ARRÊT DU

27 Septembre 2024

N° 1215/24

N° RG 22/00614 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UHUZ

NRS/AL

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Béthune

en date du

18 Mars 2022

(RG 20/00087 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 27 Septembre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

S.A.R.L. ADVISO ARTOIS

[Adresse 12]

[Localité 1]

représentée par M^e Sophie FRANTZEN-BOUREZ, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

M. [B] [G]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représenté par M^e François PARRAIN, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 05 Juin 2024

Tenue par Nathalie RICHEZ-SAULE

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 15 Mai 2024

Monsieur [B] [G] a été engagé en qualité de responsable de bureau à compter du 16 novembre 2009, par la société Adviso Artois, cabinet d’expertise comptable qui emploie moins de onze salariés, et applique la convention collective des cabinets d’experts-comptables et comptables agréés.

Avant d’être embauché par la société Adviso Artois, Monsieur [B] [G] était employé par le cabinet KPMG en qualité de chargé de clientèle senior et avait travaillé jusqu’en octobre 2002 aux côtés de Monsieur [Z] [J], expert-comptable et commissaire aux comptes, jusqu’à ce que celui-ci quitte KPMG pour fonder le Cabinet Adviso Group.

Son contrat de travail précisait que son ancienneté chez son ancien employeur était reprise.

La société Adviso Artois dispose de bureaux à [Localité 4], [Localité 7] et à [Localité 11]. Monsieur [G] était chargé d’encadrer les collaborateurs employés à [Localité 7], de recevoir les clients, de procéder à la facturation.

Le 11 janvier 2019, la société Adviso Artois a perdu l’ensemble de ses données informatiques.

Le 20 juillet 2019, Monsieur [B] [G] a été placé en arrêt-maladie.

Par lettre recommandée du 27 août 2019, Monsieur [B] [G] a sollicité le paiement de 1800 heures supplémentaires. La société Adviso Artois en a refusé le paiement par lettre recommandée en date du 13 septembre 2019.

Par lettre recommandée en date du 20 septembre 2019, la société Adviso Artois a notifié au salarié une mise à pied à titre conservatoire et l’a convoqué à un entretien préalable en vue d’une mesure de licenciement.

Monsieur [B] [G] ne s’est pas présenté à cet entretien.

Le 15 octobre 2019, le salarié a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

«Vous avez été engagé par Adviso Artois en qualité de Responsable de bureau à compter du 16 novembre 2009.

Vous étiez à ce titre chargé notamment d’encadrer les collaborateurs employés à [Localité 7] mais aussi de recevoir les clients et de procéder à la facturation.

Vous aviez une autonomie complète à la fois dans l’organisation de vos missions de direction et dans la gestion de votre emploi du temps. Vous aviez toute notre confiance et perceviez, en tant que cadre dirigeant, une rémunération confortable qui, comme vous le savez, était la plus importante de la structure.

Des faits d’une extrême gravité ont été portés à notre connaissance au cours du mois de septembre 2019, après avoir reçu de votre part une lettre recommandée en date du 27 août 2019, dont le contenu n’a pas manqué de nous surprendre.

Pour la première fois, au terme d’une présentation tronquée de la réalité, vous nous réclamiez le paiement d’heures supplémentaires que vous estimiez à 1 800 heures sur trois ans. Nous avons évidemment contesté tant votre exposé de la situation qui ne reflétait pas la réalité que votre demande de rappel de salaire, qui n’avait à l’évidence qu’une vocation spéculative.

Face au caractère surréaliste d’une telle demande susceptible de mettre en péril notre cabinet d’expertise-comptable, nous avons naturellement procédé à des investigations qui nous ont conduits à découvrir une succession de manquements de votre part, constitutifs d’autant de violations à votre obligation de loyauté.

En premier lieu, nous avons été surpris de constater lors de la consultation du portail du greffe du Tribunal de commerce que vous n’aviez pas seulement pris 50 % du capital de la SAS Les Ateliers des Fontinettes, en association avec votre ex-épouse, Madame [Y] [G], comme vous nous l’aviez annoncé, mais que vous aviez en outre pris la présidence de cette société.

Depuis novembre 2016, vous présidez en effet les Ateliers des Fontinettes, plus connus sous la dénomination de LéoBey, spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de cuisines, salles de bain et dressings.

Nous avons également appris que vous étiez depuis le 15 septembre 2016 gérant de la holding Fred H, (N°RCS 822 484 697), société constituée pour l’acquisition des actions de la SAS Les Ateliers des Fontinettes(N°RCS 577 380 397).

Vous nous avez caché l’exercice de ces mandats sociaux.

Pire, nous avons découvert qu’en réalité, vous assuriez la direction opérationnelle de la SAS Les Ateliers les Fontinettes, employant environ 35 salariés, avec selon le portail du greffe, trois établissements dont deux magasins hall d’exposition à [Localité 13] et à [Localité 9] et un chiffre d’affaires en 2005 de 3 453 000 €. Il nous a été confirmé que vous étiez un Président très actif.

Contrairement à ce que nous pensions, vous n’êtes pas un simple « sleeping partner » mais le dirigeant effectif d’une entreprise d’envergure ayant des responsabilités importantes qui étaient naturellement inconciliables avec n’importe quel emploi salarié, a fortiori avec un poste de Responsable de bureau.

Ce faisant, vous nous avez dissimulé pendant près de trois ans une double vie professionnelle de Responsable de bureau, salarié de notre cabinet et de dirigeant de « LéoBey », étant précisé que la seconde activité était devenue à vos yeux prioritaire compte tenu des impératifs de remboursements d’emprunts à effectuer par votre holding « Holding Fred H ».

Forts de ces informations, nous avons a posteriori compris à la fois vos absences répétées et intempestives du bureau, sous couvert de prétendus « déplacements en clientèle », mais surtout votre passivité déconcertante à gérer des sujets pourtant critiques pour le cabinet.

Ainsi, vous vous êtes illustré par votre inertie face au dysfonctionnement des sauvegardes informatiques, malgré les nombreuses mises en garde des collaborateurs et la demande faite par l’un des Co-gérants le mardi 18 décembre 2018.

Votre inaction a entraîné la perte de l’essentiel des données informatiques du cabinet le vendredi 11 janvier 2019 alors qu’un simple coup de fil au Service SAV CEGID aurait permis d’éviter cette catastrophe.

Il n’est donc pas étonnant que nous recevions depuis quelques semaines de nombreux courriers de clients mettant purement et simplement fin à la mission et dont vous aviez la responsabilité directe, le portefeuille client des autres collaborateurs ne connaissant pas cette hémorragie. En second lieu, nous avons découvert que vous utilisiez, à notre insu, les moyens du cabinet à des fins exclusivement personnelles.

