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N° RG 19/00949

N° Portalis DBVM-V-B7D-J44G

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE B

M^e François PASQUIER

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE B

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 17 JUIN 2021

Appel d’une décision (N° RG F 18/01317)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de B

en date du 19 février 2019

suivant déclaration d’appel du 26 Février 2019

APPELANTE :

SAS VALOFI agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE B, avocat au barreau de B, postulant

et par M^e Sébastien CELLIER de la SELCA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, plaidant

INTIMEE :

Madame G Y, épouse X

née le […] à EYMOUTIERS

[…]

[…]

représentée par M^e François PASQUIER, avocat au barreau de B

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Carole COLAS, greffière,

DÉBATS :

A l’audience publique du 7 Avril 2021,

Monsieur BLANC, Conseiller, chargé du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré au 10 juin 2021 puis prorogée à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE':

La SAS VALOFI a pour activité la gestion privée de fonds consistant à proposer à des clients des placements dans l’immobilier ou l’assurance vie.

Elle fait partie du groupe VALEUR ET CAPITAL intégrant notamment les sociétés VALOFI, VALORITY, OPTIMEA CREDIT et PURE GESTION.

La SAS VALOFI a établi le 6 novembre 2014 une promesse d’embauche au bénéfice de Madame G Y, épouse X, prévoyant un traitement fixe de 1500 euros bruts mensuels et une rémunération variable brute «'congés payés et treizième mois inclus'».

Selon contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 16 février 2015, la SAS VALOFI a embauché Madame G Y, épouse X, en qualité de conseiller en gestion de patrimoine moyennant une rémunération fixe mensuelle de 1500 euros versée sur 12 mois et une rémunération variable brute incluant les congés payés.

L’article 6 du contrat prévoit qu’une retenue de 10 % est effectuée sur le salaire brut relatif aux commissions et reversée lors des prises de congés au prorata du nombre de jours pris.

Le contrat stipule que Madame Y, épouse X, doit réaliser un quota mensuel de collecte financière de 150000 euros, ledit quota étant révisé chaque année.

Les parties ont convenu d’une forfaitisation des frais professionnels à hauteur de 6000 euros par an, avec un versement en 11 mensualités de 545,45 euros.

Aucune convention collective n’est visée par le contrat de travail.

Le lieu de travail est fixé à l’agence sise […] à B dans des locaux qui

accueillent à la fois la société VALOFI et la société VALORITY.

Madame G Y, épouse X, s’est vu notifier par son employeur une mise en garde le 26 septembre 2017 à raison de résultats insuffisants en termes de collectes par rapport à l’objectif contractuel, l’employeur indiquant, in fine, qu’à défaut d’efforts en vue d’une nette amélioration il serait amené à remettre en cause leur relation contractuelle.

Selon courriel du 2 novembre 2017 à Monsieur Z, Directeur commercial, Madame Y, épouse X, lui a indiqué rencontrer des difficultés pratiques liées à l’absence d’échange entre les sociétés VALORITY et VALOFI, à un défaut d’accès au logiciel HERMES et de nature déontologique.

Par courrier du 7 novembre 2017, la société VALOFI a convoqué Madame Y, épouse X, à un entretien préalable fixé au 9 novembre 2017, en vue d’une éventuelle rupture conventionnelle.

Madame Y, épouse X, a refusé la signature d’une rupture conventionnelle.

Madame Y, épouse X, a adressé un courrier au DRH de la société, Monsieur A le 9 novembre 2017 pour faire état de divers reproches à la société dans l’exécution de son contrat de travail : non-respect de la convention collective selon elle applicable des activités de marchés financiers, indemnité de rupture proposée erronée, calcul des indemnités de congés payés incorrect, rémunération en dessous du salaire minimum conventionnel, mettant en demeure son employeur de se mettre en conformité avant le 20 novembre 2017.

Par courrier du 16 novembre 2017, la SAS VALOFI a contesté les manquements allégués par Madame Y, épouse X.

Madame G Y, épouse X, a été placée en arrêt de travail à compter du 25 novembre 2017.

Par courrier LRAR du 18 décembre 2017, Madame G Y, épouse X, a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en lui reprochant un refus de faire application de la convention collective des activités de marchés, un refus de paiement de ses journées d’arrêt maladie de janvier 2017 non déclaré à la CPAM, un prélèvement indu de 10 % au titre des congés payés, le non-paiement d’heures supplémentaires, le non-versement du 13^e mois prévu par la promesse d’embauche, l’absence de formation, une déloyauté dans l’exécution du contrat de travail en favorisant les intérêts de la société VALORITY en méconnaissance de l’article 3.3 du contrat de travail, l’absence de redéfinition des objectifs commerciaux annuels et la non-tenue de la promesse faite en août 2015 de la promouvoir au poste de manager.

Par requête en date du 17 décembre 2018, Madame Y, épouse X, a saisi le conseil de prud’hommes de B de diverses prétentions relatives à l’exécution de son contrat de travail ainsi que pour voir requalifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SAS VALOFI, convoquée par LRAR du 19 décembre 2018 dont l’accusé de réception a été signé le 20 décembre 2018 à l’audience du bureau de jugement du 5 février 2019 n’était ni présente ni représentée.

Par jugement en date du 19 février 2019, le conseil de prud’hommes de B a':

— dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail le 18 décembre 2017 par Madame G X s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamné la SAS VALOFI à payer à Madame G X les sommes suivantes':

—  33395,54 euros à titre de rappel de salaire

—  3339,55 euros à titre de congés payés afférents

—  8343 euros à titre de rappel de salaire au titre du 13^e mois

—  10011,60 euros à titre de rappel de congés payés

—  8364 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  5924,50 euros à titre d’indemnité de licenciement

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 20 décembre 2018

—  4000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison de l’absence de formation

—  16700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2419,23 euros

— condamné la SAS VALOFI aux dépens

— rappelé les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2419,23 euros

— condamné la SAS VALOFI aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 20 février 2019 par Madame G Y, épouse X, et le 22 février 2019 par la SAS VALOFI.

La SAS VALOFI a interjeté appel par déclaration au greffe en date du 26 février 2019.

