaient pas déclarés au Conseil national de l’ordre des médecins, en violation de l’article L. 4112-7 du code de la santé publique.
* enfin, en utilisant en qualité d’opticiens des appareils nécessitant des compétences médicales: l’ARS a constaté la présence de huit appareils dont trois (tonomètre à jet d’air, lampe à fente et topographe) sont uniquement réservés à un usage médical. La jurisprudence a notamment qualifié d’exercice illégal de la médecine l’utilisation par des opticiens d’un tonomètre à air sans contact pour mesurer la pression intraoculaire ou d’un topographe pour réaliser un examen de la cornée.
- Ces fautes ont été commises intentionnellement. Le gérant de la société E-Ophta a admis que les examens étaient réalisés hors la présence d’un médecin et qu’il n’avait jamais obtenu l’autorisation de l’ARS pour mettre en œuvre le dispositif critiqué. Il a également reconnu que la commande de lunettes pouvait intervenir dès la réalisation des examens, en l’absence de tout avis médical du médecin établi à l’étranger.
- Ces fautes lui ont causé une série de préjudices :
* le remboursement de verres ou de montures, qui n’auraient pas dû être pris en charge, alors qu’un organisme de sécurité sociale n’a vocation à prendre en charge que des prestations régulièrement prescrites, engagées et accomplies par des professionnels autorisés.
* des frais de désorganisation liés à l’enquête interne et aux recherches pour déterminer l’ampleur de son préjudice.
* des frais de procédure au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale.
Le SNOF, représenté par son avocat qui a déposé des conclusions signées par le greffier et le président, présentées oralement à la cour, demande à la cour de :
* à titre principal,
- constater que la relaxe est définitive,
* sur les intérêts civils, dire et juger que les faits reprochés sont constitutifs d’un exercice illégal de la médecine,
- confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société E-Ophta à payer la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts,
- le confirmer en ce qu’il a condamné la société E-Optha à lui payer la somme de 750 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale,
y ajoutant,
- condamner la société E-Ophta au paiement d’une somme de 3 000 euros au SNOF sur le fondement de l’article L. 475-1 du code de procédure pénale.
A l’appui de ses prétentions, le SNOF fait valoir que le tribunal correctionnel de Dunkerque a valablement établi les élements constitutifs d’une série de fautes
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concernant :
- la fourniture de prestations relevant de l’ophtalmologie, en ce que la société E- Ophta:
(i) prescrit des lunettes, dès lors que la commande des lunettes est prise immédiatement après les examens, alors qu’une délivrance de verres correcteurs est subordonnée à l’existence préalable d’une prescription médicale en cours de validité et que la faculté ouverte aux opticiens d’adapter les prescriptions est limitée ; l’intervention du médecin étranger n’est que postérieure ;
(ii) procède au dépistage des maladies de l’oeil : en adressant à ses clients des < rapports médicalisés de santé visuelle » et en indiquant sur son site internet qu’elle permet de bénéficier d’un dépistage des maladies de l’oeil en violation de l’article L. 4161-1 du code de la santé publique.
(iii) réalise des actes relevant de la compétence des opthalmologues: en pratiquant une exploration ophtamologique à l’aide d’équipements tels qu’une lampe à fente, un tonomètre, un topographe. Les témoignages recueillis établissent que la société E-Ophta procède aux examens suivants : réfraction, examen de l’oeil avec une lampe à fente, fond d’oeil (rétinographie non mydriatique) et analyse de la tension intraoculaire, tout en laissant les clients dans l’incertitude s’agissant de la qualité des personnels chargés de ces examens.
Le conseil national des médecins bien que régulièrement cité n’était pas représenté.
La société E-Ophta, représentée par ses avocats qui ont déposé des conclusions valablement visées et présentées oralement au cours des débats, demande dans un premier temps à la cour de :
- déclarer recevable sa demande de renvoi de trois questions préjudicelles, sur le fondement de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
(TFUE);
- renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) aux fins de répondre aux trois questions ;
- surseoir à statuer sur l’instance et renvoyer l’affaire à une audience ultérieure, dans l’attente de la réponse apportée par la CJUE;
- réserver les dépens.
A l’appui de ses prétentions, la société E-Ophta fait valoir que :
- les prestations qu’elle fournit reposent sur une combinaison de l’optométrie et de la télémédecine depuis sa création, elle se heurte à l’hostilité de la Caisse primaire d’assurance-maladie et du SNOF, qui exige de préserver le monopole des ophtalmogistes sur l’ensemble des soins visuels.
- le maniement du tonomètre sans contact et du topographe cornéen est d’usage courant chez les opticiens-lunetiers pour leur permettre de procéder à «< toutes les mesures utiles à la réalisation d’un équipement optique », conformément à l’article D. 4362-20 du code de la santé publique ; il permet à l’opticien-lunetier d’équiper ses patients, et non de poser un diagnostic.
-le monopole d’utilisation de ces deux appareils confiés aux seuls orthoptistes pose toutefois une difficulté sérieuse sur sa conformité avec les dispositions du TFUE, alors
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que la législation interne est confuse et qu’aucune de ses dispositions n’interdit expressément aux opticiens-lunetiers d’utiliser les deux appareils litigieux.
- les questions préjudicielles sont recevables devant une cour d’appel de renvoi, dès lors qu’elles ne sont pas soumises aux dispositions de l’article 386 du code de procédure pénale et peuvent être soulevées pour la première fois en appel, même après une défense au fond en première instance.
- les questions préjudicielles sont bien fondées en premier lieu, la réglementation nationale française actuelle interdisant aux opticiens-lunetiers d’utiliser ces appareils n’est pas conforme à la prohibition des restrictions apportées d’une part au droit d’établissement prévu par l’article 49 du TFUE, et d’autre part, et à la libre prestation de services prévue par son article 56. En second lieu, cette réglementation instaure en France une restriction quantitative à l’importation de ces appareils ou une mesure d’effet équivalent, par comparaison avec d’autres Etats-membres, dans lesquels les opticiens sont à l’inverse autorisés à utiliser ces appareils.
La transmission des questions préjudicielles est factuellement justifiée par : (i) l’utilisation croissante de ces appareils par les opticiens-lunetiers: le topographe cornéen peut être indifféremment utilisé par un opthalmologue ou un opticien, notamment pour permettre à ce dernier d’adapter des lentilles de contact ou des verres progressifs en fonction des singularités de la cornée, de sorte qu’il ne requiert pas de compétences médicales ; le tonomètre à jet d’air sans contact est destiné à mesurer la pression intraoculaire de l’oeil sans qu’un tel mode opératoire ne présente de danger pour la santé des patients: il n’est toutefois pas utilisé en l’espèce pour procéder à un diagnostic, alors que le SNOF lui-même a pu proposer son emploi par une nouvelle catégorie professionnelle qualifiée, qui serait ouverte notamment aux aide-soignants ou à des secrétaires médicales expérimentées. Les appareils commercialisés sont multi- fonctions et s’adressent à la fois aux opthalmologues et aux opticiens, dans le respect de leurs compétences respectives.
(ii) les appareils litigieux sont utilisés dans les autres Etats-membres de l’Union européenne, de sorte que des citoyens français frontaliers consultent des optometristes étrangers avant de solliciter leur remboursement auprès de leur caisse de sécurité sociale. La législation française vient d’évoluer pour autoriser les orthoptistes à effectuer des bilans visuels et prescrire des verres et lentilles de contact. Le monopole critiqué conduit à une discrimination à rebours en ce qu’un citoyen français pourrait légalement bénéficier des services identiques à ceux qu’elle propose dans un autre Etat-membre. L’IGAS est notamment favorable à l’élargissement du rôle des opticiens-lunetiers dans le dépistage et le traitement des troubles simples de la réfraction.
(iii) la crise de la filière visuelle conduit enfin les opthalmologues à embaucher massivement des opticiens optométristes et à leur déléguer illégalement des tâches, telles que réaliser des actes médicaux en l’absence du médecin. Les propres secrétaires médicales des cabinets d’opthalmologie pratiquent elles-mêmes massivement l’exercice illégal de la médecine, selon l’aveu du président du SNOF.
Le refus de transmission d’une question préjudicielle à la CJUE est soumis à l’obligation de motivation.
La société E-Ophta sollicite ainsi de renvoyer à la CJUE trois questions rédigées comme
suit:
1°) l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit-il s’interpréter en ce sens que constituent une restriction quantitative ou une mesure d’effet équivalent caractérisant une discrimination à rebours les dispositions réservant l’utilisation du tonomètre à air sans contact et du topographe cornéen aux seuls orthoptistes, au motif que ces appareils peuvent notamment concourir à l’établissement d’un diagnostic alors
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que les mesures issues de leur utilisation sont également utiles pour les opticiens- lunetiers à la réalisation d’un équipement optique ? 2°) Les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doivent- ils s’interpréter en ce sens que constitue une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services l’interdiction faite aux opticiens-lunetiers de recourir au tonomètre à air sans contact et au topographe cornéen alors que les mesures issues de leur utilisation sont utiles à la réalisation d’un équipement optique ?