Dès la constitution des sociétés holdings destinées au financement des actions de la SAS Les Ateliers les Fontinettes, vous avez utilisé notre logiciel juridique et notre salariée pour effectuer la rédaction des statuts et les formalités liées à la constitution de votre holding ainsi que celle de votre associée, Madame [Y] [G], la société holding Lily H (N°RCS 822 460 176).

Vous avez manqué de loyauté dès la naissance de votre projet, abusant ainsi de la confiance que nous avions placée en vous.

Vous avez encore profité, sans aucun scrupule, de nos outils professionnels et de notre collaboratrice rémunérée par nos soins, pour effectuer les formalités juridiques liées au changement de date de clôture d’exercice au 30 juin 2017 en lieu et place du 31 décembre 2017 pour la société Les Ateliers les Fontinettes.

Vous avez encore utilisé, à notre insu, le logiciel comptable CEGID, pour réaliser les comptes annuels et les liasses fiscales, puis pour transmettre par voie électronique, les diverses déclarations fiscales au Services des Impôts pour les exercices suivants :

Exercice 31/12/2016 : liasse fiscale envoyée à la DGFIP et à la Banque de France le lundi 07/08/2017 à 18h31, puis déclaration CVAE le même jour à 18h44 ;

Exercice 30/06/2017 : liasse fiscale envoyée à la DGFIP le lundi 16/10/2017 à 23h55, Information sur les locaux transmise le lundi 30/04/2018 à 8h51, puis déclaration CVAE transmise le jeudi 03/05/2018 à 21h20, liasse fiscale transmise à la Banque de France le jeudi 11/10/2018 à 17h48 ;

Exercice 30/06/2018 : liasse fiscale envoyée à la DGFIP et à la Banque de France le mardi 27/11/2018 à 12h09, puis déclaration CVAE transmise le mercredi 17/07/2019 à 16h51.

Nous avons également appris que vous aviez sollicité les services d’un collaborateur pendant deux jours les 13 et 25 octobre 2017 pour la préparation au contrôle URSSAF dont faisaient l’objet Les Ateliers les Fontinettes.

Il va sans dire qu’aucune des prestations précitées, réalisées par Adviso Artois au profit des Ateliers les Fontinettes, n’a été facturée, en dehors d’une facturation symbolique de 500 € HT par an, bien en deçà de la valeur réelle de ces prestations.

Cette utilisation abusive des moyens matériels et humains, que vous nous avez dissimulée durant trois ans, est constitutive d’une violation de votre obligation de loyauté à l’égard de votre employeur.

Plus grave encore, vous avez osé utiliser des données confidentielles du cabinet pour servir les intérêts de votre société.

Vous avez profité des informations dont vous aviez connaissance dans le dossier d’un client cuisiniste, pour mener vos négociations avec un fournisseur.

Ce comportement est parfaitement intolérable dès lors qu’il est non seulement contraire à votre obligation de loyauté mais aussi au secret professionnel. Par ailleurs, en interrogeant les équipes, nous avons découvert que vous n’aviez de cesse de dénigrer les Co-gérants, en vous montrant extrêmement critique à leur égard, ce qui était de nature à déstabiliser les collaborateurs, compte tenu de votre niveau de responsabilité.

Nous avons également appris que vous ne leur dissimuliez pas votre intention de démissionner de votre poste.

Enfin, nous avons découvert que vous aviez pris l’initiative, à notre insu, de procéder à certaines formalités telles que le dépôt de liasses fiscales ou les déclarations de TVA pour certains clients, pendant votre arrêt-maladie.

Comme vous le savez, toute activité professionnelle est formellement interdite.

Il s’avère que ce sont pour l’essentiel des clients que vous appréciez ou de nouveaux clients de 2019, avec lesquels vous avez souhaité garder le contact, y compris pendant la suspension de votre contrat de travail.

Nous avons également découvert que deux dossiers avaient été vidés de leur contenu ou que d’autres comportaient une feuille de travail retraçant les diligences accomplies pendant votre arrêt.

Ces initiatives personnelles avaient en réalité pour motif inavouable le détournement de clientèle.

Il n’est donc pas étonnant que nous recevions depuis quelques semaines de nombreux courriers de clients mettant purement et simplement fin à notre mission.

Il résulte de ce qui précède que vous avez multiplié les agissements contraires à l’obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail, au préjudice d’Adviso Artois.

Ces agissements sont d’autant plus graves que vous exerciez des fonctions de direction, pour lesquelles vous disposiez d’une autonomie complète et d’une rémunération importante.

Ces faits mettent évidemment en cause la bonne marche de l’entreprise et rendent impossible votre maintien dans l’entreprise, même pendant la durée limitée du préavis'.

Par requête en date du 26 novembre 2019, la société Adviso Artois a sollicité du Président du tribunal de grande instance de Béthune qu’un huissier de justice, assisté d’un expert-informatique, soit autorisé à se rendre dans les locaux de la société Les ateliers les Fontinettes pour y effectuer diverses constatations.

Il a été fait droit à cette demande et l’huissier de justice s’est présenté le 16 décembre 2019, dans les locaux de la société Les ateliers les Fontinettes, au sein desquels Monsieur [G] n’était pas présent.

Monsieur [B] [G] a saisi, le 25 juin 2020, le conseil des prud’hommes de [Localité 6] en contestation de son licenciement et en paiement d’un prétendu rappel d’heures supplémentaires.

Par jugement en date du 18 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Béthune a :

— dit le licenciement de Monsieur [B] [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [B] [G] les sommes suivantes :

17 011,96 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1701,19 euros à titre de congés payés y afférents ;

39 221,79 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

4 602,24 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, outre la somme de 460,24 euros au titre des congés payés y afférents ;

7 7800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3 373,44 euros à titre de remboursement de frais pour la période d’octobre 2018 à septembre 2019 ;

— fixé la moyenne de salaire des trois derniers mois à la somme de 4401,62 euros net mensuel ;

— ordonné à la société Adviso Artois d’établir des bulletins de paie et des documents de fin de contrat rectifiés du fait des condamnations prononcées, et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et document passé un délai de 30 jours à compter du caractère définitif du jugement ;

— condamné la société Adviso Artois à verser à Monsieur [B] [G] la somme de 1500 euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné le remboursement par la société Adviso Artois au profit de Pôle emploi des allocations versées à Monsieur [B] [G] dans la limite de six mois d’indemnités ;

— dit que l’exécution provisoire portera sur le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, de l’indemnité légale de licenciement, du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ;

— rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— laissé les entiers frais et dépens à la charge de chacune des parties.