La SAS VALOFI s’en est remise à ses conclusions transmises le'29 octobre 2019 et entend voir’que la cour d’appel':

— Prononce la nullité du jugement du conseil de prud’hommes de B pour non-respect du principe du contradictoire et du droit à un procès équitable ;

— Déclare irrecevable la demande nouvelle formulée en cause d’appel par Madame G X à savoir la condamnation à hauteur de 25 092 € au titre du travail dissimulé ou, si par impossible elle la déclarait recevable, qu’elle constate l’absence de tout travail dissimulé et déboute Madame G X de cette demande ;

— Constate, à titre principal, que la convention collective des marchés financiers ne s’applique pas à la relation contractuelle et, à titre subsidiaire, que Madame G X ne ressort pas dans ladite convention de la classification Cadre IIIC mais de la classification employée IB ;

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de B en ce qu’il a condamné la société VALOFI à payer à Madame G X 33 395,54 € à titre de rappel de salaire et 3 339,55 € à titre de congés payés afférents, et déboute Madame G X de toute demande de rappel de salaire ;

— Constate que Madame G X ne prouve aucunement l’application d’un treizième mois à la relation contractuelle ;

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de B en ce qu’il a condamné la société VALOFI à payer à Madame G X 8 343 € à titre de rappel de treizième mois, et déboute Madame G X de toute demande à ce titre ;

— Constate la parfaite légitimité du système contractuel d’inclusion des congés payés dans la rémunération variable ;

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de B en ce qu’il a condamné la société VALOFI à payer à Madame G X 10 011,60 € à titre de rappel de congés payés, et déboute Madame G X de toute demande à ce titre ;

— Constate que la société VALOFI a exécuté parfaitement son obligation de formation et, qu’en tout état de cause, Madame G X échoue à apporter la preuve d’un préjudice en lien avec une prétendue inexécution à ce titre ;

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de B en ce qu’il a condamné la société VALOFI à payer à Madame G X 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison de l’absence de formation, et déboute Madame G X de toute demande à ce titre ;

— Constate que la prise d’acte de la rupture par Madame G X ne repose pas sur des griefs établis suffisamment graves pour justifier la rupture ;

— Constate, comme le conseil de prud’hommes avant elle, l’absence de tout harcèlement moral ;

— Infirme le jugement en ce qu’il a qualifié la prise d’acte de la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à l’inverse, qualifie la prise d’acte de démission ;

A titre principal,

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de B en ce qu’il a condamné la société VAOLOFI à payer à Madame G X 5 924,50 € à titre d’indemnité de licenciement, 8 364€ à titre d’indemnité de préavis et 16 700 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et déboute Madame G X de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— Limite toute condamnation au titre de l’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 5 277,52 €, au titre de l’indemnité de licenciement à hauteur de 1 979,07 € et au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 7 916,28 € ;

En tout état de cause,

— Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la société VALOFI à payer à Madame G X 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne Madame G X à payer à la société VALOFI 3 500 € au titre de l’article 700 du code procédure civile.

Madame G Y, épouse X, s’en est rapportée à ses conclusions remises le'3 août 2019 et entend voir’de la chambre sociale de la cour d’appel la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes de B du 19 février 2019 en ce qu’il a :

— dit et jugé que la prise d’acte du 18 décembre 2017 repose sur des griefs réels et sérieux à l’encontre de la société VALOFI,

— dit et jugé que la Convention collective des marchés financiers s’applique à la relation de travail entre la société VALOFI et Madame G X,

— dit et jugé que Madame G X doit être classée en Position III C de ladite convention collective et que sa rémunération minimum doit être fixé selon le barème afférent,

— dit et jugé que le contrat de travail a été exécuté de mauvaise foi par la société VALOFI,

— dit et jugé que la prise d’acte de Madame G X de la rupture de son contrat de travail en date du 18 décembre 2017 est aux torts exclusifs de la SAS VALOFI,

— a condamné la SAS VALOFI à payer à Madame G X les sommes suivantes :

—  33 395,54 € (trente-trois mille trois cent quatre-vingt-quinze euros et cinquante-quatre cts) à titre de rappel de salaire,

—  3 339,55 € (trois mille trois cent trente-neuf euros et cinquante-cinq centimes) à titre de congés payés afférents,

—  8 343,00 € (huit mille trois cent quarante-trois euros) à titre de rappel de salaire au titre du 13^e mois,

—  10 011,60 € (dix mille onze euros et soixante centimes)) à titre de rappel de congés payés,

—  8 364,00 € (huit mille trois cent soixante-quatre euros) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  5 924,50 € (cinq mille neuf cent vingt-quatre euros et cinquante centimes)) à titre d’indemnité de licenciement,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 20 décembre 2018,

—  4 000,00 € (quatre mille euros) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison de l’absence de formation,

—  1 200,00 € (mille deux cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du jugement du 19 février 2019,

— condamne la SAS VALOFI aux dépens,

— rappelle que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit,

nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2 419,23 €,

— recevoir l’appel incident de Madame G X,

Ce faisant,

— de dire et juger que la société VALOFI s’est rendue coupable de dissimulation d’emploi salarié par non-application de la convention collective des marchés financiers et du salaire minimum auquel

Madame X devait bénéficier,

— de dire et juger que la société VALOFI n’a fait bénéficier Madame X d’aucune formation durant son emploi et qu’elle en a nécessairement subi un préjudice en raison de son statut de Conseil en Investissement Financier,

— de dire et juger que la société VALOFI s’est rendue coupable de faits de harcèlement à l’encontre de Madame G X,

— de dire et juger en conséquence que la prise d’acte de la rupture fondée doit s’interpréter comme un licenciement nul,

— condamner la société VALOFI à verser à Madame G X :

—  25 092 euros au visa de l’article L 8223-1 du Code du travail,

—  25 092 euros de dommages intérêts pour licenciement nul,

— condamner la même aux dépens ;

— prononcer l’exécution provisoire de la décision à intervenir sur l’intégralité des condamnations en application de l’article 515 du code de procédure civile.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 4 février 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur la nullité du jugement entrepris':

Il résulte de la combinaison des articles 14, 15, 16, 132 du code de procédure civile, R 1452-3 et R 1452-4 du code du travail que le défendeur, régulièrement avisé de la date d’audience, qui n’est ni présent ni représentée à celle-ci et qui a été averti lors de la convocation qu’en cas de non-comparution sans motif légitime, il pourra être statué sur l’affaire en état des pièces et moyens contradictoirement communiqués par l’autre partie, ne peut invoquer utilement un défaut allégué de communication des pièces qui n’est que la conséquence de son défaut de comparution, sans que cela puisse être contraire au droit à un procès équitable et au principe du contradictoire en découlant protégé par l’article 6.1 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales dès lors que le juge se trouve dans l’incapacité effective de vérifier la transmission effective des pièces à la partie défenderesse non comparante, pourtant régulièrement convoquée, à raison de la seule carence de celle-ci puisqu’indépendamment de la justification qui peut être

demandée au demandeur à l’instance sur la communication de ses pièces, le cas échéant visées au bordereau annexé à la requête, il appartient au défendeur de soulever tout éventuel incident de communication de pièces, la juridiction ne pouvant utilement soulever d’office un quelconque moyen à ce titre à une audience où ce dernier, quoique régulièrement convoqué, n’est ni présent, ni représenté, puisqu’elle ne pourra pas recueillir les explications des parties à ce titre et notamment celles du défendeur.