3°) Les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne peuvent- ils s’interpréter en ce sens que des mesures mieux adaptées, tenant par exemple à une validation de la formation des personnes concernées, puissent garantir la réalisation de l’objectif de protection de la santé publique poursuivi par l’interdiction critiquée ?
La cour ayant joint l’incident au fond, les conseils de la société E-Ophta ont déposé des conclusions au fond, qui ont été valablement visées et qu’elle a développées oralement, pour lui demander de :
- constater sa relaxe définitive ;
- juger qu’elle n’a commis aucune faute ;
en conséquence,
- débouter les parties civiles de leurs entières demandes ;
- condamner les parties civiles à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article
475-1 du code de procédure pénale;
- laisser les dépens à la charge du ministère public.
A l’appui de ses prétentions, la société E-Ophta fait valoir, outre certains éléments déjà visés par sa demande de renvoi de questions préjudicielles, que :
- s’agissant du contexte, le rapport d’inspection de l’ARS Nord Pas-de-Calais s’inscrit dans un contexte de harcèlement à son encontre et n’a pas été établi contradictoirement, étant précisé qu’aucune annulation n’en a toutefois été sollicitée devant la juridiction administrative. Seul le gérant de la société a été en outre auditionné par les enquêteurs, alors qu’il existait un désaccord entre la société et celui-ci et qu’il n’avait que des compétences commerciales, et non techniques.
- aucun exercice illégal de la médecine n’est établi à son encontre, dès lors que :
* aucun texte ne lui interdit de recourir à des médecins partenaires, ressortissants de l’Union européenne, n’exerçant pas en France;
* l’infraction d’exercice illégal de la médecine n’est pas constituée, estimant que ne sont pas établis :
- d’une part, l’élément matériel de l’infraction:
elle ne réalise aucune prestation relevant de l’ophtalmologie, dès lors qu’elle se contente de remettre l’ordonnance établie par le médecin aux clients; aucune norme n’impose la rédaction de l’ordonnance antérieurement à la commande des lunettes, contrairement à l’appréciation de la Cour de cassation, alors que seule la délivrance des lunettes doit intervenir après une telle prescription médicale;
elle ne procède à aucun dépistage des maladies de l’oeil : les indications figurant sur son site, en version bêta, sont certes erronées, mais ne caractérisent pas la commission de l’infraction reprochée ; le rapport médicalisé de santé visuelle est établi par l’ophtalmologue partenaire, alors qu’en l’absence de tout
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examen physique du patient, ce dernier est précisément renvoyé à consulter un opthalmologue en cas de pathologie suspectée par ce médecin. En outre, la correction de la vue, telle que la myopie, relève de la compétence de l’opticien- lunetier, alors que seules les maladies de la vision relèvent de la compétence médicale.
elle ne réalise aucun acte relevant de la compétence des opthalmologues : les seuls témoignages produits par le SNOF sont insuffisants à établir qu’elle n’informerait pas ses clients, alors qu’elle conteste notamment pratiquer la photographie du fond d’oeil. Le recours à un ophtalmologue non inscrit au conseil de l’ordre des médecins en France est sans incidence sur la nature des actes qu’elle réalise elle-même. Le maniement des appareils aux fins de délivrer des équipements optiques adaptés à des amétropies (myopie, hypermétropie, astigmatisme, presbytie), et non aux fins de diagnostic d’une pathologie de la vue (cataracte, glaucome, DMLA, …), ne relève pas de l’exercice illégal de la médecine. L’objectif est de corriger la vision, et non de guérir. Le SNOF lui-même procède à une telle distinction entre amétropies et pathologies.
- d’autre part, l’élément intentionnel de l’infraction: l’infraction visée suppose une intention, de sorte qu’il convient d’établir à son encontre qu’elle a agi en parfaite connaissance de cause de la violation de la loi pénale. Pour autant, ses gérants ont pu légitimement penser que la législation et la directive de 2011 les autorisaient à pratiquer de telles prestations. Sa bonne foi résulte des démarches qu’elle a entreprises auprès de l’ARS pour obtenir son autorisation dans le cadre d’un projet de télémédecine.
- aucun préjudice n’est établi à l’encontre des parties civiles à l’inverse, les patients dunkerquois sont satisfaits du raccourcissement des délais, alors que l’erreur commise par les opthalmologues dans le maniement des appareils litigieux constitue une circonstance intégrée dans les contrats d’assurances et qu’elle n’a en revanche connu aucun sinistre depuis le début de son activité, étant précisé que d’autres enseignes ont mise en œuvre un modèle similaire de télémédecine.
Les conseils de la société E-Ophta ont eu la parole en dernier.
Puis, la cour a mis l’affaire en délibéré et le président a déclaré que l’arrêt serait rendu à l’audience du 16 juin 2022 à 9 heures ;
Et, ce jour, Mme Thebaud conseillère, ayant participé aux débats et au délibéré a donné lecture de l’arrêt dont la teneur suit, conformément aux dispositions des articles 485 et 512 du code de procédure pénale, pour le président AA AB empêché, en présence du greffier.
MOTIFS DE LA DECISION
I. Sur la portée de la cassation :
La cour observe qu’en dépit d’une cassation prononcée sur le seul pourvoi du SNOF et bien que la déchéance du pourvoi formé respectivement par la caisse primaire d’assurance-maladie et l’ordre des médecins de France ait été par ailleurs constatée en application de l’article 590-1 du code de procédure pénale, la cassation résultant de l’arrêt rendu le 19 novembre 2019 par la chambre criminuelle de la Cour de cassation porte toutefois dans son dispositif sur les « dispositions ayant débouté les parties civiles de leurs demandes indemnitaires » : l’emploi du pluriel et l’absence de limitation expresse de la cassation aux seules demandes formées par le SNOF impliquent par conséquent que
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la présente cour de renvoi doit statuer sur l’ensemble des demandes indemnitaires présentées par chacune des parties civiles.
II. Sur la demande de renvoi en interprétation:
Il résulte de l’article 267 du TFUE que la demande qui tend au renvoi de l’affaire devant la CJUE pour l’interprétation des textes communautaires peut être présentée en tout état de cause.
Le renvoi en interprétation étant facultatif devant une cour d’appel dont les arrêts sont susceptibles d’un recours juridictionnel en droit interne, le refus de poser une question préjudicielle n’est en outre pas soumis aux seules hypothèses visées par l’arrêt Cilfit (CJCE 6 octobre 1982, affaire 283/81).
En application de l’article 267 § 2 du TFUE, la faculté pour la juridiction nationale de demander à la CJUE de statuer sur une question repose sur la nécessité d’une telle décision pour rendre sa décision.
En l’espèce, la cour dispose toutefois des éléments lui permettant de statuer sur la question de la conformité du monopole d’utilisation par les orthoptistes du tonomètre sans contact et du topographe cornéen avec le droit communautaire, dont la primauté et l’effet direct permettent au juge national qui est chargé d’en faire application d’en assurer lui-même le plein effet en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale.
Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de renvoyer une ou plusieurs questions préjudicielles à la CJUE.
III. Sur les fautes civiles reprochées à la société E-Ophta après sa relaxe :
Le dommage, dont la partie civile peut obtenir réparation en dépit d’une relaxe devenue définitive, doit résulter d’une faute démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite.
Il appartient par conséquent aux parties civiles de démontrer à la cour, saisie uniquement des faits entrant dans les prévisions du texte d’incrimination fondant les poursuites, qu’une faute au sens de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et applicable à l’espèce, a été commise par la prévenue relaxée.
La référence par la société E-Ophta elle-même à l’infraction d’exercice illégal de la médecine n’est ainsi pas pertinente, alors que la présente instance n’a pour objet que de déterminer si les parties civiles démontrent l’existence d’une telle faute civile au regard des faits matériels visés par la poursuite engagée à l’encontre de cette société.
La circonstance qu’une évolution de la législation soit intervenue postérieurement aux faits reprochés par les parties civiles, produit par conséquent un effet limité: en effet, seule l’action publique sur laquelle il a été définitivement statué et dont la cour de renvoi n’est pas saisie, est affectée par la disparition de l’élément légal de l’infraction poursuivie lorsqu’elle intervient postérieurement à la commission des faits. A l’inverse, la cour n’est saisie que de faits dépourvus de nature pénale et doit exclusivement apprécier l’existence d’une faute civile intentionnelle imputable à la société E-Ophta à l’époque où ces faits litigieux sont intervenus.