Le 19 avril 2022, la société Adviso Artois a relevé appel de ce jugement et a sollicité sa réformation partielle.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 mai 2024, la société Adviso Artois demande à la cour de :

INFIRMER le jugement du Conseil de prud’hommes de Béthune en date du 18 mars 2022 en ce qu’il a dit le licenciement de Monsieur [B] [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [B] [G] les sommes de 17.011,86 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.701,19 euros à titre de congés payés y afférents, de 39.221,79 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, de 4.602,24 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, outre la somme de 460,24 euros au titre des congés payés y afférents, de 77.800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 3.373,44 euros à titre de remboursement de frais pour la période d’octobre 2018 à septembre 2019 ; en ce qu’il a ordonné à la société Adviso Artois d’établir des bulletins de paie et des documents de fin de contrat rectifiés du fait des condamnations prononcées, et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et document passé un délai de 30 jours à compter du caractère définitif du jugement ; en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à verser à Monsieur [B] [G] la somme de 1.500 euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné le remboursement par la société Adviso Artois au profit de Pôle emploi des allocations versées à Monsieur [B] [G] dans la limite de six mois d’indemnités, rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter du présent jugement, débouté la société Adviso Artois du surplus de ses demandes et laissé les frais et dépens à la charge de chacune des parties ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Béthune en date du 18 mars 2022 en ce qu’il a débouté Monsieur [B] [G] du surplus de ses demandes ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— juger que le licenciement de Monsieur [B] [E] [A] est fondé sur une faute grave ;

A titre subsidiaire,

— juger que le licenciement de Monsieur [B] [G] repose sur une cause réelle et sérieuse

En tout état de cause,

— débouter Monsieur [B] [G] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner Monsieur [B] [G] à payer à la société Adviso Artois la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamner Monsieur [B] [G] à payer la somme de 5.000 € à la société Adviso Artois au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Monsieur [B] [G] aux entiers frais et dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 29 avril 2024, Monsieur [G] demande à la cour de :

INFIRMER ET REFORMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Béthune le 18 mars 2022 en ce qu’il a :

dit le licenciement de Monsieur [B] [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [B] [G] les sommes de 17011,96 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1701,19 euros à titre de congés payés y afférents, de 39221,79 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, de 4602,24 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, outre la somme de 460,24 euros) au titre des congés payés y afférents, de 77800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

débouté Monsieur [B] [G] du surplus de ses demandes, à savoir de ses demandes tendant à voir juger le licenciement de Monsieur [G] nul, de dommages et intérêts pour licenciement nul, de rappels de salaire et congés payés afférents pour la période allant de novembre 2016 à juillet 2019, de sa demande tendant à voir juger que la société Adviso Artois a manqué à son obligation de veiller à la santé et à la sécurité de Monsieur [G], de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de veiller à la santé et à la sécurité de Monsieur [G], de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du travail, aux temps de repos et aux jours fériés, de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, et de prime d’objectifs 2019 ;

laissé les entiers frais et dépens de Monsieur [G] à sa charge.

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Béthune le 18 mars 2022 en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [B] [G] les sommes de 3373,44 euros à titre de remboursement de frais pour la période d’octobre 2018 à septembre 2019 ; fixé la moyenne de salaire des trois derniers mois à la somme de 4401,62 euros net mensuel ; ordonné à la société Adviso Artois d’établir des bulletins de paie et des documents de fin de contrat rectifiés du fait des condamnations prononcées, et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et document passé un délai de 30 jours à compter du caractère définitif du jugement ; condamné la S.A.R.L Adviso Artois à verser à Monsieur [B] [G] la somme de 1500 euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile ; ordonné le remboursement par la S.A.R.L Adviso Artois au profit de Pôle emploi des allocations versées à Monsieur [B] [G] dans la limite de six mois d’indemnités ; dit que l’exécution provisoire portera sur le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, de l’indemnité légale de licenciement, du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ; rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter du présent jugement ; débouté la société Adviso Artois du surplus de ses demandes et laissé les entiers frais et dépens de la société Adviso Artois à sa charge.

Et, statuant à nouveau, de :

A TITRE PRINCIPAL

'Juger le licenciement de Monsieur [B] [G] nul ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 185 000 € (24 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

A TITRE SUBSIDIAIRE

'Juger le licenciement de Monsieur [B] [G] sans cause réelle et sérieuse ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 185 000 € (24 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

'Débouter la société Adviso Artois de sa demande tendant à voir écartée la pièce n°1 communiquée par Monsieur [G] ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 60 100,82 € à titre de rappels de salaire, outre 6 010,08 € à titre de congés payés afférents ;

'Juger que la société Adviso Artois a manqué à son obligation de veiller à la santé et à la sécurité de Monsieur [B] [G] ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement d’une somme de 30 000 € à titre dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de veiller à la santé et à la sécurité de Monsieur [B] [G] ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement d’une somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du travail, aux temps de repos et aux jours fériés ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 23 363,46 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 336,35 € à titre de congés payés afférents;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 53 865,75 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 6 320,55 € à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, outre 632,06 € à titre de congés payés afférents ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement d’une somme de 3 373,44 € à titre de remboursement de frais ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement d’une somme de 10 000 € à titre de prime d’objectifs 2019 ;

'Condamner la société Adviso Artois au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

'Ordonner la capitalisation des intérêts par application de l’article 1231-7 du Code civil;

'Condamner la société Adviso Artois au remboursement des indemnités chômage au Pôle emploi, dans la limite de 6 mois ;

'Condamner la société Adviso Artois aux dépens de l’instance ;

'Ordonner à la société Adviso Artois d’établir des bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés du fait des condamnations prononcées et ce sous astreinte de 10 € par jour de retard et document passé un délai de 30 jours du caractère définitif de l’arrêt.

Il convient de se référer aux dernières conclusions des parties régulièrement notifiées par le RPVA pour l’exposé de leurs moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 15 mai 2024. L’affaire a été appelée à l’audience de plaidoiries du 5 juin 2024.

L’affaire a été mise en délibéré au 27 septembre 2024.

MOTIFS

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires

Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En application de l’article L3111-1 du code du travail, les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail sont applicables à tout salarié titulaire d’un contrat de travail conclu avec un employeur, y compris aux cadres.

L’article L3111-2 du même code prévoit cependant que sont exclues de la réglementation sur la durée du travail les cadres dirigeants.Sont des cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des système de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement.Ces critères sont cumulatifs.