Au cas d’espèce, la société VALOFI a été convoquée à l’audience du bureau de jugement du 5 février 2019 du conseil de prud’hommes par courrier LRAR du greffe dont elle a signé l’accusé de réception le 20 décembre 2018, ladite convocation rappelant à la défenderesse l’avertissement selon lequel une décision pourra être rendue à son encontre, même en son absence, en l’état des pièces et moyens contradictoirement communiqués par l’autre partie.

La société VALOFI, qui n’excipe d’aucune irrégularité de la convocation et qui ne fait valoir aucune excuse légitime à sa non-comparution, qui est dès lors jugée imputable à sa seule carence, ne peut soulever utilement que la partie demanderesse ne lui aurait pas communiqué ses pièces avant l’audience et pas davantage reprocher aux premiers juges de n’avoir pas vérifié cette communication préalable, ladite vérification étant rendue impossible par la seule absence de comparution sans motif légitime de la société VALOFI, empêchant au conseil de prud’hommes de solliciter ses observations sur la communication des pièces entre les parties puisqu’il ne pourrait tout au plus qu’être exigé la preuve d’un envoi et non d’une réception effective desdites pièces à la partie défenderesse, sans possibilité pour la juridiction de vérifier que les pièces effectivement communiquées sont conformes au bordereau annexé à la requête et à celles remises par la demanderesse à la juridiction à l’issue des débats.

Il convient, en conséquence, de rejeter la demande d’annulation du jugement du conseil de prud’hommes de B du 19 février 2019.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande d’indemnité pour travail dissimulé':

Au visa des articles 564 et suivants du code de procédure civile, il appert que la société VALOFI soutient à juste titre que la demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé formée par madame X est nouvelle en cause d’appel, cette dernière n’alléguant et encore moins ne justifiant qu’elle puisse être l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d’une autre demande.

Plus précisément, Madame X indique former appel incident alors même qu’elle n’a pas été déboutée à ce titre par les premiers juges devant lesquels elle n’a pas formé de demande de ce chef et il ne peut être considéré que les prétentions au titre du travail dissimulé pourraient être l’accessoire ou la conséquence ou le complément nécessaire à la demande de rappel de salaire présentée par Madame X au titre du non-respect allégué des minima conventionnels de la convention collective des activités de marchés financiers dont elle revendique l’application dès lors qu’il n’y a aucune automaticité ou lien suffisant entre les deux types de demandes puisque le délit de travail dissimulé requiert avant tout la démonstration d’un élément intentionnel de soustraction volontaire.

Il convient, en conséquence, de déclarer irrecevable la demande indemnitaire pour travail dissimulé présentée par Madame G Y, épouse X, en cause d’appel.

Sur l’applicabilité au contrat de travail de la convention collective des marchés financiers':

L’article L 2261-1 du code du travail énonce que la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.

En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une

entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

L’application d’une convention collective ne peut être déduite du seul indice tiré du code APE de l’employeur.

En cas de litige, le juge doit vérifier la nature véritable de l’activité principale de l’entreprise et apprécier les éléments de preuve apportés par l’employeur. (cass.soc. 19 janvier 1984 n°83-61056 , Bull V n°29 et cass.soc., 28 janvier 2015, pourvoi n° 13-23.550).

S’agissant des entreprises à activités multiples, la convention collective applicable est celle dont releve l’activité principale exercée par l’employeur, les autres activités de l’entreprise n’étant pas prises en considération, pas plus que les fonctions assumées par les salariés. Lorsque l’entreprise exerce des activités commerciales, l’activité principale est en principe celle qui représente le chiffre d’affaires le plus élevé. Lorsqu’il s’agit d’une activité industrielle, l’activité principale est celle qui occupe le plus grand nombre de salariés.

D’autres critères, s’ils sont pertinents et se rattachent à la recherche de l’activité principale de l’entreprise, peuvent être pris en compte par le juge.

Dans l’hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome, une convention collective différente de celle applicable en vertu de l’activité principale peut s’appliquer aux salariés affectés dans ce centre d’activité autonome.

Les clauses d’attribution sont licites à condition qu’elles figurent dans chacune des conventions collectives concernées.

S’agissant du rôle du juge, si une partie invoque dans un litige une convention collective précise, le juge doit se procurer par tous moyens ce texte, en invitant, au besoin, les parties à lui en fournir un exemplaire.

Au cas d’espèce, alors que Madame X démontre que ses bulletins de paie indiquent comme code APE 6619B et que l’activité déclarée au registre du commerce et des sociétés pour l’établissement de B auquel elle est rattachée mais également celle d’autres établissements secondaires de l’entreprise correspond à ce même code APE des «'autres activités auxiliaires des services financiers, hors assurance et caisses de retraite, nca'», permettant un rattachement à la convention collective nationale étendue des activités de marchés financiers du 11 juin 2010 d’après les activités qu’elle couvre énumérées en son article 3 et notamment de «'conseil en investissement'», que Madame X soutient que l’établissement de B est un centre d’activité autonome et que son contrat de travail prévoit, au titre de son emploi de conseiller en gestion de patrimoine, qu’elle a notamment pour missions de commercialiser des produits de placement financier et d’assurance vie et doit pouvoir justifier du statut de conseil en investissement financier, soit des missions entrant dans le champ d’application de la convention collective revendiquée, la société VALOFI indique certes à juste titre que le code APE/NAF d’une société n’est pas suffisant pour déterminer la convention collective applicable mais développe, ensuite, des moyens inopérants en ce que l’activité déclarée de l’établissement principal peut parfaitement être distincte de celle d’établissements secondaires avec des codes différents lorsque ceux-ci sont des centres d’activités autonomes de sorte que l’erreur alléguée dans la mention du code APE sur les bulletins de paie et au registre du commerce et des sociétés n’est aucunement établie, que l’absence de mention du code APE/NAF litigieux dans la convention collective des marchés financiers est sans portée puisqu’il ne s’agit pas du critère de rattachement conventionnel énoncé en son article 3 et que surtout, elle ne fournit pas, alors que cela lui incombe puisqu’elle est seule à les détenir et ce, nonobstant le fait qu’il s’agit de Madame X qui revendique l’application d’une convention collective, le moindre

élément permettant de déterminer l’activité principale de la société, et plus particulièrement relatif à la répartition de ses activités dans la génération de son chiffre d’affaires le cas échéant en fournissant le détail pour chacun de ses établissements secondaires et notamment celui de B, se limitant à affirmer exercer une activité de conseil en gestion de patrimoine alors qu’il ne s’agit pas de l’activité déclarée pour l’établissement de B et qu’il s’agit de surcroît d’une mention tronquée de celle déclarée pour son établissement principal puisqu’elle occulte le fait qu’elle indique également le conseil en investissement financier et toutes opérations de courtage notamment de courtage en assurance, de crédit immobilier ou autre, transaction sur immeubles et fonds de commerce en qualité de mandataire.