Une telle évolution a essentiellement vocation à éclairer l’appréciation de la cour sur la question de la conformité au droit communautaire de la réglementation interne applicable
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lors des faits reprochés.
La faute civile reprochée à la société E-Ophta consiste à avoir exercé illégalement la médecine, par référence aux dispositions de l’article L. 4161-1 du code de la santé publique, qui dispose dans sa version issue de l’ordonnance n°210-49 du 13 janvier 2010 applicable à l’espèce, que :
Exerce illégalement la médecine : 1° Toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies, congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tous autres procédés quels qu’ils soient, ou pratique l’un des actes professionnels prévus dans une nomenclature fixée par arrêté du ministre chargé de la santé pris après avis de l’Académie nationale de médecine, sans être titulaire d’un diplôme, certificat ou autre titre mentionné à l’article L. 4131-1 et exigé pour l’exercice de la profession de médecin, ou sans être bénéficiaire des dispositions spéciales mentionnées aux articles L. […]. 4111-4, L. 4111-7, L. 4112-6, L. […].
4131-5;
2° Toute personne qui se livre aux activités définies au 1° ci-dessus sans satisfaire à la condition posée au 2° de l’article L. 4111-1 compte tenu, le cas échéant, des exceptions apportées à celle-ci par le présent livre et notamment par les articles L. […]. 4131-4-1;
3° Toute personne qui, munie d’un titre régulier, sort des attributions que la loi lui confère, notamment en prêtant son concours aux personnes mentionnées aux 1° et 2°, à l’effet de les soustraire aux prescriptions du présent titre ;
4° Toute personne titulaire d’un diplôme, certificat ou tout autre titre de médecin qui exerce la médecine sans être inscrite à un tableau de l’ordre des médecins institué conformément au chapitre II du titre Ier du présent livre ou pendant la durée de la peine d’interdiction temporaire prévue à l’article L. 4124-6 à l’exception des personnes mentionnées aux articles L. 4112-6 et L. 4112-7;
5° Tout médecin mentionné à l’article L. 4112-7 qui exécute des actes professionnels sans remplir les conditions ou satisfaire aux obligations prévues audit article. (…)
III.1. sur l’élément matériel des fautes reprochées :
L’exercice illégal de la médecine suppose ainsi :
- soit l’exécution d’un acte professionnel visé par une liste établie par arrêté.
- soit un acte de diagnostic ou de traitement. L’acte de diagnostic est défini comme celui par lequel le médecin, groupant les symptômes morbides qu’offre le malade, les rattache à une maladie ayant sa place dans le cadre nosologique (M. AC et J. AD, Dictionnaire illustré des termes médicaux).
En l’espèce, les faits reprochés à la société E-Ophta visent spécifiquement trois modalités
d’exercice de son activité de lunetier-opticien.
1.1. Sur la fourniture à sa clientèle de prestations relevant de l’ophtalmologie sans être titulaire d’un diplôme en médecine et sur l’utilisation en qualité d’opticiens d’appareils nécessitant des compétences médicales:
Le système mis en place par la société E-Ophta est le suivant:
- lors d’un premier rendez-vous à 15 jours, le personnel du centre se charge d’effectuer divers examens (réfractions, vision binoculaire, actes techniques d’imagerie), pendant
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une durée annoncée de 1 heure 30. Ces examens sont intégrés dans un logiciel transmis pour analyse à un médecin ophtalmologique établi à l’étranger. Dans le même temps, le patient est invité à commander ses verres correcteurs.
- soit le médecin détecte un cas pathologique urgent, dans ce cas, le centre renvoie le patient vers son médecin traitant, soit les examens complémentaires non urgents sont nécessaires auquel cas, le centre renvoie également vers le médecin traitant ; soit il n’y a pas de difficulté, auquel cas il délivre la prescription pour les verres.
- lors d’un second rendez-vous, le client se voit remettre l’ordonnance du médecin ainsi que ses lunettes.
Les différents examens sont intégralement réalisés par le personnel de la société E- Ophta, qui est exclusivement constitué d’opticiens-lunetiers et d’optométristes. Les examens sont adressés au médecin partenaire qui ne voit pas le patient, même par des moyens de télécommunication.
Selon les propres conclusions de la société E-Ophta, le système mis en œuvre repose ainsi sur une combinaison «< de l’optométrie et de la santé à distance ». Par ailleurs, la facturation établie par le docteur AE vise une « consulation de screening par télémédecine >> (pièce 3 du SNOF).
Aux termes de l’article R. 6316-6 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue du décret n° 2010-1229 du 19 octobre 2010, l’activité de télémédecine et son organisation devaient pourtant faire l’objet :
- soit d’un programme national ;
- soit d’une inscription dans l’un des contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens ou dans l’un des contrats ayant pour objet d’améliorer la qualité et la coordination des soins ;
- soit d’un contrat particulier, conclu entre le directeur général de l’ARS et le professionnel de santé libéral ou, le cas échéant, tout organisme concourant à l’activité de télémédecine.
En l’espèce, il résulte tant de l’audition par les services de police de M. Z, en sa qualité de gérant de la société E-Ophta, que des conclusions développées devant la cour par cette société, que l’absence de tout contrat conclu avec l’ARS n’est pas contestée, à défaut d’accord avec cet organisme formalisé en décembre 2012.
Il en résulte en particulier que le dispositif mis en œuvre par la société E-Ophta et intégrant la participation du docteur AF pour établir une prescription médicale n’était pas conforme à la réglementation. Indépendamment d’une telle absence de cadre autorisant le recours à la télémédecine, l’article R. 6316-1 du code de la santé publique vise en outre une liste limitative d’actes relevant de la télémédecine, dans laquelle n’entre pas la prestation réalisée par ce praticien étranger. En particulier, dès lors qu’il est établi par les témoignages recueillis que ce médecin ne rencontrait pas les clients à distance et qu’il rédigeait une ordonnance sur la seule foi des examens diligentés par le personnel de la société E-Ophta, une telle prestation ne peut notamment pas s’analyser comme une téléconsultation, qui implique à l’inverse un tel colloque singulier avec le médecin.
Il s’ensuit que la prescription médicale sur laquelle reposait la délivrance des équipements d’optique par la société E-Ophta était irrégulière, ainsi que le souligne la caisse primaire d’assurance-maladie.
Pour autant, cette circonstance ne figure pas parmi les trois modalités fautives d’exercice de sa profession par la société E-Ophta, que vise la prévention, dans la limite exclusive de laquelle doit pourtant s’inscrire la faute civile qu’il appartient à la partie civile de prouver par conséquent, elle n’a pas vocation à être prise en compte pour établir une faute à l’encontre de cette société et permettre de prononcer une condamnation à des dommages-intérêts à ce titre.
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1.1.1. s’agissant de l’utilisation des appareils litigieux par un opticien-lunetier :
La société E-Ophta indique, dans ses conclusions développées devant la cour, qu’elle dispose notamment des appareils suivants :
- < un tonomètre à jet d’air sans contact, permettant la mesure de la pression intraoculaire ;
- une lampe à fente digitale, permettant l’examen du segment antérieur de l’oeil ;
- un topographe, permettant de recueillir des informations sur la courbure ou le relief de la cornée ;
- un rétinographe non mydriatique >>.
Pour autant, cette société E-Ophta ne conteste pas que le topographe ou le tonomètre à jet d’air sans contact sont également utilisés à des fins diagnostiques.
Elle estime en revanche que le monopole de l’utilisation de ces appareils par les orthoptistes, telle qu’elle résulte de la réglementation française, contrevient au droit de l’Union européenne.
-> sur la législation nationale :
A la date des faits litigieux, l’évolution de la législation avait été initiée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, qui a inséré un nouvel article L. 4362-10 dans le code de la santé publique, dont il résulte que : « les opticiens-lunetiers peuvent adapter, dans le cadre d’un renouvellement, les prescriptions médicales initiales de verres correcteurs datant de moins de trois ans dans des conditions fixées par décret, à l’exclusion de celles établies pour les personnes âgées de moins de seize ans et sauf opposition du médecin. L’opticien-lunetier informe la personne appareillée que l’examen de la réfraction pratiqué en vue de l’adaptation ne constitue pas un examen médical '>.
Ainsi l’opticien-lunetier ne commet aucun exercice illégal de la médecine lorsqu’il adapte une prescription médicale dans les conditions fixées par ces dispositions.
Par ailleurs, alors que la chambre criminelle de la Cour de cassation a imposé de façon constante aux opticiens-lunetiers de n’utiliser, pour la mesure de la réfraction, que des méthodes subjectives faisant intervenir le patient, les appareils de mesure objective étant réservés à la seule compétence des médecins, les dispositions adoptées en 2007 n’ont pour autant pas abordé directement et explicitement la question des appareils que sont autorisés à utiliser les opticiens pour effectuer une telle mesure de la réfraction.
À cet égard, la société E-Opthta invoque toutefois valablement que l’arrêté du 13 avril 2007 a abrogé l’article 2, 7° de l’arrêté du 6 janvier 1962 qui réservait aux seuls médecins
< le maniement des appareils servant à déterminer la réfraction oculaire >>, catégorie d’appareils qui vise en particulier les topographes ou tonomètres à air sans contact.
Pour autant, une telle abrogation n’implique pas que tout professionnel de la filière visuelle ait été dès lors autorisé à librement utiliser ces appareils.
À cet égard, et contrairement à l’allégation du président de l’association des optometristes de France (pièce 18), l’utilisation du tonomètre à air sans contact et du rétinographe non mydriatique faisait l’objet d’une réglementation particulière à l’époque des faits reprochés à la société E-Ophta.
Il résulte ainsi de :
- l’article R. 4342-5 du code de la santé publique, tel que modifié par le décret n° 2007- 1671 du 27 novembre 2007 que « les orthoptistes sont habilités, sur prescription médicale, à effectuer les actes professionnels suivants : (…) 5° Rétinographie non
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mydriatique. L’interprétation des résultats reste de la compétence du médecin prescripteur.
- l’article R. 4342-8 du code de la santé publique que « sur prescription médicale et sous la responsabilité d’un médecin ophtalmologiste en mesure d’en contrôler l’exécution et d’intervenir immédiatement, les orthoptistes sont habilités à réaliser les actes suivants : (…) 2° Tonométrie sans contact ; (…) 4° Topographie cornéenne ; (…) >>.
La société E-Ophta estime cependant qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne fait interdiction expresse aux opticiens de procéder à de tels actes en utilisant le matériel litigieux, et que l’interprétation par l’arrêt de cassation ayant renvoyé l’affaire devant la présente cour procède par déduction, et non par constatation.
La circonstance qu’aucune habilitation à la réalisation de tels actes professionnels ne soit pareillement accordée par le code de la santé publique aux opticiens-lunetiers, y compris lorsqu’ils disposent d’une spécialité en optométrie, implique pourtant le monopole ainsi accordé parmi les auxiliaires médicaux aux orthoptistes, dont la société E-Ophta invoque elle-même le caractère incompatible avec le droit de l’Union européenne.
sur la conformité de la réglementation française au droit de l’Union :
Dans une affaire C-108/96 Mc Quen et autres, la CJCE a été saisie sur renvoi en interprétation d’une juridiction belge statuant au principal sur des poursuites pour exercice illégal de la médecine engagées par des opthalmologues, des questions préjudicielles suivantes :
1) une interdiction, résultant de l’interprétation ou de l’application d’une disposition de droit national, faite aux opticiens dans d’autres États membres d’offrir, à l’intérieur d’un État membre, dans le cadre de la correction de défectuosités purement optiques de la vision, des services consistant en un examen objectif de la vision, c’est-à-dire autrement qu’en recourant à une méthode selon laquelle seul le client détermine les défectuosités optiques dont il souffre et assure seul la correction à apporter, est-elle compatible avec les articles 5, 52 et 59 du traité CE?
2) les obstacles à la commercialisation, à l’intérieur d’un État membre, des appareils permettant un examen objectif de la vision en vue de la correction de défectuosités purement optiques de la vision, tel par exemple un autoréfracteur, résultant de l’interdiction faite par la législation nationale aux opticiens établis dans d’autres États membres d’offrir, à l’intérieur de cet État membre, des services consistant en un examen objectif de la vision, c’est-à-dire autre que subjectif, et ce dans le cadre de la correction de défectuosités pourtant purement optiques de la vision, [sont-ils] compatible[s] avec l’article 30 du traité CE ?».
Statuant sur ces questions préjudicielles dans un arrêt de chambre du 1er février 2001, la CJCE a dit que les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité ne peuvent être justifiées que si elles remplissent quatre conditions s’appliquer de manière non discriminatoire, répondre à des raisons impérieuses d’intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (point 26).
Appliquant ces critères cumulatifs, la CJCE a dit que :
- d’une part, l’interdiction litigieuse s’applique indépendamment de la nationalité et de l’État membre d’établissement des personnes auxquelles elle s’adresse (point 27).
- d’autre part, le choix d’un État-membre de réserver à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifiques, tels que les ophtalmologues, le droit d’effectuer sur leurs patients un examen objectif de la vision à l’aide d’instruments sophistiqués permettant d’évaluer la pression intra-oculaire, de déterminer le champ visuel ou
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d’analyser l’état de la rétine peut être considéré comme un moyen propre à garantir la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé (point 30).
- enfin, l’appréciation du caractère nécesssaire et proportionné de l’interdiction litigieuse pour atteindre l’objectif de réaliser un niveau élevé de protection de la santé doit s’effectuer en tenant compte des éléments suivants :
. le fait qu’un État membre impose des règles moins strictes que celles applicables dans un autre État membre ne signifie pas en soi que ces dernières sont disproportionnées et, partant, incompatibles avec le droit communautaire ; la seule circonstance qu’un État membre a choisi un système de protection différent de celui adopté par un autre État membre ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de la nécessité et de la proportionnalité des dispositions prises en la matière ; lorsque l’interdiction litigieuse, invoquée au principal comme fondement de poursuites pénales, n’est pas expressément prévue par une disposition législative de droit national, mais résulte plutôt de l’interprétation donnée en 1989 par la Cour de cassation à un certain nombre de dispositions nationales applicables en la matière en vue d’arriver à un haut niveau de protection de la santé publique. Il appert que cette interprétation est fondée sur une évaluation des risques pour la santé publique qui pourraient résulter de l’octroi aux opticiens de l’autorisation de procéder à certains examens de la vue. une telle évaluation est susceptible de changer au cours des années, notamment en fonction des progrès réalisés en la matière sur le plan technique et scientifique.
La CJCE a, dès lors, conclu qu’ « en l’état actuel du droit communautaire, l’article 52 du traité [devenu l’article 49 du TUEF sur le droit d’établissement] ne s’oppose pas à ce que les instances compétentes d’un État-membre interprètent le droit national relatif à l’art de guérir de telle manière que, dans le cadre de la correction de déficiences purement optiques de la vision du client, l’examen objectif de celle-ci, c’est-à-dire un examen qui ne recourt pas à une méthode selon laquelle seul le client détermine les déficiences optiques dont il souffre, soit réservé, pour des raisons liées à la protection de la santé publique, à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifiques, tels que les ophtalmologues, à l’exclusion, notamment, des opticiens non-médecins. II appartient à la juridiction nationale d’apprécier, au regard des prescriptions du traité relatives à la liberté d’établissement ainsi que des exigences de la sécurité juridique et de la protection de la santé publique, si l’interprétation du droit interne retenue à cet égard par les autorités nationales compétentes demeure un fondement valable aux poursuites pénales exercées dans l’affaire au principal '>.
Aucune règle commune ou harmonisée régissant l’exercice de l’activité des opticiens- lunetiers n’a été adoptée en droit communautaire depuis cet arrêt, de sorte que la détermination des conditions d’utilisation de ces appareils continue de relever de la compétence des Etats membres, à condition que soient respectées les dispositions du traité. Fournissant une interprétation des normes communautaires qui reste ainsi d’actualité, cet arrêt détermine les conditions d’appréciation par la juridiction interne de la conformité au droit de l’Union européenne d’une réglementation nationale restreignant l’autorisation accordée aux opticiens de procéder à certains actes et apporte ainsi des éléments de réponse aux questions préjudicielles dont le renvoi à la CJŪĒ a été sollicité en l’espèce par la société E-Ophta en considération d’une situation factuelle et juridique très similaire à celle dont est saisie la cour.
Sur ce,
En l’absence d’harmonisation des services visés par la présente procédure, la mesure nationale dont la société E-Ophta invoque la non-conformité au droit communautaire doit s’apprécier exclusivement au regard des dispositions du droit primaire de l’Union européenne.
A titre liminaire, la cour observe toutefois que la société E-Ophta invoque cumulativement une atteinte à la liberté d’établissement et une atteinte à la liberté de prestations de services sans ordonner clairement ses moyens sur l’application du droit
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communautaire qu’elle invoque, alors que cette dernière liberté fait pourtant l’objet d’une application subsidiaire par rapport à la première (CJCE, 30 nov. 1995, aff. C-55/94,
AJ AG). Il résulte d’une telle subsidiarité que :
- soit l’activité de l’opérateur relève du libre établissement, de sorte que l’article 49 du
TFUE est alors applicable,
- soit elle n’en relève pas, de sorte que l’article 56 du TFUE peut être alors applicable si les conditions qui lui sont propres sont réunies.
(i) sur l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement :
L’article 49 du TUEF (ex-article 43 TCE) dispose que : « dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un
État ».
* sur l’applicabilité de l’article 49 du TUEF :
Les dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement ne s’appliquent pas à des situations purement internes à un État membre telles que celles de ressortissants d’ un État membre exerçant, sur son territoire, une activité professionnelle non salariée pour laquelle ils ne peuvent se prévaloir d’aucune formation ou pratique antérieure dans un autre État membre (CJCE, 3 octobre 1990, AH et autres, affaires C-54/88, C-91/88 et C-14/89; CJCE, 16 novembre 1995, Van Buynder, afffaire C-152/94 points 10 à 12).
En l’espèce, la société E-Ophta est établie sur le territoire français et exerce son activité en France, sans qu’elle invoque que les opticiens qu’elle emploie aient acquis dans un autre Etat membre les qualifications professionnelles requises pour l’exercice de son activité. Elle ne prétend en outre pas exercer son activité de façon transfrontalière.
Pour autant, la CJUE a toutefois admis dans une affaire dans laquelle des pharmaciennes italiennes contestaient la conformité au droit de l’Union d’une réglementation italienne interdisant aux parapharmacies qu’elles géraient de vendre des médicaments soumis à prescription qui n’étaient pas à la charge du sevice de santé national que : «< il ne peut être exclu que des ressortissants établis dans d’autres États membres aient été ou soient intéressés à faire usage de ces libertés pour exercer des activités sur le territoire de l’État membre ayant édicté la réglementation nationale en cause et, partant, que cette réglementation, indistinctement applicable aux ressortissants nationaux et aux ressortissants d’autres États membres, soit susceptible de produire des effets qui ne sont pas cantonnés à cet État membre » (CJUE, 5 déc. 2013, affaires C-159/12 à C-161/12, AI et autres).
À cet égard, la société E-Ophta fait valablement observer que des opticiens ressortissants de l’Union européenne, qui viendraient à s’installer en France se trouveraient en situation d’exercice illégal de la mesure dès lors qu’ils utiliseraient des appareils dont l’utilisation est pourtant autorisée dans leur Etat membre d’origine en raison du monopole des orthoptistes dans l’utilisation de ces appareils, mesure indistinctement applicable à l’encontre des prestataires nationaux et de ceux des autres Etats membres.
La mesure nationale contestée n’ayant pas exclusivement des effets purement internes, l’article 49 du TUEF est par conséquent applicable à l’espèce.
Il en résulte notamment que la recherche de la conformité de l’autorisation accordée par la réglementation interne aux seuls orthoptistes à la liberté de prestation de services, telle qu’elle est prévue par l’article 56 du TFUE, n’a pas vocation à intervenir.
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* sur l’atteinte à la liberté d’établissement :
< La notion d’établissement au sens du traité est une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État d’origine, et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de la Communauté dans le domaine des activités non salariées » (CJCE, 21 juin 1974, Reyners, point 21. CJCE, 30 nov. 1995, AJ AK, n° 4, point 25).
Constitue une restriction au sens de l’article 49 TFUE toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union européenne, de la liberté d’établissement garantie par le traité.
La réglementation française imposant qu’un examen objectif de la vision ne puisse être réalisé que par un opthalmologue ou un orthoptiste constitue une entrave à la liberté d’établissement au sens de l’article 49 TFUE, dès lors qu’elle est susceptible de gêner et de rendre moins attrayant l’établissement, sur le territoire français, d’un opticien ressortissant d’un autre État membre, ayant l’intention d’y exploiter son activité économique, alors qu’elle implique que la faculté d’équipement dont il dispose dans son Etat d’origine ne lui est pas offerte sur le territoire français.
(ii) sur l’existence d’une restriction à la libre circulation des marchandises :
La libre circulation des marchandises entre les États membres est un principe fondamental du TFUE qui trouve son expression dans l’interdiction, énoncée à l’article 34 TFUE, des restrictions quantitatives à l’importation entre les États membres ainsi que de toutes mesures d’effet équivalent.
L’interdiction des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation édictée à l’article 34 TFUE vise toute mesure des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce à l’intérieur de l’Union.
Par ailleurs, une mesure, même si elle n’a ni pour objet ni pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres États membres, relève également de la notion de «< mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives », au sens de l’article 34 TFUE, si elle entrave l’accès au marché d’un État membre des produits originaires d’autres États membres (CJCE, 3 avril 2014, C-428/12, point 29).
Dans un premier temps, la CJCE a considéré qu'«< un monopole, conféré aux pharmaciens d’officine, pour la commercialisation de médicaments ou d’autres produits, par le fait qu’il canalise les ventes, est susceptible d’affecter les possibilités de commercialisation des produits importés et peut, dans ces conditions, constituer une mesure d’effet équivalent »> (CJCE, 21 mars 1991, C-369; CJCE, 21 mars 1991, C-60/89).
Une telle interprétation est celle invoquée par la société E-Ophta dans ses conclusions (page 11), lorsqu’elle fait valoir que la restriction apportée aux importations d’origine communautaire de tonomètres ou de topographes à destination de la France dont souffrirait un fabricant étranger en raison du monopole de leur utilisation accordé aux seuls orthoptistes, constitue une telle violation du principe de libre circulation des marchandises entre les Etats membres.
Pour autant, la CJCE a expressément abandonné cette jurisprudence à compter de son arrêt AL et AM (CJCE, 24 nov. 1993, aff. jtes C-267/91 et C-268/91), dans
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lequel elle a dit que «l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente »> n’est pas de nature à entraver le commerce entre États membres, pourvu qu’elle affecte < tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national » et « de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres '>.
En l’espèce, il est admis que les deux conditions ainsi posées sont réunies, dès lors qu’une telle mesure accordant un monopole d’utilisation de ces appareils au seuls orthoptistes affecte indistinctement les fabricants français et étrangers de tels appareils.
Une telle réglementation interne ne peut, dès lors, s’analyser commme une mesure d’effet équivalent à une restriction à l’importation en France de ces appareils depuis un autre Etat membre.
Au surplus, concernant l’exercice de la profession d’opticien-lunetier, la CJCE a dit, dans son arrêt Mc Quen précité, que l’effet sur la libre circulation des marchandises peut n’être que «< la conséquence inéluctable » d’une réglementation relative à l’exercice d’une activité professionnelle, de sorte que les règles du traité relatives aux échanges de marchandises s’effacent alors devant celles applicables aux services. (CJCE, ler février 2001, C-108/96 Mc Quen et autres, point n° « En ce qui concerne l’article 30 du traité, à supposer que l’interdiction litigieuse ait des effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises, ces effets seraient la conséquence inéluctable de cette même interdiction. Dans la mesure où cette dernière serait justifiée, ses effets devraient être acceptés au regard de l’article 30 du traité >>).
Au surplus, une réglementation nationale qui constitue une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives peut être justifiée par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE ou par des exigences impératives.
(iii) sur la justification de la restriction apportée à la liberté d’établissement :
Les restrictions à la liberté d’établissement, qui sont applicables sans discrimination tenant à la nationalité, peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (arrêts du 10 mars 2009, Hartlauer, C-169/07, point 44, arrêt du 19 mai 2009, AR des Saarlandes et autres, C-171/07 et C-172/07, point 25).
En l’espèce, la cour observe que :
-> en premier lieu, la réglementation nationale contestée s’applique sans discrimination tenant à la nationalité.
-> en deuxième lieu, s’agissant des objectifs effectivement poursuivis par ladite réglementation, susceptibles de justifier des restrictions à la liberté d’établissement, il doit être souligné que l’identification de ces objectifs relève de la compétence de la juridiction de renvoi (voir, en ce sens, arrêts du 15 septembre 2011, Dickinger et Ömer, C-347/09, Rec. p. 1-8185, point 51, ainsi que du 24 janvier 2013, Stanleybet International et autres., C-186/11 et C-209/11, point 26).
Sur ce point, il résulte d’une jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation et adoptée par la présente juridiction que la restriction apportée à la liberté d’établissement par un tel monopole réservé aux orthoptistes est censée poursuivre le but d’assurer une protection de la santé publique, en préservant la santé des patients par l’autorisation de procéder à de tels examens réservée à une catégorie d’auxiliaires médicaux disposant de diplômes attestant de leurs compétences pour y procéder.
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Or, il ressort de l’article 52, paragraphe 1, du TFUE que la protection de la santé publique peut justifier des restrictions à la liberté d’établissement. L’importance dudit objectif est confirmée par les articles 168, paragraphe 1, du TFUE et 35 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en vertu desquels, notamment, un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de l’Union (arrêt de grande chambre du 1er juin 2010, AN AO et AP Gómez, C-570/07 et C-571/07, points 63 et 65).
Ainsi, < la santé et la vie des personnes occupent le premier rang parmi les biens et intérêts protégés par le traité et il appartient aux États membres de décider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé publique ainsi que de la manière dont ce niveau doit être atteint » (CJCE, 19 mai 2009, aff. jtes C-171/07 et C-172/07, AR des Saarlandes).
Il s’ensuit que l’objectif poursuivi en l’espèce de sauvegarder la santé des patients est susceptible de justifier une telle réglementation nationale.
-> en troisième lieu, il convient d’examiner si une telle réglementation est propre
à garantir cet objectif.
A cet égard, la CJCE a jugé, dans son arrêt précité Mc Quen, que « le choix d’un État- membre de réserver à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifiques, tels que les ophtalmologues, le droit d’effectuer sur leurs patients un examen objectif de la vision à l’aide d’instruments sophistiqués permettant d’évaluer la pression intra-oculaire, de déterminer le champ visuel ou d’analyser l’état de la rétine peut être considéré comme un moyen propre à garantir la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé » (point 30).
-> En quatrième et dernier lieu, il convient de déterminer si la restriction à la liberté d’établissement ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif invoqué, c’est-à-dire s’il n’existe pas des mesures moins attentatoires pour y parvenir.
À cet égard, il convient, d’abord, de rappeler que, dans l’appréciation du respect du principe de proportionnalité dans le domaine de la santé publique, il convient de tenir compte du fait que l’État membre peut décider du niveau auquel il entend assurer la protection de la santé publique et la manière dont ce niveau doit être atteint. Ce niveau pouvant varier d’un Etat membre à l’autre, il y a lieu de reconnaître aux États membres une marge d’appréciation (arrêts AR des Saarlandes et autres, précité, point 19, ainsi que AN AO et AP Gómez, précité, point 44).
En outre, < le fait qu’un État membre impose des règles moins (ou plus) strictes que celles imposées par un autre État membre ne saurait signifier que ces dernières sont disproportionnées » (CJCE, 11 sept. 2008, aff. C-141/07, arrêt Mc Quen). Dans ces conditions, il importe peu que la société E-Ophta invoque que la réglementation d’autres Etats membres autorise les optométristes à utiliser les appareils litigieux sur leur territoire.
Enfin, il importe que, lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à l’importance de risques pour la santé des personnes, l’État membre puisse prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité de ces risques soit pleinement démontrée. En particulier, un État membre peut prendre les mesures qui réduisent, autant que possible un risque pour la santé (arrêts précités AR des Saarlandes et autres, point 30 et AN AO et AP Gómez, point 74).
Dans l’appréciation de la proportionnalité de la réglementation nationale, il appartient en définitive à la cour, conformément à l’arrêt Mc Quen précité (aff. C-108/96), de vérifier si l’évaluation du risque pour la santé publique ayant justifié une telle mesure a ou non
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< changé au cours des années, notamment en fonction des progrès réalisés en la matière sur le plan technique et scientifique >>.
Si une évolution ultérieure de la réglementation française est intervenue pour répondre à une crise de la filière visuelle qu’invoque précisément la société E-Ophta, elle n’a toutefois jamais remis en cause une telle appréciation initiale d’un tel risque, alors que cet opticien ne démontre pas qu’une évolution technique ou scientifique ait pu conduire à la disparition ou à la limitation d’un tel risque d’utiliser ces appareils pour la santé des patients ainsi examinés. En particulier, si la société E-Ophta invoque l’existence de plusieurs types de tonomètres, elle n’apporte aucun élément établissant que cette pluralité n’existait pas déjà à l’époque des faits reprochés ou permettant d’apprécier la réalité d’une évolution technique excluant désormais le risque pour la santé que représente le maniement de ces appareils.
La société E-Ophta n’établit pas davantage qu’un opticien, même formé en optométrie, soit en mesure d’utiliser sans danger pour la santé de ses patients de tels appareils.
La seule circonstance qu’en pratique, le tonomètre ou le topographe soient utilisés, même au sein de cabinets d’ophtalmologie, par d’autres personnels que des orthoptistes qualifiés est indifférente pour apprécier l’existence d’une évolution technique ou scientifique, qui doit seule être prise en compte pour apprécier si l’absence d’autorisation de leur utilisation par des opticiens demeure justifiée. Une telle pratique n’implique en effet à elle-seule aucune disparition ou diminution du risque que sont susceptibles d’encourir les patients lors de l’utilisation de ces appareils.
Au titre des seules pièces communiquées à la cour, aucune littérature médicale émanant d’un organisme ou d’un professionnel faisant autorité en la matière n’est en particulier produite pour démontrer l’évolution technique ou scientifique requise, qui permettrait d’invalider la justification de la mesure nationale contestée par la société E-Ophta. Ainsi, tant le courrier de l’association des optométristes de France que les notices établies par les fabricants des matériels litigieux ne peuvent être pris en considération, au regard du caractère partial qu’impliquent leurs qualités respectives pour apprécier l’inocuité de l’utilisation de ces appareils qu’ils allèguent.
Une telle mesure nationale n’était enfin pas incompatible avec les actes autorisés à un opticien-lunetier par le code de la santé publique lui-même, selon la réglementation applicable au moment des faits litigieux, date à laquelle il convient de se placer pour apprécier la faute civile reprochée à la société E-Ophta. Sur ce point, conformément à une jurisprudence ancienne et constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation, les opticiens-lunetiers disposent en effet de méthodes subjectives pour établir la réfraction oculaire sans recourir à des appareils permettant de la mesurer selon une méthode objective, de sorte qu’ils peuvent ainsi remplir leurs attributions en dépit d’un tel défaut d’autorisation d’utiliser les appareils permettant une mesure objective de la réfraction oculaire.
En définitive, la société E-Ophta ne prouve pas que l’objectif poursuivi de protection de la santé publique par un encadrement de l’activité des opticiens-lunetiers dans le but de protéger les patients d’actes exploratoires exposant leur intégrité physique, pourrait être atteint au moyen de mesures moins restrictives qui encadreraient, le cas échéant de manière étroite, les formes et les modalités d’utilisation des appareils litigieux pour en permettre l’usage par d’autres que les opthalmologues et les orthoptistes.
Dans ces conditions, le système mis en place en France n’apparaît pas aller au-delà de ce qui est nécessaire afin d’atteindre l’objectif visant à assurer la protection de la santé publique.
Il résulte ainsi de ces énonciations et constatations que, si la réglementation interne contestée par la société E-Ophta constitue une restriction à la liberté garantie par l’article 49 TFUE, elle reste toutefois justifiée en application de son article 52 par la nécessité de
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protéger la santé publique.
Dans ces conditions, les parties civiles invoquent valablement que la société E-Ophta a commis une faute civile en utilisant au cours de la période de prévention les appareils litigieux en contrevenant dès lors à la réglementation restrictive nationale.
1.1.2. s’agissant de la fourniture à sa clientèle de prestations relevant de l’ophtalmologie sans être titulaire d’un diplôme de médecine :
A titre liminaire, il convient de rappeler que la cour n’est saisie que de l’action indemnitaire des parties civiles au titre de comportements reprochés à la société E-Ophta sur la période du 1er mars 2012 au 24 mars 2015.
L’appréciation de la faute civile reprochée à la société E-Ophta, qui doit reposer sur les éléments matériels et intentionnel de l’infraction dont la relaxe a été prononcée, doit par conséquent s’effectuer en considération de la réglementation applicable sur la période visée par la prévention.
À cet égard, il a été précédemment rappelé que :
- l’article R. 4342-5 du code de la santé publique, tel que modifié par le décret n° 2007- 1671 du 27 novembre 2007, dispose que «les orthoptistes sont habilités, sur prescription médicale, à effectuer les actes professionnels suivants : (…) 5° Rétinographie non mydriatique ». L’interprétation des résultats reste de la compétence du médecin prescripteur.
- l’article R. 4342-8 du code de la santé publique dispose que «< sur prescription médicale et sous la responsabilité d’un médecin ophtalmologiste en mesure d’en contrôler l’exécution et d’intervenir immédiatement, les orthoptistes sont habilités à réaliser les actes suivants: (…)
2° Tonométrie sans contact ; (…)
4° Topographie cornéenne; (…) ».
Plus généralement, il est admis que les opticiens étaient habilités à dépister les troubles de la vision, alors que seuls les ophalmologistes, ou les orthoptistes selon les modalités ainsi rappelées, pouvaient diagnostiquer des pathologies visuelles.
La société E-Ophta ne conteste pas l’utilisation d’un tonomètre à jet d’air ou d’un topographe lors de l’examen qu’elle pratiquait systématiquement sur ses clients, selon le protocole précédemment décrit, notamment pour réaliser une mesure de la pression intra- oculaire ou pour établir la topographie cornéenne.
En premier lieu, alors qu’à l’époque des faits poursuivis, la société E-Ophta n’était pas autorisée à utiliser un tonomètre à jet d’air ou un topographe au titre d’une restriction apportée à leur usage par la réglementation française, elle-même justifiée au regard du droit communautaire par la nécessité de préserver la santé publique en confiant l’usage exclusif de ces appareils aux seuls médecins ou orthoptistes, il résulte d’un tel aveu qu’elle a, par leur simple utilisation, procédé à des actes médicaux, un tel usage participant à l’établissement d’un diagnostic de maladies, telles que le glaucome. Les conditions matérielles dans lesquelles les actes visés par l’article R. 4342-8 précité étaient réalisés par la société E-Ophta n’en respectaient enfin pas les prévisions, dès lors qu’outre l’absence d’autorisation pour un opticien d’y procéder :
- ces examens ne résultaient d’aucune prescription préalable, dans la mesure où l’intervention du médecin était postérieure à leur réalisation ;
-en l’absence de présence physique ou de disponibilité immédiate du médecin établi à l’étranger, aucun contrôle de leur exécution n’était possible. Sur ce point, les témoignages des clients indiquent qu’en réalité, aucune consultation médicale n’est
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réellement intervenue, dès lors que ces derniers n’ont jamais rencontré, même à distance, le médecin opthalmologue, bien que ce dernier délivrait des prescriptions médicales qui impliquent l’existence d’une consultation.
En second lieu, les actes professionnels auxquels procédait la société E-Ophta excédaient également les attributions qui lui étaient confiées par la réglementation applicable à l’époque de la prévention, et ne respectaient pas les modalités prévues pour leur mise en oeuvre.
À cet égard, les opticiens-lunetiers ont reçu, par la loi du 21 décembre 2006, l’autorisation d’adapter la prescription médicale initiale de verres correcteurs et de lentilles de contact oculaires, dans un contexte précisément réglementé par l’article L. 4362-10 du code de la santé publique dans sa version issue de la loi n° 2006-1640 applicable aux faits reprochés : c’est-à-dire uniquement à l’occasion d’un renouvellement, sur la base de prescriptions médicales initiales de verres correcteurs datant de moins de trois ans, à l’exclusion de celles établies pour les personnes âgées de moins de seize ans et sauf opposition du médecin.
Pour autant, l’enquête diligentée par l’ARS sur le fonctionnement de la société E-Ophta n’a pas permis de retrouver la trace d’ordonnances datant de moins de trois ans.
En violation de ce même article L. 4362-10, la société E-Ophta n’informait en outre pas la personne appareillée que l’examen de la réfraction pratiqué en vue de l’adaptation ne constituait pas un examen médical. A l’inverse, l’enquête a établi que cette société entretenait une confusion entre les différents types d’actes, alors que l’ARS a relevé que le personnel présent dans l’établissement travaillait en blouse blanche sans dispositif d’identification et sans précision de leur seule qualification d’opticien pouvant ainsi laisser croire à la détention de qualificiations médicales. À cet égard, le témoignage de M. AS confirme d’ailleurs que l’employé ayant procédé aux examens lui avait été faussement présenté comme le médecin à l’ordre duquel il avait établi le chèque au titre de ses honoraires. De même, le témoignage concordant de M. AT AU fait ressortir qu’il a été surpris de ne pas «< recevoir une ordonnance pour un opticien ou des résultats d’analyse » à l’issue des examens pratiqués au sein de l’enseigne Optha City.
Enfin, la société E-Ophta a contacté des ophtalmogistes du secteur dunkerquois où elle est établie, notamment à la recherche d’un partenariat. A cette occasion, elle leur a indiqué clairement pratiquer le dépistage de la rétinopathie diabétique, ainsi qu’en attestent le docteur AV en juin 2012 et le docteur AW en septembre 2013. Ces derniers ayant avisé d’une telle circonstance le docteur AX, en sa qualité de président du SNOF, ce dernier a interrogé la société E-Ophta sur la pratique de tels examens : en réponse, il a été destinataire d’un courriel daté du 5 juin 2013 et émanant de M. Y Z, gérant de la société ultérieurement poursuivie, qui lui opposait en réponse un
< secret de fabrication ». De façon concordante, la publicité diffusée sur le site internet de la société E-Ophta indiquait, ainsi qu’il ressort notamment d’une action en responsabilité engagée à ce titre à l’encontre de cet opticien dans le cadre d’une instance autonome, qu’elle offrait à sa clientèle les prestations suivantes : « prescription médicale
de lunettes et de lentilles de contact '> ; < un dépistage ophtalmologique approfondi »; «je bénéficie d’un dépistage des maladies de l’oeil », correspondant à des investigations d’ordre médical qui excèdent le seul examen de la réfraction oculaire.
Ces éléments sont enfin confirmés par la description des examens détaillés dont M. AS indique avoir fait l’objet en qualité de client de cette société, précisant notamment qu’il a été procédé à cette occasion à un fond d’oeil par un personnel de cette société. La facturation établie par la société E-Ophta (pièce 3 du SNOF) fait en outre ressortir la désignation suivante pour les examens pratiqués : «< frais techniques ophtalmologie >>.
Dans ces conditions, l’ARS a pu valablement conclure que les opticiens de cette société
< vont au-delà du référentiel et de l’arrêté en pratiquant une exploration ophtalmologique
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à l’aide d’équipements tels qu’une lampe à fente, un tonomètre, un topographe >>.
La circonstance qu’à la suite d’un rapport de l’IGAS de juillet 2015, la loi du 26 janvier 2016 ait élargi les actes professionnels autorisés aux opticiens-lunetiers n’a enfin pas vocation à être prise en compte, alors que ces dispositions sont postérieures aux faits reprochés.
Enfin, si l’absence de prescription médicale préalable aux examens pratiqués par la société E-Ophta est établie, elle ne doit toutefois pas se confondre avec une absence de prescription des appareillages eux-mêmes par le médecin auquel les résultats de ces examens étaient ultérieurement soumis.
Sur ce point, la circonstance que les lunettes soient commandées avant la prescription médicale par le médecin est indifférente, dès lors que la réglementation impose exclusivement que la délivrance des lunettes n’intervienne que postérieurement à une telle prescription. L’article L. 4362-10 du code de la santé publique, dispose à cet égard clairement que seule « la délivrance de verres correcteurs est subordonnée à l’existence d’une prescription médicale en cours de validité ». En l’espèce, aucun élément n’établit qu’à l’inverse, des lunettes aient été délivrées pour être ensuite remboursées par la caisse primaire d’assurance-maladie, avant que l’ordonnance ne soit établie à distance par l’opthalmologue établi hors du territoire national. Les investigations menées n’ont ainsi pas permis de contredire les déclarations du gérant de la société E-Ophta, selon lesquelles seule une transaction commerciale était ainsi conclue pour procéder à une telle commande des appareillages, par anticipation sur la délivrance de l’ordonnance, et qu’à défaut d’une telle prescription par le médecin, le coût avancé en était remboursé au client. Aucune faute de la société E-Ophta n’est par conséquent prouvée par les parties civiles à ce titre.
1.1.3. s’agissant du recours à des médecins ophtalmogistes non inscrits au conseil de l’ordre des médecins en France:
Par exception à l’article L. 4161-3, 4° précité, l’article L. 4112-7 du code de la santé publique, dans sa version issue de l’ordonnance n°2009-1585 du 17 décembre 2009 applicable à l’espèce, dispose que « le médecin, le praticien de l’art dentaire ou la sage- femme ressortissant d’un Etat, membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen, qui est établi et exerce légalement les activités de médecin, de praticien de l’art dentaire ou de sage-femme dans un Etat, membre ou partie, peut exécuter en France, de manière temporaire et occasionnelle, des actes de sa profession sans être inscrit au tableau de l’ordre correspondant. L’exécution de ces actes est subordonnée à une déclaration préalable, qui est accompagnée de pièces justificatives dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé. Le prestataire doit posséder les connaissances linguistiques nécessaires à la réalisation de la prestation. Le médecin, le praticien de l’art dentaire ou la sage-femme, prestataire de services, est tenu de respecter les règles professionnelles applicables en France et est soumis à la juridiction disciplinaire compétente (…) ».
En l’espèce, alors qu’il n’est pas allégué ou prouvé que les docteurs AF ou AY (avec lequel une courte collaboration est intervenue depuis la Belgique) étaient inscrits sur le tableau dressé par l’ordre des médecins en France au cours de la période visée par les parties civiles, il est par ailleurs manifeste que l’activité de ces opthalmologues n’était pas temporaire et occasionnelle, mais s’inscrivait au contraire dans la durée et la continuité, dès lors qu’ils étaient les seuls médecins opthalmologues auxquels la société E-Ophta adressait l’ensemble des données recueillies lors des examens auquels elle procédait. Il en résulte que l’exception visée à l’article L. 4112-7 précité ne leur est pas applicable, de sorte que ces praticiens établis sur des territoires étrangers exerçaient
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illégalement la médecine à distance.
La société E-Ophta ne justifie pas davantage que ces médecins avaient déposé une déclaration préalable à l’exécution d’actes médicaux sur le territoire français.
Si le reproche d’exercice illégal concerne principalement les médecins ainsi visés, le recours par la société E-Ophta à un médecin non inscrit à l’ordre sur le territoire français est également fautif, dès lors que cette dernière fonde tant la légitimité que la légalité du mode de commercialisation de ses produits optiques sur la complémentarité de ses propres prestations avec celles réalisées à distance par ces praticiens étrangers, de nationalité et d’établissement non français.
III-2 sur l’élément intentionnel :
D’une part, la cour relève que la société E-Ophta avait conscience du caractère illégal de ses pratiques, dès lors qu’il résulte de ses propres conclusions qu’elle avait renoncé à son projet de télémédecine au regard des difficultés rencontrées avec l’ARS et avait efffectué «< de nombreuses rencontres » « dans une perspective de mise en conformité avec la législation en vigueur », tout en affirmant que le «< cadre juridique » qu’elle a ainsi mis en œuvre alternativement à un protocole de télémédecine a été « validé par des cabinets d’avocats parisiens ». Alors qu’elle n’invoque pour autant aucune erreur de droit, cet opticien admet en réalité avoir délibérément enfreint l’existence d’un monopole dans l’utilisation des appareils litigieux par les orthoptistes, dont elle avait conscience et dont elle sollicite vainement dans le cadre de la présente procédure qu’il soit déclaré non conforme au droit communautaire. D’autre part, la dissimulation de ses pratiques à l’égard de ses propres clients ou du SNOF confirme une telle connaissance de leur caractère illicite.
Dès lors, les parties civiles démontrent valablement à l’encontre de la société E-Ophta l’existence d’une série de fautes civiles intentionnelles à partir et dans les limites des faits poursuivis devant la juridiction pénale.
IV. Sur l’indemnisation des préjudices subis :
IV-1. Sur les préjudices subis par le SNOF:
La qualité et l’intérêt à agir du SNOF, qui représente valablement les intérêts de la profession, ne sont pas contestés.
Les fautes commises par la société E-Ophta causent un préjudice moral à ce syndicat, en ce que l’image de la profession est affectée par un tel exercice irrégulier de la médecine par cet opticien et par la confusion qui en résulte dans l’esprit des patients à l’égard des opthalmologues.
A ce titre, la société E-Ophta est condamnée à lui payer 1 euro à titre de dommages- intérêts.
IV-2 sur les préjudices subis par la caisse primaire d’assurance-maladie :
2.1. au titre des prestations remboursées par la caisse aux clients de la société E- Ophta:
L’article R. 165-1, alinéa 2, du code de la santé publique, dans sa rédaction modifiée par le décret n°2009-1088 du 2 septembre 2009 applicable à la période de la prévention,
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dispose que «< peuvent également être remboursés par l’assurance maladie les verres correcteurs et, le cas échéant, les montures correspondantes, inscrits sur la liste prévue à l’article L. 165-1, délivrés par un opticien-lunetier en application de l’article L. 4362-10 du code de la santé publique. A chaque renouvellement, l’opticien-lunetier mentionne sur la prescription la nature des produits délivrés et la date de cette délivrance >>.
Il en résulte, a contrario, que la caisse primaire d’assurance-maladie n’a aucune obligation de procéder au remboursement des dépenses de santé exposées dans l’hypothèse où l’opticien-lunetier n’a pas respecté les conditions prévues par l’article L. 4362-10 du code de la santé publique, ainsi qu’il a été établi précédemment au paragraphe II. 1.1.2.
Plus globalement, il n’appartient pas à la caisse primaire d’assurance-maladie de procéder à la prise en charge de prestations qui ont été exécutées en violation des règles applicables tant à l’auxiliaire médical ayant procédé à des examens qu’au médecin ayant prescrit les actes et les appareillages.
Dans ces conditions, il existe un lien de causalité entre le préjudice invoqué par la caisse primaire d’assurance-maladie au titre de la prise en charge des prescriptions d’appareillage d’optique au profit des clients de la société E-Ophta et la faute commise par cette dernière.
La caisse primaire d’assurance-maladie produit une liste de l’ensemble des prestations qu’elle a prises en charge au titre des prescriptions correspondant à la période de prévention, que la société E-Ophta n’offre d’ailleurs pas de contester.
Par conséquent, il convient de condamner la société E-Ophta à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie la somme de 17 600, 28 euros visée par ce récapitulatif des sommes qu’elle a ainsi indûment acquittées.
2.2. au titre de la désorganisation des services de la caisse :
Si la caisse primaire d’assurance-maladie dispose d’un « département régularisation
/fraudes » dont la mention apparaît sur le récapitulatif des paiements indûment effectués et dont la mission est précisément de procéder à de telles investigations, l’ampleur des conséquences des fautes commises par la société E-Ophta affecte toutefois dans des conditions exceptionnelles le fonctionnement habituel de ce service qu’elle désorganise par conséquent dans des conditions justifiant d’indemniser le surcroît d’activité préjudiciable à hauteur de 500 euros.
V. Sur les dispositions annexes :
En application de l’article 800-1, les frais de justice correctionnelle sont à la charge de l’État et sans recours contre le condamné.
L’équité commande par ailleurs de condamner la société E-Ophta à payer respectivement à la caisse primaire d’assurance-maladie et au SNOF la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant publiquement, contradictoirement à l’égard de la SARL E-Ophta, du Syndicat national des opthalmologistes de France, et de la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres, et par arrêt rendu par défaut à l’égard de l’ordre national des médecins,
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Déclare recevable la demande de renvoi en interprétation présentée par la SARL E-Ophta au titre de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;
Dit n’y avoir lieu à renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne une ou des questions préjudicielles en interprétation des dispositions des articles 34, 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;
Dit n’y avoir lieu par conséquent à surseoir à statuer sur les demandes indemnitaires formulées à l’encontre de la SARL E-Ophta par le Syndicat national des opthalmologistes de France, et la Caisse primaire d’assurance-maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres ;
Dit que la SARL E-Ophta a commis une faute civile intentionnelle en fournissant à sa clientèle des prestations relevant de l’ophtalmologie, sans être titulaire d’un diplôme en médecine;
Dit que la SARL E-Ophta a commis une faute civile intentionnelle en ayant recours à des médecins opthalmologues non inscrits au Conseil de l’ordre des médecins de France;
Dit que la SARL E-Ophta a commis une faute civile intentionnelle en faisant utiliser par des opticiens des appareils nécessitant des compétences médicales;
Dit que ces fautes ont causé au Syndicat national des ophmologistes de France un préjudice moral ;
Condamne par conséquent la SARL E-Ophta à payer au Syndicat national des ophmologistes de France la somme d’un euro à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice ;
Dit que ces fautes ont causé à la caisse primaire d’assurance-maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres, un préjudice constitué par la prise en charge des prestations résultant des fautes civiles ainsi commises par la SARL E-Ophta;
Condamne en conséquence la SARL E-Ophta à payer à la caisse primaire d’assurance- maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres, la somme de 17 600, 28 euros, à titre de dommages- intérêts en réparation de ce préjudice ;
Dit que ces fautes ont causé à la caisse primaire d’assurance-maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres, un préjudice constitué par la désorganisation de ses services;
Condamne en conséquence la SARL E-Ophta à payer à la caisse primaire d’assurance- maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance-maladie des Flandres, la somme de 500 euros, à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice ;
Dit que les dépens sont à la charge de l’État ;
Condamne la SARL E-Ophta à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie Flandre Dunkerque Armentières, aux droits de laquelle vient la caisse primaire d’assurance- maladie des Flandres, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;
Condamne la SARL E-Ophta à payer au Syndicat national des opthalmologistes de France la somme de 2000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;
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Déboute les parties de leurs autres demandes.
La présente décision est signée par Danièle THEBAUD, conseillère pour le président de chambre AA SALOMON empêché et par Aurélien CAMUS, Greffier.
LE GREFFIER, Pour le Président empêché,
ཀ ་ཤིར ཝA. D. THEBAUD
N° affaire 17/01155-A
Dossier E-OPHTA
POUR COPIE CERTIFIÉE CONFORME
Le Greffier EL P P 'A D
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Textes cités dans la décision
- Décret n°2007-1671 du 27 novembre 2007
- Loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006
- Décret n°2009-1088 du 2 septembre 2009
- Décret n°2010-1229 du 19 octobre 2010
- LOI n°2016-41 du 26 janvier 2016
- Code civil
- Code de procédure pénale
- Code de la santé publique
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