Seuls ont la qualité de cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l’entreprise, une telle participation n’étant toutefois pas un critère autonome et distinct se substituant sur trois critères légaux. Cette catégorie plus étroite que celle des cadres supérieurs est limitée à un très petit nombre de personnes constituant le premier cercle de pouvoir autour du chef d’entreprise.

En l’espèce, Monsieur [G] a été engagé en qualité de responsable de bureau. Il était chargé de la gestion quotidienne du bureau de [Localité 7], composé de lui-même et de 4 collaborateurs, dont il était le supérieur hiérarchique. Il n’est pas contesté qu’il disposait de responsabilités importantes dans le cadre de ce bureau, ni qu’il disposait d’une large autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, étant le seul responsable sur place. Aux termes de son contrat de travail et de ses bulletins de paie, il bénéficiait d’un statut de cadre principal, niveau 2, coefficient 450 tandis que les cadres de direction sont classés au niveau 1, coefficient 600. Sa rémunération mensuelle moyenne brute des deux derniers mois s’est élevé à 5530 euros.

Cependant il est établi qu’il ne disposait d’aucun pouvoir de direction dans la société Adviso Artois, dont les décisions, notamment sur le plan financier étaient prises par ses deux co-gérants, qui avaient seuls le pouvoir d’engager la société. Ainsi, Monsieur [G] qui ne bénéficiait d’aucune délégation de pouvoir en matière sociale, et ne participait pas aux prises de décisions sur le plan stratégique. Il sollicitait ainsi régulièrement des instructions des deux co-gérants, et notamment de Monsieur [V] suite aux plaintes des clients du bureau de [Localité 7], mécontents après la disparition des données comptables, mais également aux plaintes de ses propres collaborateurs. Il demandait ainsi par exemple s’il était possible de recourir à de la sous-traitance ou de solliciter l’ordre des experts comptables pour établir la comptabilité des clients en temps utile.

Il en ressort que Monsieur [G] ne disposait pas du statut particulier des cadres dirigeants, et pouvait donc se prévaloir de législation relative à la durée du travail.

A l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, il verse aux débats deux tableaux récapitulatifs des heures de travail accomplies par jour et par semaine, à partir de la semaine 40 de l’année 2016 jusqu’au 20 juillet 2019, date de son arrêt de travail. Il produit également aux débats des courriels adressés aux co-gérants de la société faisant état de sa surcharge de travail en avril, mai, juin et juillet 2019 ainsi que de celles de ses collaborateurs, des SMS échangés avec une de ses collaboratrices, Madame [H], faisant état de soirées passées au bureau, une attestation d’un client de la société Adviso bureau de [Localité 7], Monsieur [U] louant sa grande disponibilité en soirée pendant les week-ends et évoquant le fait qu’il l’avait sollicité le 19 août 2018, son premier jour des vacances au sujet d’un de ses salariés, des échanges de courriels entre des clients et Monsieur [G] les samedis et dimanches au cours de l’année 2019 , mais aussi pendant ses congés, les clients s’excusant de le déranger pendant la fermeture du cabinet pour régler avec lui une situation très urgente (courriel de Monsieur [R] du 23 août 2017) ou le remerciant de sa grande disponibilité. Monsieur [G] produit également aux débats un relevé de ses jours et heures de passage sur l’autoroute ( relevé Bp and GO) entre [Localité 10], [Localité 4] entre 2016 et 2019, le relevé de ses télédéclarations fiscales faites concernant les clients de la société Asviso Artois entre 2015 et 2019 ainsi que les attestations de son père et de son ex-compagne faisant notamment état du fait qu’il travaillait très régulièrement le week-end.

Ce faisant, le salarié produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or, l’employeur se contente d’affirmer que la demande de rappel d’heures supplémentaires antérieures au 25 juin 2017 est prescrite, et de critiquer les éléments de preuve rapportés par le salarié, en indiquant que celui-ci consacrait son temps de travail à la direction des ateliers Les Fontinettes, que la demande de paiement d’heures supplémentaires n’est pas sérieuse, et que son montant a d’ailleurs varié dans le temps, Monsieur [G] ayant d’abord sollicité le paiement de 1800 heures dans sa lettre du 27 août 2017 pour ensuite réduire sa demande à 1468 heures.

Cependant, Monsieur [G] a été licencié le 15 octobre 2019. Il est donc bien fondé à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires effectuées dans les trois dernières années précédent la rupture du contrat, soit à compter du 16 octobre 2016, en application de l’article L3245-1 du code du travail.

En outre, l’employeur sur lequel pèse la charge de la preuve de la durée du travail effectuée par le salarié, ne produit aucune pièce susceptible de démontrer les horaires effectués par Monsieur [G], dont la réalité ne peut être remise en cause par le seul fait qu’il n’en ait pas réclamé le paiement avant son licenciement, ou le fait qu’entre le mois de décembre 2017 et le mois de mai 2019, il a été destinataire d’un courriel de l’assistante des ressources humaines de la société Les Ateliers les Fontinettes, et signataire d’un certificat de travail, d’une attestation d’emploi et deux lettres d’embauche de salariés de cette société.

En conséquence, au regard des éléments produits aux débats, la cour est en mesure de se convaincre que Monsieur [G] a accompli des heures supplémentaires, imposées par la nature des tâches qu’il devait accomplir, dans une proportion moindre que celle alléguée. Il lui sera allouée à ce titre la somme de 40.000 euros, outre la somme de 4000 euros au titre des congés payés y afférent.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux durées de travail et à son obligation de sécurité

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, « l’employeur prend, en application de l’article 4121-1 du code du travail, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : des actions de prévention des risques professionnels ; des actions d’information et de formation ; la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Par ailleurs aux termes de l’article L3121-20, L3121-22 et L 3121-18 du code de travail, la durée maximale du temps de travail effectif ne peut excéder 10 heures par jour et de 48 heures par semaine, ou 44 heures en moyenne sur une période quelconque de 12 semaines.

L’article L3131-2 du code du travail impose une durée de repos de 11 heures consécutives.

Aux termes de l’article L3132-2 du même code, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.

En l’espèce, Monsieur [G] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice qu’il a subi du fait du non respect par l’employeur de son obligation de respecter la durée maximale de travail quotidienne et hebdomadaire et les temps de repos ainsi que la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice subi par l’employeur du fait d’un manquement à son obligation de sécurité.

Il est établi qu’à de nombreuses reprises, Monsieur [G] a travaillé plus de 10 heures par jour, parfois près de 15 heures (notamment en juin et décembre 2018). Des dépassements récurrents de la durée maximale de travail, ainsi qu’un non respect des temps de repos quotidien, notamment les 24 et 15 juin 2019, et hebdomadaire résultent également des tableaux récapitulatifs établis par le salarié. Il résulte également des pièces qu’il a effectué des télédéclarations le 1er mai 2015 et le 14 juillet 2019. Monsieur [G] rapporte également la preuve de ce qu’il a été sollicité par les clients de la société pendant ses vacances, les week-ends et par les co-gérants pendant ses arrêts de travail.