Dans ces conditions, il est jugé que Madame X justifie pouvoir revendiquer l’application à sa relation de travail de la convention collective des marchés financiers au titre des prétentions qu’elle formule dans le cadre du présent litige individuel de travail.

Sur la classification et les prétentions salariales au regard du minimum conventionnel':

D’une première part, sous la réserve de l’hypothèse où l’employeur confère contractuellement une qualification professionnelle supérieure aux fonctions exercées, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées à titre principal par le salarié.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert.

En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée, sous la réserve néanmoins que l’employeur doit établir qu’il respecte la convention collective applicable.

L’article 47 'Classification' de la convention collective des activités de marchés financiers en vigueur étendu énonce que':

Chaque salarié se voit attribuer une classification à laquelle correspond un salaire minimum hiérarchique fixé au niveau de la branche. La classification résulte de l’affectation dans une catégorie définie en fonction de l’emploi occupé.

L’article 48 de la même convention collective en vigueur étendu précise que'

Catégories

Les emplois sont classés en 8 catégories :

' 2 catégories employés (I.A, I.B) ;

' 2 catégories maîtrise (II.A, II.B) ;

' 3 catégories cadres et cadres supérieurs (III.A, III.B, III.C) ;

' 1 catégorie cadres dirigeants (IV).

La classification des emplois est effectuée en fonction de critères objectifs et qualitatifs qui sont:

' le contenu de l’activité du poste ;

' l’autonomie et l’initiative requises par le poste ;

' la technicité requise par le poste ;

' la formation, adaptation et expérience requises par le poste ;

' le niveau de responsabilité requis par le poste.

Chaque salarié se voit attribuer une catégorie correspondant au poste qu’il occupe à titre permanent.

L’affectation d’un salarié, pour des raisons non inhérentes à la personne du salarié, à un emploi correspondant à une catégorie inférieure à la catégorie de son emploi précédent est sans conséquence sur sa classification.

Les 8 catégories sont décrites dans le tableau pages suivantes.

Tableau des critères classants Employé

Catégorie ou niveau d’emploi

Contenu de l’activité du poste

Autonomie e t i n i t i a t i v e requises par le poste

Technicité requise par le poste

F o r m a t i o n , adaptation et expérience requises par le poste

Niveau d

e

responsabilité requis par le poste

I.A

Travaux simples, répétitifs et peu d i v e r s i f i é s à exécuter selon des c o n s i g n e s précises.

C o n t r ô l e constant. I n i t i a t i v e limitée.

Aucune mise en ' u v r e d e c o n n a i s s a n c e particulière.

Simple initiation professionnelle.

R e s p e c t d e s consignes.

I.B

T r a v a u x s p é c i a l i s é s s’inscrivant dans un cadre élargi à l’environnement i m m é d i a t d u poste.

Poste soumis à u n c o n t r ô l e p é r i o d i q u e . Initiatives dans l e c a d r e d e m é t h o d e s e t u s a g e s b i e n définis.

B

o

n

n

e

connaissance des t e c h n i q u e s professionnelles du poste.

F o r m a t i o n professionnelle c o n f i r m é e o u e x p é r i e n c e équivalente.

Responsable d u b o n déroulement d e s m o d e s opératoires du p o s t e . D o i t rendre compte des incidents.

III.C

A s s u r e l e management et c o n t r ô l e l a stratégie d’une ou p l u s i e u r s f o n c t i o n s o u a c t i v i t é s d e l’entreprise ou a s s u r e u n e fonction d’expert confirmé.

A s s u r e l a g e s t i o n opérationnelle au jour le jour dans le cadre d’une stratégie définie par le c o m i t é d e direction ; peut r e p r é s e n t e r l’entreprise par délégation de l’employeur.

Connaissances approfondies et pratiques dans p l u s i e u r s d o m a i n e s professionnel

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e x p é r i e n c e professionnelle.

Responsable des résultats l i é s à s o n c

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d’activité et de l’utilisation des r e s s o u r c e s m i s e s à s a disposition.

Catégorie ou niveau d’emploi

Contenu de l’activité du poste

Autonomie et initiative requises par le poste

Technicité requise par le poste

Formation, adaptation et expérience requises par le

Niveau de responsabilité requis par le poste poste

III.A

Exercice d’une fonction de management, d’étude, de conseil ou de contrôle par délégation directe d’un cadre de catégorie plus élevée

Dans le cadre d’objectifs définis, le but à atteindre est indiqué et la façon de faire est seulement suggérée

Aptitude à réaliser ou superviser une ou plusieurs activités possédant un contenu et un objectif spécifiques ou Aptitude à réaliser des projets impliquant l’assimilation de pratiques complexes ou de théories scientifiques

Niveau de formation supérieur ou large expérience acquise dans la profession

Responsable des résultats des équipes placées sous son autorité ou Responsable du résultat des travaux qu’il a engagés

III.B

Exercice d’une fonction de management importante, d’étude, de conseil ou de contrôle par délégation directe d’un cadre de niveau inférieur

Dans le cadre d’une politique précise et d’objectifs à atteindre propose les moyens à mettre en oeuvre

Aptitude à analyser et traiter les problèmes liés à son activité en tenant compte des effets produits sur les activités connexes

Large expérience professionnelle et réelle expertise sur une activité

Responsable des résultats liés à son champ d’activité et de l’utilisation des ressources mises à sa disposition

III.C

Assure le management et contrôle la stratégie d’une ou plusieurs fonctions ou activités de l’entreprise ou assure une fonction d’expert confirmé

Assure la gestion opérationnelle au jour le jour dans le cadre d’une stratégie définie par le comité de Direction ; peut représenter l’entreprise par délégation de l’employeur

Connaissances approfondies et pratiques dans plusieurs domaines professionnels

Large expérience professionnelle

Responsable des résultats liés à son champ d’activité et de l’utilisation des ressources mises à sa disposition

Au cas d’espèce, quoique le contrat de travail ne stipule expressément aucun statut particulier (employé, agent de maîtrise ou cadre) à la différence de la proposition d’embauche du 6 novembre 2014 qui vise expressément un statut «'employé'», il appert que Madame X a été embauchée au statut employé, tel que mentionné sur ses bulletins de paie et sur ses documents de rupture mais également compte tenu d’une période d’essai de 2 mois stipulée au contrat correspondant à celle prévue pour les employés d’après l’article 36 de la convention collective des marchés financiers jugée applicable.