En outre, comme le salarié le souligne, bien que s’étant plaint auprès des cogérants de sa surcharge de travail au cours de l’année 2019 du fait de la perte des données informatiques à de nombreuses reprises, notamment par mails des 28 avril 2019, 28 mai 2019, 24 juin 2019 évoquant « la souffrance de son corps », le fait que « la situation devient intenable, entre les heures faites dans la semaine et celles du week-end end », « la pression constante », et « les angoisses toujours présentes » et du 7 juillet 2019, l’employeur n’a pas pris les mesures utiles et efficaces permettant de mettre fin à cette surcharge de travail. Du fait du manquement de l’employeur à son obligation de prévention en matière de sécurité et à la réglementation sur la durée du travail, l’état de santé de Monsieur [G] s’est dégradé, jusqu’à ce qu’il soit placé en arrêt de travail à la fin du mois de juillet 2019. Contrairement aux affirmations de l’employeur, le lien entre la dégradation de son état de santé et sa situation professionnelle résulte des pièces versées aux débats, peu important que sa maladie n’ait pas été déclarée comme maladie professionnelle.

Le même préjudice résultant de ces deux manquements de l’employeur, il sera alloué à Monsieur [G] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de remboursement des frais professionnels

Monsieur [G] sollicite la condamnation de la société Adviso Artois à lui payer la somme de correspondant au remboursement des frais professionnels qu’il a exposés entre le 5 octobre 2018 et le 19 juillet 2019. La société Adviso s’oppose à cette demande en affirmant qu’elle est, en premier lieu, prescrite et, en second lieu, mal fondée.

Sur la prescription de la demande

Aux termes de l’article L1471-1 du code du travail, « Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».

En l’espèce, il est établi que Monsieur [G] a saisi le conseil de prud’hommes le 25 juin 2020, et qu’il a notamment sollicité la condamnation de la société Adviso Artois au remboursement de ses frais professionnels. Si cette demande n’était alors pas chiffrée, et qu’elle ne l’a été que le 1er septembre 2021, la requête a néanmoins interrompu le délai de prescription de sorte que la demande de Monsieur [G] en remboursement des frais pour la période compris entre le 5 octobre 2018 et le 19 juillet 2019 est recevable.

Sur le fond

Monsieur [G] soutient que ses frais lui sont en principe remboursés une fois par an au mois d’octobre, et que ne lui ont pas été remboursés les frais de péage, les frais kilométriques, les frais de parking et les frais de bureau qu’il a exposés à compter du mois d’octobre 2018 jusqu’au mois de juillet 2019. La société Adviso Artois soutient que le salarié n’était pas remboursé de ses frais une fois par an comme il l’affirme mais à chaque fois qu’il présentait une note de frais et les factures correspondantes, et qu’il ne produit aujourd’hui aucune facture permettant de justifier de ses frais pour la période revendiquée mais seulement des extraits de compte, ce qui ne permet pas de justifier de la nature professionnelle des frais exposés.

A l’appui de sa demande, Monsieur [G] produit un tableau de frais qu’il a exposés au cours de ses déplacements (péage, parking, restaurant, chambre d’hôtel, frais de bureau) ainsi que le nom des clients bénéficiaires des déplacements, et des relevés bancaires mentionnant les paiements effectués par carte bancaire, ainsi que la copie de talons de chèques mentionnant en libellé Oz origines ce qui correspondrait à des frais de transformation de la forme de cette société cliente. S’il ne produit aucune facture, si ce n’est deux factures de frais de bureau (dont une seule n’a pas été remboursée) ni aucun planning professionnel, les pièces versées aux débats permettent de démontrer la réalité des dépenses réalisées, et il indique dans quel cadre professionnel, il a effectué chacune des dépenses dont il demande le remboursement. L’employeur ne conteste pas le nom des clients indiqués pour chaque dépense dans le cadre de ses déplacements. En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de remboursement de Monsieur [G].

Sur la demande en paiement de la prime d’objectifs 2019

Monsieur [G] réclame la condamnation de la société Adviso Artois à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de la prime d’objectifs 2019 payable en janvier 2020. Il soutient que chaque année cette prime d’objectifs dénommée « prime exceptionnelle » sur ses bulletins de salaires lui a été versée sans que l’employeur ne porte à sa connaissance les éléments lui permettant de la fixer. Il fait valoir qu’une telle prime au titre de l’année 2019 aurait dû lui être versée également en janvier 2020 dès lors qu’à cette date, il faisait toujours partie des effectifs.

L’employeur indique que le montant de cette prime exceptionnelle a varié dans le temps, que cette gratification n’était pas obligatoire au regard du niveau de rémunération du salarié, l’employeur se réservant la possibilité d’apprécier librement le principe et le montant de cette prime bénévole. Il ajoute qu’au regard de la déloyauté du salarié découverte en 2019, il pouvait ne pas la lui verser, et que si une prime était due au salarié, son montant serait limité à 4500 euros compte tenu des termes de la lettre d’embauche.

La lettre d’embauche de Monsieur [G] précise que le contrat de travail intègre la reprise d’ancienneté chez l’employeur précédent, que l’employeur renonce à la période d’essai, et que le salarié percevra une « rémunération annuelle fixe, y compris la prime d’ancienneté de 3500 euros brut, plus un treizième mois versé fin septembre », pour un « objectif de rémunération annuelle brute à 50 000 euros, la partie variable représentant 4500 euros suivant l’atteinte d’objectifs à définir ». Il en résulte qu’il était prévu que le salarié percevrait une rémunération annuelle fixe de 45 500, outre une prime annuelle maximum de 4500 euros suivant la réalisation d’objectifs à définir.

Il ressort des bulletins de salaires que le salarié percevait en dernier lieu une rémunération annuelle fixe brute supérieure à 50 000 euros, et que chaque année, au mois de janvier, une prime annuelle qualifiée de prime exceptionnelle lui était versée, d’un montant de 5000 euros en 2011, de 7000 en 2012, 2013, et 2014, de 8000 en 2015, 2016, et 2017, de 9000 euros en 2018, et de 10 000 euros en 2019.