Aucune pièce produite par les parties et notamment par Madame X ne met en évidence que son employeur a pu lui reconnaître un statut cadre ou agent de maîtrise.

Au soutien de sa demande de repositionnement et de celle afférente de rappels de salaire par rapport aux minima conventionnels pour laquelle elle ne répond d’ailleurs pas au moyen de droit pertinent soulevé par la partie adverse selon lequel elle se prévaut d’accords sur les salaires certes en vigueur mais non étendus sans expliquer en quoi la société VALOFI pourrait être tenue de les appliquer,

Madame X ne produit pas d’éléments suffisants permettant de considérer qu’elle rapporte la preuve qui lui incombe qu’elle a exercé principalement les missions correspondant à la seule classification professionnelle de la convention collective applicable qu’elle revendique à savoir celle du statut cadre, niveau III C en ce que':

— elle ne justifie aucunement assumer des fonctions de management et de contrôle de la stratégie d’une ou plusieurs fonctions puisque des missions de formation deux salariés n’impliquent aucunement un rapport de contrôle hiérarchique mais uniquement de transfert de compétences techniques

— elle remplit, certes, les critères relatifs au fait qu’elle peut être qualifiée d’expert confirmé puisqu’il est exigé dans son contrat de travail qu’elle dispose du statut de conseiller en investissement financier avec des obligations de formation, d’expérience et de déontologie précises mais ne justifie absolument pas avoir bénéficié des degrés d’autonomie et de responsabilité exigés par la convention collective pour cette classification puisqu’il est stipulé au contrat de travail qu’elle doit «'établir et remettre à son manager chaque semaine un compte-rendu d’activité clairement et dûment rempli sur les supports prévus à cet effet'», de sorte qu’il ne peut être jugé qu’elle assure la gestion opérationnelle au jour le jour d’une activité définie par le comité de direction alors même qu’elle doit rendre compte, de manière très régulière, à un supérieur se trouvant dans une position hiérarchique intermédiaire et pas davantage, qu’elle était responsable des résultats liés à son activité et des ressources mises à sa disposition puisqu’il ne lui est confié la gestion opérationnelle d’aucune activité ou d’un département spécifique dans l’entreprise ; ce qui ne se confond aucunement avec le fait d’avoir des objectifs à réaliser dans le cadre d’une rémunération variable sous la direction et le contrôle d’un supérieur hiérarchique au titre des missions qui lui sont confiées (commercialisation de produits financiers, d’assurances-vie, courtage en crédits).

En conséquence, dès lors que Madame X ne formule aucune demande subsidiaire de repositionnement sur une classification professionnelle inférieure de la convention collective et qu’elle ne prouve pas qu’elle a exercé principalement les missions de celle qu’elle revendique, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que Madame X doit se voir reconnaître la classification conventionnelle III C de la convention collective des activités de marchés financiers et a fait droit à ses prétentions de rappels de salaire et congés payés afférentes.

Sur les prétentions au titre du 13^e mois':

Au visa de l’article 1315 du code civil dans sa version antérieure au 1^er octobre 2016, sans même qu’il soit nécessaire de trancher la question de savoir si le courrier du 6 novembre 2014 de la société VALOFI à Madame X est une promesse d’embauche ou une proposition d’embauche, il appert que les parties ont régularisé un contrat de travail écrit avec des stipulations précises et claires sur la rémunération fixe et variable convenue, ne prévoyant aucunement le versement d’un treizième mois évoqué dans le courrier précité antérieur, de sorte que Madame X ne rapporte aucunement la preuve de l’obligation de versement d’un treizième mois à la charge de l’employeur postérieurement à la signature du contrat de travail écrit, les parties pouvant parfaitement s’entendre sur d’autres conditions que celles figurant dans une promesse d’embauche antérieure, et ce d’autant plus que la lettre du 6 novembre 2014 ne comporte aucune précision s’agissant des modalités de détermination de la part variable du salaire.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter Madame X de ses prétentions salariales afférentes au paiement d’un treizième mois.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

En ce qui concerne les modalités de paiement de l’indemnité de congés payés d’un représentant percevant sa rémunération en tout ou pour une partie significative sous forme de commissions, dans certaines circonstances, l’employeur peut se libérer de son obligation, non par le versement d’une indemnité au moment de la prise effective des congés payés mais par une majoration du taux des commissions versées chaque mois.

En procédant ainsi, l’employeur règle en même temps à son représentant les commissions auxquelles il a droit et l’indemnité de congés payés y afférente.

Il ne peut y être recouru que lorsqu’un certain nombre de conditions est simultanément rempli :

— une mention expresse doit être prévue par les parties dans le contrat de travail dont la preuve incombe à l’employeur

— le représentant ne doit subir aucun préjudice. En effet, il n’est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l’indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales, en l’occurrence des dispositions de l’article L 3141-24 du code du travail ou conventionnelles.

Au cas d’espèce, la société VALOFI se prévaut de la clause stipulée à l’article 6 du contrat de travail selon laquelle':

«'En contrepartie de ses services, Madame G X bénéficiera':

-d’une rémunération fixe brute annuelle de 18000 euros, versée en 12 mensualités de 1500 euros

-d’une rémunération variable brute congés payés inclus, calculée selon les modalités prévues par l’Annexe 1 du présent contrat.

Les congés payés sont inclus dans le barème de calcul des commissions. Cependant une retenue de 10 % sera effectuée sur le salaire brut relatif aux commissions et reversée lors des prises de congés au prorata du nombre du nombre de jours pris.'»

Ainsi que le soutient, à juste titre, Madame X une telle clause est parfaitement contraire aux dispositions de l’article L 3141-24 du code du travail dès lors que tout en précisant que l’indemnité compensatrice de congés payés est supposée incluse dans les commissions, l’employeur ne procède en réalité pas au paiement des commissions majorées de cette indemnité mais à une retenue de 10 % bruts sur le salaire brut relatif aux commissions qu’il ne reverse que lors des prises de congés ; ce qui revient, en définitive, à ne pas inclure effectivement l’indemnité de congés payés dans le paiement du salaire mais ,de surcroît lors de la prise des congés, à appliquer uniquement la règle du 1/10^e, qui plus est seulement sur la rémunération variable et non sur le fixe et pas davantage sur l’indemnité de congés payés de l’année précédente et sans possibilité de faire bénéficier à la salariée de la règle du maintien de salaire lorsqu’elle lui est plus favorable.