Il en résulte qu’une partie de la rémunération annuelle du salarié était composée d’une prime annuelle, qui faisait partie intégrante de sa rémunération. Cette prime n’a jamais diminué. Au regard de ces éléments et en l’absence de fixation et de communication par l’employeur des objectifs à réaliser par le salarié chaque année et au cours de l’année 2019, il convient de faire droit à la demande en paiement de Monsieur [G] et de condamner la société Adviso Artois à lui verser au titre de la prime annuelle de janvier 2020, la somme de 10 000 euros. Le jugement entrepris qui a débouté Monsieur [G] de cette demande sera réformé sur ce point.

Sur la contestation du licenciement pour faute grave

En application de l’article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause doit être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L.1234-1 du même code résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l’employeur.

La lettre de licenciement pour faute grave fixe les limites du litige. Cependant, à défaut de caractériser une faute grave, le juge doit rechercher si les faits peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, il est fait grief à Monsieur [G] d’avoir commis divers manquements constituant autant de manquements à son obligation de loyauté et en premier lieu, d’avoir dissimulé à son employeur qu’il était président de la société Les ateliers les Fontinettes et gérant de la holding Fred H, et pas seulement un « sleeping partner » détenant 50% du capital de la société Les ateliers les Fontinettes. Il lui est ainsi reproché d’avoir dissimulé une double vie professionnelle. La société Adviso Artois précise qu’elle a découvert les manquements de Monsieur [G] après avoir procédé à des vérifications sur son emploi du temps à la suite de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

Contrairement aux affirmations du salarié qui se prévaut de la nullité du licenciement en affirmant que la rupture du contrat est intervenue en représailles à sa demande en paiement d’heures supplémentaires et au fait qu’il ait indiqué qu’il pourrait saisir la justice de cette demande, il ne ressort nullement de la lettre de licenciement, ni d’aucune pièce que le licenciement est motivé par la demande en paiement supplémentaires du salarié, ni par la saisine par celui-ci du conseil de prud’hommes. L’employeur se contente en effet de rappeler la manière dont il a découvert le comportement du salarié à la suite des vérifications qu’il a opérées sur son emploi du temps.

Monsieur [G] soutient encore que son licenciement est nul dès lors qu’il est intervenu en violation de la liberté d’entreprendre. Cependant il ressort de la lettre de licenciement que la société Adviso Artois ne lui reproche pas d’exercer une autre activité professionnelle, mais d’avoir caché l’exercice de ses mandats sociaux notamment celui de président de la société Les ateliers Les Fontinettes et d’avoir exercé cette activité par priorité, pendant son temps de travail et avec les moyens humains et matériels de la société Adviso Artois. Dès lors qu’il n’est pas démontré que le licenciement de Monsieur [G] est intervenu suite à sa demande en paiement d’heures supplémentaires ou en violation de la liberté d’entreprendre, Monsieur [G] sera débouté de sa demande de nullité du licenciement.

Il est également reproché à Monsieur [G] ses absences répétées sous le couvert de déplacements de clientèles pour pouvoir en réalité exercer son autre activité professionnelle, ainsi que son inertie dans la gestion du bureau, face au dysfonctionnement des sauvegardes informatiques, malgré les nombreuses mises en garde des collaborateurs et la demande faite par l’un des co-gérants le mardi 18 décembre 2018. Il est précisé que l’inaction du salarié a entraîné la perte de l’essentiel des données informatiques du cabinet le vendredi 11 janvier 2019 alors qu’un simple coup de fil au Service SAV CEGID aurait permis d’éviter cette catastrophe.

Concernant les absences répétées du salarié non justifiées par de réels déplacements en clientèle, la société Adviso Artois verse aux débats l’attestation d’un employé de la société les Ateliers les Fontinettes, Monsieur [C] qui déclare avoir vu régulièrement Monsieur [G] pendant les heures d’ouvertures du magasin d’exposition Leo bey situé à [Localité 13] et dans les ateliers à [Localité 5], en particulier le mercredi jusqu’à son arrêt de travail du 21 mars 2017. Il ajoute que Monsieur [G] était également présent sur le stand Leo Bey lors des salons de la foire de [Localité 8], du [Localité 14] et lors de portes ouvertes dans le magasin d’exposition de [Localité 13].

La société Adviso Artois verse également aux débats des attestations de Madame [H], comptable au sein du cabinet Adviso, de monsieur [K], et de Madame [I], également salariés au sein du cabinet Adviso qui attestent du fait que Monsieur [G] était très souvent absent pour déplacements en clientèle pendant la période 2018-2019. Monsieur [K] ajoute qu’il lui est arrivé de ne pas rencontrer Monsieur [G] pendant plusieurs semaines.

Ces dernières attestations pièces sont trop imprécises pour démontrer que Monsieur [G] n’était pas réellement en déplacement clientèle mais qu’il était sur son temps de travail sur le site de la société Les ateliers les Fontinettes. Il en est de même de l’attestation de Monsieur [C] dans la mesure où celui-ci était en arrêt maladie à compter du mois de mars 2017 et qu’il ne peut donc pas témoigner de la présence de Monsieur [G] sur le site des ateliers les Fontinettes pendant la période 2018-2019 visée par les attestations des salariés du cabinet Adviso Artois. Au surplus sa seule présence pendant deux salons n’est pas suffisante pour démontrer que régulièrement, il consacrait le temps de ses absences pour déplacement clientèle à l’exercice de son autre activité professionnelle pour la société les ateliers les Fontinettes. Cette attestation est au surplus contredite par celles versées aux débats par le salarié émanant de collaborateurs de la société Les ateliers les Fontinettes qui indiquent ne l’avoir vu que de manière occasionnelle, et principalement lors de soirées ou de pots de retraite. Madame [F], chargée de gestion négoce témoigne du fait qu’il n’est jamais présent dans les locaux même lors des entretiens annuels ou pendant les réunions de délégués du personnel, et qu’il lui est impossible d’effectuer à distance des tâches comme la comptabilité, le logiciel ne pouvant être utilisé à distance.

Monsieur [L] et Monsieur [P] indiquent ne recevoir aucune consigne de travail de la part de Monsieur [G]. Monsieur [L] et Monsieur [W] précisent qu’il reçoivent leurs instructions d’ [Y] [G], de Monsieur [X] et de Monsieur [M].

Monsieur [X], directeur technique atteste qu’ il assure la gestion des pôles fabrication, et la gestion des équipes, qu’il ne sollicite jamais Monsieur [G] qui assure sa fonction de représentation en faisant un discours lors des rassemblements de personnels à l’occasion des départs l’été et l’hiver, des congrès annuels .

L’ex- épouse de Monsieur [G] explique également qu’elle a souhaité racheter cette entreprise avec son compagnon et qu’elle s’est tournée vers son ex-conjoint pour trouver les capitaux nécessaires à ce rachat, étant précisé que c’est elle et son compagnon actuel qui en assuraient la gestion quotidienne.