Le moyen tiré de l’absence alléguée de contestation par Madame X au cours de la relation de travail soulevé par la société VALOFI est non seulement inexact puisque la salariée s’est plainte auprès de son employeur d’un calcul inexact de l’indemnité de congés payés dans son courrier du 9 novembre 2017 mais encore inopérant dès lors que les parties ne peuvent déroger à la législation d’ordre public sur le droit à congés payés des salariés.

Madame X a, dès lors, droit à un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, étant pour autant précisé que son calcul est erroné puisqu’effectué à partir du salaire minimal de la classification conventionnelle à laquelle elle ne peut pas prétendre.

Eu égard aux salaires effectivement perçus, au fait que Madame X sollicite une régularisation sur une période de deux ans en sollicitant l’application de la règle du 10^e au titre de l’indemnité de congés payés, dont il est considéré qu’elle n’a pas été versée puisque l’employeur lui oppose une clause illicite, le rappel de salaire s’établit à 6133,93 euros bruts.

Il convient de condamner la société VALOFI au paiement de cette somme et de débouter Madame X du surplus de sa demande de ce chef.

Sur l’absence d’adaptation au poste’par des formations :

L’article L6321-1 du code du travail dispose que':

L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.

L’article 325-12-2 du règlement général de l’autorité des marchés financières (AMF) prévoit que':

Le conseiller en investissements financiers personne physique, les personnes physiques ayant le pouvoir de gérer ou d’administrer la personne morale habilitée en tant que conseiller en investissements financiers et les personnes physiques employées pour exercer l’activité de conseil en investissements financiers suivent chaque année des formations adaptées à leur activité et à leur expérience, selon les modalités prévues par l’association professionnelle à laquelle le conseiller en investissements financiers adhère.

L’article 325-12-3 du même règlement énonce que':

Lorsque le conseiller en investissements financiers est une personne morale, les personnes physiques ayant le pouvoir de gérer ou d’administrer ladite personne morale s’assurent qu’elle se conforme aux lois, règlements et obligations professionnelles la concernant.

Au cas d’espèce, la société VALOFI ne justifie d’aucune action de formation d’adaptation au poste de Madame X pendant sa période de travail du 16 février 2015 au 18 décembre 2017.

Le courriel du 4 février 2015 produit en pièce n°1-2 par la société VALOFI ne fait état que des démarches en vue de l’intégration de nouveaux collaborateurs, non pas pour leur dispenser une formation, mais pour qu’ils démarrent rapidement leur activité.

La société VALOFI n’établit aucunement qu’elle a respecté les obligations spécifiques de formations annuelles à l’égard de Madame X prévue par le règlement général de l’autorité des marchés financiers alors même qu’elle a fait obligation à Madame X dans le cadre du contrat de travail d’être éligible au statut de conseiller en investissement financier.

Il est indifférent que Madame X n’ait demandé aucune formation dès lors qu’il appartenait à la société VALOFI, en sa qualité d’employeur, de s’assurer du maintien de l’employabilité de Madame X en qualité de conseiller en investissement financier, et ainsi de prévoir et financer un programme de formations conformes aux recommandations de l’association professionnelle à laquelle Madame X est adhérente et ce d’autant plus, que le contrat de travail énonce que «(') le non-respect de son obligation de formation annuelle, délivrée par l’association agrée par l’AMF pour actualiser ses connaissances, sera considéré comme une faute professionnelle (page 4)'».

Le préjudice subi est particulièrement significatif puisque le manquement de l’employeur porte à la fois sur une obligation légale mais encore spécifique à un statut exigé de la salariée et la Cour observe qu’alors qu’elle ne justifie pas du respect de son obligation d’adaptation, la société VALOFI n’hésite pas pour autant à mettre en garde sa salariée sur des résultats qu’elle estime insuffisants dans un courrier du 27 septembre 2017, la performance d’un conseiller d’investissement financier étant nécessairement au moins en partie liée à sa capacité à actualiser sa connaissance des produits financiers qu’il propose.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmé en ce qu’il a retenu un manquement de l’employeur de l’employeur au titre de son obligation de formation et d’adaptation au poste et a condamné la société VALOFI à payer à Madame X la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le défaut de fixation d’objectifs annuels :

L’article 8 du contrat de travail stipule que':

«'Madame G X doit réaliser une collecte financière mensuelle de 150000 euros. Ces objectifs seront redéfinis chaque année au 1^er janvier.

A défaut pour Madame G X de remplir ses objectifs, la société pourra mettre fin au présent contrat, ce que Madame G X accepte ici expressément'».

Au cas d’espèce, Madame X indique sans être démentie par son employeur que celui-ci n’a pas redéfini comme prévu contractuellement chaque année au 1^er janvier les objectifs annuels.

Si la société VALOFI indique à juste titre que ces objectifs ne conditionnent effectivement pas la rémunération de la salariée, ils ont contractuellement une incidence sur le maintien du contrat de travail puisqu’il autorise l’employeur à mettre fin au contrat de travail s’ils ne sont pas atteints.

Or, Madame X met en évidence que son employeur l’a mise en garde par courrier du 27 septembre 2017 pour ne pas avoir atteint les objectifs annuels contractuels en lui indiquant de surcroît qu’à défaut d’efforts, la société envisageait une remise en cause de leurs relations contractuelles.

Cette mise en garde relève d’une exécution fautive préjudiciable puisque l’employeur n’avait pas rempli son obligation contractuelle préalable consistant à discuter et refixer en début de chaque année les objectifs annuels de la salariée, en tenant compte non seulement des performances de la salariée mais également des circonstances externes (évolution de la réglementation sur les produits, degré de concurrence').

Sur le harcèlement moral':

L’article L.1152-1 du code du travail énonce qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article 1152-4 du code du travail précise que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.

La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique lorsqu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral est sanctionné même en l’absence de tout élément intentionnel.

Le harcèlement peut émaner de l’employeur lui-même ou d’un autre salarié de l’entreprise.

Il n’est en outre pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d’une dégradation de la situation du salarié.

A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.

L’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral :

En cas de litige relatif à l’application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La seule obligation du salarié est d’établir la matérialité des faits précis et concordants, à charge pour le Juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l’état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération.

Postérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le salarié doit apporter des éléments de faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral.