L’employeur verse encore aux débats un procès-verbal de constat de Me [T], huissier de justice du 16 décembre 2019, lequel s’est rendu dans les locaux de la société les ateliers les Fontinettes pour y effectuer des investigations informatiques accompagné d’un expert judiciaire. Il en ressort que Monsieur [G] n’a été destinataire que d’un nombre très limité de courriels provenant de cette société et n’en a envoyé qu’un nombre également très réduit. Or, le fait que Monsieur [G] ait été destinataire de courriels émanant de la sarl Les ateliers les Fontinettes ne démontre pas qu’il travaillait pendant son temps de travail au cabinet Adviso Artois pour cette société. En outre, l’employeur ne fait état que de 4 documents envoyés par Monsieur [G] à la société Les ateliers les Fontinettes pendant ses heures de bureau, soit une lettre de résiliation d’un contrat de maintenance du 27 décembre 2017, deux courriers d’embauche et fin de contrat des 30 mars 218 et 21 décembre 2018, et un certificat de travail du 5 février 2019, ce qui ne permet pas non plus d’en déduire que le salarié consacrait la majorité de son temps de travail à la réalisation de tâches pour la société Les ateliers les Fontinettes, et ne suffit pas en tout état de cause à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur la perte des données informatiques, Monsieur [K] atteste que durant le premier semestre 2018, il a informé à de multiples reprises Monsieur [G] du fait que l’une de ses deux sauvegardes ne fonctionnait plus, qu’il était nécessaire d’en acheter une nouvelle et que lorsque la seconde sauvegarde est également tombée en panne, il s’est retrouvé sans aucune copie de leurs données. Il ajoute qu’il a continué de relancer Monsieur [G] à de nombreuses reprises sur cette difficulté en insistant sur le caractère préoccupant et critique de la situation, et que celui-ci répondait « je vais m’en occuper » ou « je dois m’en occuper ».

Cependant cette seule pièce qui n’est corroboré par aucune autre n’est pas de nature à démontrer la responsabilité de Monsieur [G] dans la perte des données informatiques du cabinet intervenue plus de 6 mois plus tard, le 11 janvier 2019. Il n’est pas non plus démontré que plusieurs autres collaborateurs avaient alerté Monsieur [G] sur cette difficulté avant la disparition des données informatiques, ni l’un des cogérants le 18 décembre 2018 comme mentionné dans la lettre de licenciement, ni comme l’affirme la lettre de licenciement qu’un simple appel téléphonique auprès du CEGID (chargé de veiller au fonctionnement du serveur aux dermes d’un contrat de maintenance), aurait permis d’éviter la perte de ces données.

D’ailleurs, il ressort des pièces Monsieur [G] avait relancé à de multiples reprises le CEGID pour obtenir un réel dépannage, lui rappelant qu’il était tenu d’une obligation de résultat, notamment par courriel du 8 novembre 2018.

Il est également fait grief à Monsieur [G] d’avoir utilisé les moyens matériels et humains du cabinet à des fins personnelles. Il lui est ainsi reproché d’avoir utilisé à l’insu de la société Adviso Artois le logiciel CEGID JURIDIQUE EXPERT et les services de sa collègue Madame [H] pour rédiger les statuts et les formalités de constitution de sa holding, ainsi que pour le changement de la date de clôture de l’exercice au 30 juin 2017. Il lui est également reproché d’avoir utilisé ce même logiciel à l’insu du cabinet pour la transmission aux impôts des liasses fiscales de la société Les ateliers les Fontinettes.

Cependant il ressort de l’attestation de Madame [H] qu’elle a effectué ces tâches de constitution des statuts et de changement de date de clôture en dehors de heures de travail. En outre comme la société Adviso Artois l’indique elle -même dans sa lettre de licenciement, l’utilisation par la société les ateliers Les Fontinettes du logiciel et plus généralement l’établissement des comptes et des liasses fiscales lui a été facturée tous les ans, moyennant le prix TTC de 600 euros , de sorte qu’il ne peut être reproché à Monsieur [G] d’avoir effectué ces tâches sur son temps de travail ni avec le logiciel du cabinet, ni à l’insu de son employeur. Il importe peu à cet égard que la société Adviso Artois estime aujourd’hui le prix facturé dérisoire au regard des tâches effectuées d’autant que les factures précisent seulement en objet « mission expertise comptable ».

Il est encore fait grief à Monsieur [G] de s’être servi des services d’un collaborateur pendant deux jours les 13 et 25 octobre 2017 pour la préparation d’un contrôle URSSAF dont faisaient l’objet Les ateliers Les Fontinettes. Pour démontrer la réalité de ce grief, la société Adviso Artois verse aux débats l’attestation de Monsieur [K] qui déclare avoir réalisé pendant ses heures de travail les 13 et 25 octobre 2017 des travaux de revue de paie et des déclarations sociales effectuées en interne par la société Les ateliers Les Fontinettes. Il précise que ces travaux avaient pour objectif de recadrer les déclarations sociales auprès de l’URSSAF sur l’année 2017, comme démontré par deux courriels des 2 novembre 2017 et 8 novembre 2017.

Cependant, Monsieur [G] soutient que ces travaux ont été effectués dans le cadre de la préparation de la nouvelle mission paie confiée au cabinet Adviso, et l’employeur ne conteste pas qu’une telle mission lui a été confiée et qu’elle a été facturée à la société Les ateliers les Fontinettes. En outre si Monsieur [K] atteste du fait que les travaux qu’il a effectués en octobre 2017 n’étaient pas une « revue préalable à une nouvelle mission paye à compter du 01/01/2018 » mais bien des travaux de préparation du contrôle URSSAF, cette affirmation n’est corroborée par aucune autre pièce, alors que Monsieur [G] affirme que tel ne pouvait pas être le cas, puisque le contrôle URSSAF de la société les ateliers Les Fontinettes ne lui avait pas encore été notifié le 13 octobre 2017.

L’employeur reproche également à Monsieur [G] de s’être servi des données confidentielles d’un client du cabinet cuisiniste pour négocier ses tarifs pour le compte de la société les ateliers Les Fontinettes . Cependant, il ne verse aux débats aucune pièce permettant de le démontrer.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas établi par l’employeur que Monsieur [G] ait utilisé les moyens humains et matériels du cabinet à son insu et à son détriment.