En l’espèce, Madame X n’apporte pas des faits et des éléments de fait matériellement établis suffisants s’agissant d’une première part, des pressions qu’elle dit avoir subies dans l’entreprise pour privilégier dans ses propositions aux clients les produits de la société VALORITY, autre entreprise du groupe, au détriment de placements financiers susceptibles d’être plus adaptés à leurs besoins et/ou situation, d’une seconde part, de la mise à l’écart dont elle dit avoir été victime lorsqu’elle a dénoncé un conflit d’intérêts entre les sociétés VALOFI et VALORITY par courrier du 9 novembre 2017 et d’une troisième part, d’un manquement de son employeur à son obligation de transmettre une attestation de salaire à la CPAM.

S’agissant de l’absence de transmission d’attestation de salaire par l’employeur lors de l’arrêt maladie de la salariée à compter du 25 novembre 2017, si ce dernier doit effectivement en justifier, la société VALOFI conclut expressément, à juste titre, que Madame X ne produit pas l’arrêt maladie litigieux et il est observé que si un arrêt maladie apparaît sur le bulletin de paie de novembre 2017 de la salariée pour 27,58 heures, cette absence maladie est également mentionnée sur la fiche de paie de décembre 2017 avec le versement par l’employeur d’une somme de 607,88 euros pour la période du 4 au 21 décembre 2017, indemnités journalières déduites et que le relevé d’indemnité journalière versé aux débats par la salariée a été établi le 5 décembre 2017 et ne concerne que la seule période du 1 janvier au 5 décembre 2017 de sorte que Madame X n’établit par matériellement de manière suffisante n’avoir perçu aucune indemnité journalière de la part de la CPAM à raison de l’arrêt maladie du 25 novembre 2017.

Elle ne fournit pas davantage d’éléments de fait suffisants relatifs à l’arrêt de janvier 2017 puisqu’il est uniquement objectivé une retenue sur salaire de 340,91 euros sur le bulletin de paie de février 2017, sans que l’arrêt maladie ne soit produit de sorte que la Cour n’est pas mise en situation de vérifier si un délai de carence invoqué par l’employeur était susceptible de s’appliquer ou non, Madame X restant taisante à ce titre.

Concernant les pressions alléguées, le courrier de Monsieur C, du 23 novembre 2017, ne met aucunement en évidence une pression qui aurait été exercée à l’égard de Madame X pour placer un produit de la société VALORITY puisque ce client explique justement qu’après s’être vu proposer par un commercial de la société VALORITY un de ses produits de défiscalisation dans le cadre du dispositif PINEL, il a pris contact avec Madame X qui lui a soumis un placement dans une SCPI avec une défiscalisation, qu’il a souscrit et dont il est parfaitement satisfait sans pour autant indiquer et même suggérer que Madame X l’aurait, au préalable, de nouveau aiguillé, le cas échéant avec une insistance douteuse, sur un placement de la société VALORITY.

L’échange très bref de courriels internes du 12 avril 2017, relatif à un arbitrage, est inexploitable puisque le ou les contrats, les clients et l’opération précise concernés ne sont pas explicités.

Le courriel de Monsieur D, du 22 novembre 2017, client de la société VALOFI, traduit, certes, son mécontentement sur un investissement immobilier qui lui a été proposé, non pas toutefois par Madame X, mais par une dénommée Madame E, dans des conditions qui sont au demeurant ignorées, étant rappelé que le salarié, qui se prévaut d’un harcèlement moral, en l’occurrence sous forme de pressions subies pour privilégier une entreprise du groupe, doit avoir été personnellement victime des agissements dénoncés.

Cette pièce est, dès lors, sans portée.

En outre, les correspondances de Madame X avec son employeur, dans des circonstances particulières de négociation en vue d’une rupture conventionnelle, mettant en avant une pratique consistant à privilégier systématiquement les intérêts de la société VALORITY, sans égard pour ceux des clients, ont fait l’objet d’une réponse de l’employeur qui a contesté tout manquement aux règles déontologiques régissant l’activité de conseil en investissement financier.

Or, la Cour observe qu’aucun dossier spécifique n’est évoqué par Madame X dans ses courriers et courriels et qu’elle n’explicite pas la manière dont son employeur aurait exercé à son égard des pressions pour privilégier les seuls intérêts d’une autre société du groupe, au mépris des règles déontologiques régissant l’activité de conseil en investissement financier.

Madame X produit certes un courriel du 24 novembre 2017 adressé par Madame I J à Madame X par lequel la première affirme avoir quitté la société VALOFI à raison de directives dans la société pour proposer en priorité aux clients les produits de la société VALORITY, y compris lorsque cela ne correspondait pas à leurs intérêts mais là encore, il ne peut qu’être observé que les affirmations contenues dans cet e-mail sont très générales et qu’en particulier, les moyens dont aurait usés l’employeur pour exercer des pressions sur ses conseillers en patrimoine ne sont aucunement précisés.

En définitive, aucune des pièces visées par Madame X ne peut être considérée comme un fait/ élément de fait permettant de caractériser de manière suffisante la matérialité à la fois d’une consigne donnée par l’employeur contraire aux règles édictées par l’autorité des marchés financiers et de pressions exercées à l’encontre des salariés pour la mettre 'uvre puisqu’elle ne produit en définitive que des éléments relatifs à ses propres allégations ainsi que d’une ancienne salariée dans des termes très généraux et non corroborés par des éléments extérieurs plus concrets que l’employeur a systématiquement contestés.

Concernant, la mise à l’écart, Madame X produit tout d’abord un courriel de Monsieur D, client de la société VALOFI qu’il lui a écrit le 22 novembre 2017 pour se plaindre d’avoir été contacté le même jour par Monsieur F, autre salarié de la société, lui annonçant le départ de la première de la société et lui proposant en lieu et place ses services. Toutefois, l’employeur souligne à juste titre que ce courriel est adressé sur la boite mails personnelle de la salariée et non sur sa boite mails professionnelle, Madame X n’offrant aucune explication utile à ce titre.

Les circonstances de l’envoi de ce courriel restent ignorées et il ne peut être exclu que cette correspondance ne soit pas totalement spontanée de la part du client, qui termine celle-ci en précisant «'si vous deviez quitter cette société, qui ne respecte pas ses salariés, je vous suivrais dans votre nouvelle entreprise et ne ferait plus jamais affaire avec VALOFI'».

Il est, dès lors, considéré que cette pièce est dépourvue de toute valeur probante.

En revanche, Madame X établit la matérialité d’un élément de fait. En effet, alors qu’il résulte d’un courriel du 3 novembre 2017 qu’elle a adressé à Monsieur A que les parties ont débuté des négociations pour une rupture conventionnelle la veille, soit le 2 novembre 2017 et que l’employeur a convoqué la salariée à un entretien en vue d’une éventuelle rupture conventionnelle fixé au 9 novembre 2017 à 10h, un employé du service informatique a écrit à Madame X qu’un problème informatique l’empêchait de se connecter au logiciel HERMES par courriel du 2 novembre 2017'et Madame X s’est étonnée, par courriel du 9 novembre 2017, que le problème informatique allégué ait été résolu le jour même, à l’issue de l’entretien lors duquel elle a

refusé la signature de la convention de rupture conventionnelle. Il existe ,dès lors ,effectivement, une coïncidence de dates qui permet légitimement à la salariée de s’interroger et d’interroger son employeur sur la réalité du problème informatique allégué. Les explications données par l’employeur en réponse sur le fait que le problème a été résolu pour l’ensemble des salariés concernés sont pour le moins sujettes à caution et peu crédibles puisqu’outre le rapprochement temporel entre les étapes de la négociation de la rupture conventionnelle et celles de cet incident informatique, il appert que le service informatique n’a écrit qu’à Madame X et non à plusieurs salariés et l’employeur n’apporte aucun élément mettant en évidence que cette panne informatique ait pu affecter d’autres collaborateurs de l’entreprise.

Toutefois, un incident isolé ne peut caractériser des faits de harcèlement moral.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que Madame X n’avait pas été victime de harcèlement moral.

Sur la prise d’acte de la rupture':

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur.

Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l’appréciation doit être globale et non manquement par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur d’une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d’acte.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, c’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d’acte produit un effet immédiat.

Par ailleurs, le salarié n’est pas fondé à obtenir une indemnité à raison de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Au cas d’espèce, Madame X rapporte la preuve de manquements de l’employeur ayant consisté à refuser de lui faire bénéficier de la convention collective applicable à son contrat de travail, à calculer conformément à tout le moins aux dispositions légales les indemnités de congés payés, à ne pas réviser annuellement les objectifs de collecte de produits de placement auprès des clients et à ne pas lui faire dispenser annuellement les formations obligatoires découlant de son statut de conseiller en investissement financier.

Ces manquements présentent un degré de gravité suffisants pour avoir empêché la poursuite du contrat de travail en ce qu’ils affectent des droits essentiels de la salariée découlant de son contrat de travail, s’agissant de l’application des stipulations d’une convention collective, de son droit de pouvoir bénéficier de congés effectivement indemnisés et payés par son employeur ainsi que de pouvoir continuer à bénéficier de son statut particulier de conseiller en investissement financier, dont l’employeur a d’ailleurs fait une condition particulière de son recrutement.

Par ailleurs, Madame X a fait l’objet d’une mise en garde, le 27 septembre 2017, de la part de son employeur, sur un non-respect des objectifs contractuels alors qu’il n’allègue, et encore moins n’établit, les avoir ajustés en début de chaque année comme le lui impose le contrat de travail en rappelant expressément à la salariée la possible remise en cause du contrat de travail, une telle initiative de la part de l’employeur ne pouvant que générer une crainte légitime de la part de la salariée de voir son contrat de travail rompu à brève échéance pour un motif ni réel ni sérieux.

Surtout, par courrier du 9 novembre 2017, la salariée a formellement mais vainement mis en demeure son employeur de faire cesser certains des manquements constatés par la présente juridiction, s’agissant de l’indemnité de congés payés et du non-respect de la convention collective applicable.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié la prise d’acte par Madame G X de la rupture de son contrat de travail avec la société VALOFI par courrier du 18 décembre 2017 en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de débouter Madame G X de sa demande tendant voir dire nulle la rupture dudit contrat et de rejeter la demande de la société VALOFI tendant à voir constater que la prise d’acte produit les effets d’une démission.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail':

D’une première part, infirmant le jugement entrepris qui a calculé l’indemnité compensatrice de préavis à partir d’un salaire erroné puisque la demande de repositionnement de Madame X n’est pas accueillie, dès lors que la prise d’acte est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de condamner la société VALOFI à payer à Madame G X la somme de 5277,52 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 527,75 euros bruts au titre des congés payés afférents, tel que proposé par l’employeur à titre subsidiaire, Madame X n’émettant aucune contestation sur la moyenne des douze derniers mois de salaire avancée.

D’une seconde part, infirmant le jugement entrepris qui a fait application des stipulations conventionnelles de la convention collective des activités de marché financier en son article 59.2 mais avec un salaire erroné, il convient de condamner la société VALOFI à payer à Madame X une indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable que l’indemnité légale à hauteur de 3738,24 euros et de débouter Madame X du surplus de sa demande de ce chef.

D’une troisième part, au visa de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version postérieure au 24 septembre 2017, infirmant le jugement entrepris, il convient d’allouer à Madame X en tenant compte de son ancienneté, de son salaire moyen et du préjudice subi à raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 9235 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le surplus de la demande indemnitaire de Madame X est rejeté.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer l’indemnité de procédure de 1200 euros allouée par les premiers juges à Madame G K.

Le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société VALOFI, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

REJETTE la demande de nullité du jugement entrepris présentée par la SAS VALOFI

DECLARE irrecevable la demande nouvelle en cause d’appel de Madame G Y, épouse X, au titre du travail dissimulé

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail le 18 décembre 2017 par Madame G X s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamné la SAS VALOFI à payer à Madame G X les sommes suivantes':

—  4000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison de l’absence de formation

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— condamné la SAS VALOFI aux dépens

— condamné la SAS VALOFI aux dépens

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS VALOFI à payer à Madame G Y, épouse X, les sommes suivantes':

— six mille cent trente-trois euros et quatre-vingt-treize centimes (6133,93 euros) bruts d’indemnité compensatrice de congés payés

— cinq mille deux cent soixante-dix-sept euros et cinquante-deux centimes (5277,52 euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— cinq cent vingt-sept euros et soixante-quinze centimes (527,75 euros) bruts au titre des congés payés afférents

— trois mille sept cent trente-huit euros et vingt-quatre centimes (3738,24 euros) d’indemnité conventionnelle de licenciement

— neuf mille deux cent trente-cinq euros (9235 euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 20 décembre 2018

DEBOUTE Madame G Y, épouse X, de sa demande de repositionnement, de ses prétentions salariales afférentes, de sa demande au titre du 13^e mois, de celle tendant à voir requalifier la prise d’acte en licenciement nul et du surplus de ses prétentions financières au principal

REJETTE le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS VALOFI aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Antoine MOLINAR-MIN, conseiller ayant participé au délibéré, pour M^me Blandine FRESSARD, Présidente empêchée, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Conseiller