Il est également fait grief à Monsieur [G] d’avoir dénigré les co-gérants, en se montrant « extrêmement critique à leur égard, ce qui était de nature à déstabiliser les collaborateurs »,et de leur avoir dit qu’il avait l’intention de démissionner de son poste. Monsieur [G] fait valoir qu’il n’a jamais dénigré les co-gérants mais s’est simplement plaint de ses difficultés à la suite de la perte des données informatiques et ajoute que son projet de démission était connu des co-gérants puisqu’il avait été évoqué au cours d’une réunion en mai 2019 soit plus de 5 mois après son licenciement .

L’employeur verse aux débats une seule attestation émanant de Madame [O] qui indique qu’elle a été embauchée au cabinet Adviso fin avril 2019, qu’elle a été « à plusieurs reprises étonnée d’entendre Monsieur [G] parler devant ses collègues en termes peu élogieux » et qu’au cours d’une entrevue dans son bureau au mois de juillet 2019, il a évoqué son intention de démissionner en disant que cette situation ne durerait plus longtemps. Cette attestation qui n’est ni détaillée ni circonstanciée n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un abus par le salarié de sa liberté d’expression. Le grief n’est donc pas établi.

Il est enfin reproché à Monsieur [G] d’avoir procédé à certaines formalités telles que le dépôt de liasses fiscales ou les déclarations de TVA pour certains clients, pendant son arrêt-maladie, pour garder le contact avec eux et d’avoir vidé deux dossiers de leur contenu ou placé dans d’autres une feuille de travail retraçant les diligences accomplies pendant son arrêt, dans le but de détourner la clientèle. Monsieur [G] fait valoir et justifie que lorsqu’il a été placé en arrêt de travail le 20 juillet 2019, il a informé sa hiérarchie qu’il emportait avec lui certains dossiers, pour procéder aux déclarations fiscales en dernier jour et qu’il ne lui a pas été demandé de les rapporter. Il ressort également des pièces qu’il emportait régulièrement des dossiers pour travailler le week-end chez lui. Il démontre au surplus qu’il a été sollicité par sms par Monsieur [V], l’un des co-gérants pour effectuer le transfert de certaines données aux impôts, et d’effectuer diverses vérifications de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir continué à travailler pendant son arrêt maladie. L’employeur ne rapporte pas la preuve de ce que Monsieur [G] aurait vidé deux dossiers dont il ne précise pas les noms, ni qu’il aurait agi dans le but de détourner la clientèle. En outre, il est établi que les dossiers dont l’employeur a sollicité la restitution après le licenciement de Monsieur [G] étaient chez le client, dans une armoire fermée à chef dans le bureau de la comptabilité, comme Monsieur [D] en atteste.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il convient de considérer que l’employeur ne rapporte pas la preuve des griefs reprochés au salarié et que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Sur le rappel de salaires pendant la période de mise à pied à titre conservatoire

Monsieur [G] a été mis à pied à titre conservatoire le 20 septembre 2019, jusqu’à son licenciement intervenu le 15 octobre 2019. Son licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il est bien fondé à solliciter le rappel des salaires sur la période de mise à pied. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à lui payer la somme de 4602,24 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre la somme de 460,22 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de préavis

Sur la base d’un salaire moyen fixé à 6640 euros bruts, compte tenu du montant des heures supplémentaires dues, il sera alloué à Monsieur [G] la somme de 19 920 euros, à titre d’indemnité de préavis, en application de l’article 6.2.0 de la convention collective des experts comptables qui fixe la durée du préavis pour les cadres à trois mois. Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.

Sur l’indemnité de licenciement

En application de l’article L1234-9 du code du travail et R 1234-1 du même code, il sera accordé à Monsieur [G] la somme de 45 573 euros à titre d’indemnité de licenciement légale.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article 1235-3 du code du travail , si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant doit être fixé selon un barème tenant compte de l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise, soit pour un salarié de plus de 23 ans d’ancienneté, dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, entre 3 mois et 17 mois de salaires bruts.

Monsieur [G], licencié le 15 novembre 2019, a retrouvé un emploi auprès du cabinet Sagex Flandre le 12 novembre 2019. Il était âgé de 47 ans au moment de son licenciement. Au regard de l’ancienneté du salarié, de son âge, de sa rémunération mensuelle moyenne et de sa situation, il convient de lui allouer la somme de 27 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Monsieur [G] ne démontre pas que les conditions dans lesquels il a été licencié étaient fautives, ni qu’il a subi de ce fait un préjudice particulier. En conséquence, le jugement entrepris qui l’a débouté de sa demande sera confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Dès lors que les demandes de Monsieur [G] ont été accueillies, la procédure qu’il a engagée ne peut être considérée comme abusive. La société Adviso Artois sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur la remise des documents de fin de contrat

La société Adviso Artois sera condamnée à remettre à Monsieur [G] les documents sociaux obligatoires de fin de contrat et fiches de paie conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette décision du paiement d’une astreinte.

Sur la demande de remboursement des allocations chômage

L’article 1235-5 du code du travail prévoit que « Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L1235-4, en cas de méconnaissance des articles L.1235-3 et L1235-11 ».

La société Adviso Artois employant habituellement moins de 11 salariés, ne peut être tenu au remboursement des allocations chômage en application des dispositions précitées. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Eu égard à l’issue du litige, la société Adviso Artois sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel. Il lui sera alloué la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [G] la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, et il lui sera alloué une somme supplémentaire de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes de nature salariale et à compter et dans la proportion de la décision qui les a accordées pour les sommes à caractère indemnitaire. Les intérêts dus pour une année entière se capitalisent en application de l’article 1343-2 du code civil.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [G] de sa demande de nullité du licenciement, de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires du licenciement et en ce qu’il a dit le licenciement pour faute grave de Monsieur [G] sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la société Adviso Artois à payer à Monsieur [G] la somme de 4602,24 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre la somme de 460,22 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 3 373,44 euros à titre de remboursement de frais pour la période d’octobre 2018 à septembre 2019, et la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Adviso Artois de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Adviso Artois à payer à Monsieur [G] les sommes de :

—  40 000 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre la somme de 4000 euros au titre des congés payés y afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail, et manquement de l’employeur à son obligation de prévention,

—  10 000 euros au titre de la prime objectifs 2020,

—  19 920 euros à titre d’indemnité de préavis

—  27 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  45573 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

Dit que les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes de nature salariale et à compter et dans la proportion de la décision qui les a accordées pour les sommes à caractère indemnitaire.

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Condamne la société Adviso Artois à remettre à Monsieur [G] les documents sociaux obligatoires de fin de contrat et fiches de paie conformes à la présente décision,

Condamne la société Adviso Artois à payer à Monsieur [G] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Dit n’y avoir lieu à ordonner à la société Adviso Artois le remboursement des allocations chômage

Condamne la société Adviso Artois aux dépens.

le greffier

Cindy LEPERRE

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC