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N° RG 18/03350 – N° Portalis DBVM-V-B7C-JUFO

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 28 JANVIER 2021

Appel d’une décision (N° RG F15/01684)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de GRENOBLE

en date du 16 juillet 2018

suivant déclaration d’appel du 25 Juillet 2018

APPELANTS :

Madame F X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

SYNDICAT SUD SANTÉ SOCIAUX DE L’ISERE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Tous deux représentés par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant,

Et M^e Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, plaidant,

INTIMÉE :

ASSOCIATION AFIPH – ASSOCIATION FAMILIALE DE L’ISERE POUR PERSONNES HANDICAPEES, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant,

Et M^e Philippe GAUTIER, avocat au barreau de LYON, plaidant,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Sarah DJABLI, Greffier placé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 Novembre 2020, Monsieur BLANC, Conseiller est entendu en son rapport.

Les parties ont été entendues en leurs observations et plaidoiries.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE :

Madame F X a été embauchée par l’AFIPAEIM devenue l’AFIPH selon contrat à durée indéterminée en date du 9 février 2006 en qualité d’animatrice 2^e catégorie (AN2 moniteur éducateur), coefficient 464, passé à 476 en janvier 2008, 493 en janvier 2020, 513 en janvier 2012 et 525 en janvier 2015.

La convention collective applicable est celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées en date du 15 mars 1966.

Elle a travaillé sur le foyer de vie LE TRERY, unité BELLEDONE à VINAY, accueillant des adultes handicapés puis à compter du 1^er janvier 2013, l’unité VERCORS.

En 2010, Madame F X a été élue membre titulaire du Comité d’Entreprise et a occupé les fonctions de trésorière.

Elle a également été désignée par le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE en qualité de déléguée syndicale.

Elle a par ailleurs eu un mandat au CHSCT en 2013 et 2014.

Madame F X a été en arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 27 mars 2012 et a repris en mi-temps thérapeutique du 28 mars 2012 au 24 juin 2012.

Par courrier du 18 septembre 2012, le syndicat SUD SANTE SOCIAUX ISERE a dénoncé à l’AFIPH des difficultés alléguées concernant le planning et le compteur temps de Madame F X et a également adressé un courriel à l’inspection du travail.

Par courrier du 26 octobre 2012, l’AFIPH a répondu au syndicat en contestant toutes difficultés.

Par courrier du 18 juillet 2013, le Conseil de Madame F X a écrit à l’AFIPH pour lui reprocher une dégradation des conditions de travail de la salariée auquel l’employeur a répondu le 4 septembre 2013, en contestant tout dysfonctionnement ou manquement.

Madame F X a saisi le 1^er octobre 2015, le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE de diverses demandes de rappel de salaire, d’une demande indemnitaire pour discrimination syndicale et subsidiairement pour manquement à l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail.

Le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE est intervenu à l’instance.

Par jugement en date du 16 juillet 2018, le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE, présidé par le Juge départiteur, a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire du syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE,

— dit qu’il n’est démontré aucune pratique discriminatoire sur le plan syndical,

— rejeté les demandes de Madame F X de ce chef,

— débouté le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE de ses demandes,

— condamné l’association AFIPH à payer à Madame F X :

-168,30 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des dimanches non payés durant l’arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 28 mars 2012,

-16,83 euros au titre des congés payés afférents,

— rejeté les autres demandes de rappel de salaire,

— rejeté les autres demandes,

— condamné l’association AFIPH aux dépens,

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 19 juillet 2018 pour Madame F X et le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE et le 20 juillet 2018 pour l’AFIPH.

Madame F X et le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE ont interjeté appel par déclaration du 25 juillet 2018.

Madame F X et le syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE s’en sont remis à des conclusions transmises le 22 octobre 2018 et entendent voir :

Vu les articles L.2141-5 et suivants, L.1132-1,

Vu la Convention collective des Etablissements et Services pour personnes inadaptées et handicapées,

Vu la jurisprudence sus visées,

Vu les pièces versées,

S’agissant de Madame F X :

' DIRE ET JUGER recevable et bien fondé l’appel interjeté par Madame X à l’encontre du jugement rendu le 16 juillet 2018 par le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE ;

' DIRE ET JUGER bien fondées, les demandes de Madame F X ;

' INFIRMER le jugement de première instance en ce qu’il a débouté Madame X des demandes suivantes :

' 591,43 € bruts au titre de congés non conventionnels non pris, et subsidiairement 394,29 € bruts,

' 59,14 € au titre des congés payés afférents, et subsidiairement 39,43 € bruts,

' 1 672,28 € bruts à titre de rappel salaire pour les jours fériés non pris,

' 167,23 € au titre des congés payés afférents,

' 1161,30 € à titre de rappels de salaire au titre de 14 jours de RTT,

' 116,13 € au titre des congés payés afférents,

' 189,60 € à titre de repos compensateur,

' 197,14 € à titre de rappels de congés payés pour l’année 2013,

' 35 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, subsidiairement manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et, très subsidiairement, pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 2 000,00 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— CONFIRMER le jugement de première instance en ce qu’il a accueilli la demande formulée par Madame X au titre des dimanches non payés durant l’arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 28 mars 2012 pour un montant de 168,30 € bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 16,83 € au titre des congés payés afférents,

— CONFIRMER le jugement de première instance en ce qu’il a condamné l’Association AFIPH aux dépens,

S’agissant du Syndicat SUD SANTÉ SOCIAUX DE L’ISÈRE :

' DIRE ET JUGER recevable, l’intervention du Syndicat SUD SANTÉ SOCIAUX DE L’ISÈRE ;

' DIRE ET JUGER recevable et bien fondé l’appel interjeté par le Syndicat SUD SANTE SOCIAUX de l’Isère à l’encontre du jugement rendu le 16 juillet 2018 par le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE ;

' DIRE ET JUGER bien fondées les demandes du Syndicat SUD SANTE SOCIAUX de l’Isère ;

' INFIRMER le jugement de première instance en ce qu’il a débouté le Syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE des demandes suivantes :

' 5 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts

' 2 000,00 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

L’AFIPH s’en est rapportée à des conclusions transmises le 22 janvier 2019 et entend voir :

— Dire et juger que Madame X a été remplie de ses droits en matière salariale,

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a alloué à Madame X un rappel de salaire au titre des dimanches non payés pendant l’arrêt de travail,

— En tout état de cause dire et juger que Madame X n’établit aucun fait laissant présumer l’existence d’une discrimination salariale,

— Confirmer le jugement sur ce point,

— Dire et juger que l’AFIPH a respecté son obligation de sécurité de résultat et a exécuté loyalement le contrat de travail de Madame F X,

— Confirmer le jugement sur ce point,

— Dire et juger infondées les demandes du syndicat SUD SANTE SOCIAUX de l’Isère,

— Confirmer le jugement sur ce point,

— Condamner Madame F X et le syndical SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE solidairement à verser à l’Association familiale de l’Isère pour Enfants et adultes handicapés Intellectuels la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Les condamner aux entiers frais et dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 01 octobre 2010.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur la discrimination syndicale prohibée :

Il résulte de l’article 1132-1 du code du travail qu’aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération en raison de ses activités syndicales.

L’article L 2141-5 du même code dans sa version antérieure à la loi n°2015-994 du 17 août 2015 prévoit qu’il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L2141-8 du même code prévoit que :

Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

L’article L 1134-1 du code du travail tel qu’issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, il convient de vérifier si Madame X établit matériellement les éléments de fait dont elle se prévaut au titre de la discrimination syndicale prohibée.

Les éléments de fait matériellement non établis :

D’une première part, s’agissant de remarques alléguées comme injustifiées et sur un ton déstabilisateur au titre des courriers de l’employeur des 21 octobre et 2 décembre 2010, la salariée ayant répondu au premier le 1^er novembre 2010, il n’est pas matériellement établi d’éléments de fait puisque Madame X n’explique en définitive pas en quoi la remarque de l’employeur ayant constaté que cette dernière avait utilisé la photocopieuse de l’entreprise pour l’impression de tracts syndicaux était injustifiée puisqu’elle a admis l’utilisation de ce matériel, proposé le remboursement des copies par son syndicat et invoqué de manière inopérante le fait que :

— l’ordinateur se trouvant dans la salle des délégués du personnel était relié au photocopieur puisqu’elle n’allègue et encore moins n’établit que l’information donnée au salarié sur le droit de grève, les mouvements en cours et la transmission d’une enquête aux salariés sur les actions à envisager pouvait correspondre à des missions incombant aux instances représentatives du personnel auxquelles l’employeur doit effectivement fournir un local avec des moyens de fonctionnement,

— il est indifférent que le tract, qui n’est d’ailleurs pas produit aux débats, ait pu ne pas comporter de sigle syndical puisque sa nature s’apprécie par rapport à son contenu, étant relevé que Madame X cite d’ailleurs dans son courrier des dispositions relatives aux règles de diffusion des tracts syndicaux,

— il ne s’agissait pas pour Madame X de circuler librement dans l’entreprise pour discuter dans le cadre de l’exercice de ses mandats avec d’autres salariés mais de se livrer pendant ses heures de travail à une activité de nature syndicale sans recours à des heures de délégation.

D’une seconde part, sous la réserve de l’absence de complément de salaire au titre des dimanches pendant son arrêt maladie, Madame X n’établit pas de manière suffisante la matérialité du fait allégué que son employeur n’a pas maintenu l’intégralité de sa rémunération pendant son arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 27 mars 2012 ou retardé le versement de ses indemnités journalières suite à des erreurs dans ses attestations de salaire puisqu’elle ne produit que ses bulletins de paie et non les relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale qu’elle a par ailleurs perçues directement et qu’elle est seule à détenir.

D’une troisième part, dès lors qu’il est constant que Madame X exerce un emploi d’animatrice dans un établissement accueillant des personnes handicapées adultes, de jurisprudence constante (par exemple Soc., 19 juin 2019, pourvoi n° 17-28.117), elle ne peut aucunement revendiquer l’application de l’annexe 3 de la convention collective du 15 mars 1966 et seul l’annexe 10 lui est applicable de sorte qu’elle n’apporte pas d’élément de fait caractéristique d’une discrimination prohibée résultant de ce que son employeur lui refuse le bénéfice des 6 jours de congés payés supplémentaires prévus par l’article 6 de l’annexe 3 et ce d’autant que de manière contradictoire, elle invoque des dispositions conventionnelles en se plaignant de « non-report des congés non conventionnel ».

De manière subsidiaire à sa demande non fondée d’application de l’article 6 de l’annexe 3 de la convention collective, Madame X établit qu’elle avait à tout le moins posé du 10 au 17 février 2012 des jours de congés non conventionnels ; ce qu’admet son employeur et que le bénéfice de leur report à raison de son arrêt maladie lui a été refusé par son employeur. Elle n’apporte toutefois pas matériellement d’élément de fait suffisant mettant en évidence une pratique discriminatoire puisqu’elle se prévaut d’un annexe 12 du 6 janvier 2017 à l’accord de réduction du temps de travail dans l’entreprise, qui est dès lors postérieur et non applicable à la date à laquelle elle sollicite un report de congés non conventionnels, sans pour autant faire le moindre commentaire sur la pièce n°39 de l’employeur présentée comme une note relative aux congés payés d’avril 2002 excluant tout report ou compensation pour des congés non conventionnels positionnés pendant un arrêt maladie.

D’une quatrième part, Madame X n’apporte pas d’éléments de fait suffisants tenant à la méconnaissance alléguée par l’employeur de l’article 23 bis de la convention collective accordant un jour de repos au salarié pour tout jour férié travaillé puisqu’il apparaît que l’employeur déduit les heures travaillées les jours fériés du volume horaire annuel du salarié ainsi que cela ressort des pièces 31, 44 et 45 de la salariée, en comptabilisant ces heures travaillées les jours fériés dans une catégorie RD, RC, JF.

D’une cinquième part, au visa de l’article 2.2.1.3 de l’accord du 15 décembre 1999, Madame X n’apporte pas d’éléments de fait sur la méconnaissance par l’employeur du repos journalier de 11 heures, ou 9 heures de manière dérogatoire avec l’acquisition d’un droit à repos compensateur de 2 heures puisque d’après la pièce n°44 de l’employeur ' Madame X ne visant aucune pièce ' elle a certes travaillé le 2 janvier 2013 mais ni le 1^er ni le 3 janvier 2013. S’agissant du 19 avril 2013, elle a travaillé à partir de 8h30 alors qu’elle avait fini sa journée de travail la veille à 17 heures et le 20 avril est en repos hebdomadaire de sorte que les 11 heures de repos quotidien sont respectées. S’agissant du 13 août 2013, elle a travaillé de 14h à 22h15, la veille selon les mêmes horaires et le 14 août est un repos hebdomadaire de sorte que la durée du repos quotidien est respectée. Concernant le 30 octobre 2013, Madame X a travaillé de 14 heures à 22h15 ; la veille elle a terminé à 21 heures et le 1^er novembre est en repos de sorte que la durée minimale du repos quotidien a été respectée. Concernant le 8 novembre 2013, elle a travaillé de 9 à 22h15, le lendemain est en repos et la veille, elle avait terminé à 17h15 si bien que la durée minimale du repos quotidien est conforme. Le 20 novembre 2013, la salariée a travaillé de 14h à 22h15 en ayant terminé la veille à 21 heures et en étant en repos le 21 novembre 2013 de sorte qu’il n’y a pas de difficulté sur la durée minimale du repos quotidien.

Les éléments de fait matériellement établis :

D’une première part, Madame X établit qu’alors qu’à deux reprises le 26 mai et le 2 juin 2011, elle a adressé un courriel à Madame G A, assistante de direction, pour signaler respectivement un arrêt de travail et une convocation d’ordre syndical à relayer à Madame Y, chef de service, son employeur lui a formulé par écrit des reproches dans les conditions suivantes :

— par réponse à un courriel de la salariée du 27 mai 2011 se plaignant d’être appelée par Madame Y ou des collègues sur sa date de reprise, Monsieur Z, directeur, lui a indiqué que son courriel à Madame A n’avait pu être lu le jour même car celle-ci était absente et qu’elle aurait dû prévenir par téléphone ses collègues de son absence ou faire un courriel à Madame Y, qu’il n’était pas indiqué la date de fin de son arrêt, précisant que « ce qui sauf à considérer que nous fabriquons des boîtes de conserves peut avoir son importance’j'espère que vous en conviendrez » et demandant plus d’éléments si elle estimait être harcelée

— par courriel du 9 juin 2011, Monsieur Z, Directeur, lui a indiqué ne pas avoir été averti de son absence du jour, contrairement à une autre collègue qui avait adressé sa convocation à une réunion syndicale,

— par courriel du 13 juin 2018 de Madame X à Monsieur B, Directeur adjoint, la première a exposé au premier qu’elle avait été notée le 18 mai 2018 en JRSE (jour de repos supplémentaire à l’initiative de l’employeur), ayant oublié de noter sur l’état mensuel ce jour en réunion de section syndicale mais lui ayant adressé la convocation par mail du 11 mai 2018 auquel Monsieur B, sans pour autant procéder à une rectification, a répondu par ailleurs qu’il serait opportun qu’elle transmette à sa chef de service pour la gestion de son temps de travail sa fiche de présence aux réunions IRP auxquelles elle participe, précisant que l’envoi d’une convocation n’implique pas qu’elle ait participé à une réunion. Or, une telle exigence systématique de l’employeur est de nature à remettre en cause la présomption de bonne utilisation des heures de délégation, l’employeur ne pouvant procéder à un contrôle systématique préalable mais uniquement à une demande d’information et le cas échéant élever une contestation une fois les heures payées.

D’une seconde part, Madame X établit matériellement par ses pièces n°30, 31 et 33 que son planning prévisionnel de travail dans le cadre de l’annualisation du temps de travail dans l’entreprise en application de l’accord cadre relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail et de l’emploi du 29 juin 1999 a été modifié à de multiples reprises en 2012, 2013 et 2014 ; ce qui a donné lieu à un échange de correspondances les 18 septembre et 26 octobre 2012 entre le syndicat auquel adhère Madame X et son l’employeur, qui admet la matérialité de ces modifications. Or, dès lors qu’elle est salariée protégée, ces changements dans ses plannings de travail assimilés à tout le moins à une modification de ses conditions de travail ne peuvent se faire qu’avec son accord exprès, l’employeur en cas de refus devant renoncer ou en tirer les conséquences nécessaires en saisissant l’inspection du travail.

D’une troisième part, Madame X établit qu’elle était prévue sur le planning annualisé comme travaillant les dimanches 22 janvier 2012, 4 mars 2012 et 25 mars 2012 et que son employeur n’a pas intégré dans le complément de salaire prévu par l’article 26 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées pendant son arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 27 mars 2012 les indemnités de dimanche et jours fériés, alors qu’il s’agit d’une sujétion habituelle et permanente qui doit effectivement être prise en compte pour le calcul du complément de salaire correspondant au salaire net qu’elle aurait perçu sans interruption d’activité, sous déduction des indemnités servies par la sécurité sociale. Elle met d’ailleurs en évidence que sur question des délégués du personnel lors de la réunion de juin 2012, la direction avait reconnu une erreur à raison de la non-intégration des dimanches et jours fériés dans le maintien de salaire.

D’une quatrième part, une difficulté est apparue entre les parties s’agissant de la prise de jours épargnés au CET par Madame X. Par courrier du 20 décembre 2012, l’association AFIPH a indiqué que la salariée a utilisé des jours au CET à compter du 1^er octobre 2012 en pensant en avoir épargné 50 ce qui portait son absence jusqu’au 10 décembre alors que l’employeur a indiqué qu’après vérification, elle n’en aurait épargné que 30 ; ce que la salarié conteste indiquant que l’employeur ne fournit que les jours épargnés sur le CET de 2013 à 2015, de sorte que pour compléter les absences, l’employeur a posé 6 CNC, 10 CP, 9 JRS et 9 jours sans solde.

D’une cinquième part, il est constant que Madame X n’a pris en 2013 que 9 jours de repos supplémentaires, qualifiés improprement de jours RTT par cette dernière, sur les 23 possibles d’après l’article 3.3 de l’accord d’entreprise de réduction du temps de travail du 15 décembre 1999, de sorte que 14 jours n’ont pas été pris.

D’une sixième part, Madame X établit que son employeur a considéré qu’elle n’avait acquis aucun congé payé annuel pendant la prise de ses congés épargnés en compte-épargne temps de sorte qu’elle a bénéficié de 2 jours de congés payés en moins en 2013 alors qu’en application de l’article 22 de la convention collective applicable, les congés épargnés sur le compte épargne temps lorsqu’ils sont posés par la salariée doivent nécessairement être assimilés à du temps de travail effectif en ce qu’il s’agit de congés payés annuels et/ou de congés exceptionnels rémunérés qui ont eux-mêmes été reportés et qui sont assimilés à du temps de travail effectif par ces stipulations conventionnelles.

D’une septième part, Madame X met en évidence que son employeur lui a retiré 2 jours de congés supplémentaires (JRS) sur les 23 prévus par l’article 3.3 de l’accord d’entreprise du 15 décembre 1999 à raison de son arrêt maladie du 1^er au 25 juin 2014, alors que l’article 22 de la convention collective applicable assimile à du temps de travail effectif les absences pour maladie non rémunérées d’une durée totale cumulée inférieure à 30 jours pour l’acquisition des congés payés annuels et que rien ne justifie un traitement différent pour les jours de repos supplémentaires au titre de la réduction du temps de travail dès lors que l’accord collectif ne prévoit aucune dérogation à ce titre. Les parties sont également en désaccord sur le nombre de jours de repos supplémentaires pris en 2014, Madame X indiquant en avoir pris 14 alors que l’employeur soutient qu’elle en a pris 18. L’employeur produit en pièce n°40 un état annuel de l’année 2014 mettant certes en évidence la prise de 18 jours de repos supplémentaires mais ne justifie pas que ceux-ci ont bien été pris conformément à l’article 13 de l’accord du 1^er avril 1999 qui précise :

« L’employeur établit, en fonction des nécessités de service, le calendrier et les modalités de prise des congés. La moitié des jours de repos ainsi acquis peut être prise au choix du salarié sauf raison impérieuse de service. L’employeur ne peut opposer plus de 2 refus consécutifs au salarié sur une période de 12 mois à compter de la première demande. En toute hypothèse, le salarié informe l’employeur de ses intentions par écrit au moins 1 mois à l’avance : l’employeur devant répondre dans un délai de 15 jours.»

En effet, il n’est pas produit pour l’année 2014 les plannings prévisionnels avec les JRSE décidés par l’employeur ni les demandes formulées par Madame X au titre des JRSS mais uniquement les états mensuels sur l’année 2014 de ce qui a été réalisé de sorte que preuve suffisante n’est pas rapportée que l’employeur avait bien régulièrement positionné les JRSE sur les plannings prévisionnels et que les JRSS mentionnés sur les états mensuels ont été sollicités effectivement par Madame X.

D’une huitième part, au visa de l’article 2.2.1.3 de l’accord du 15 décembre 1999, Madame X apporte des éléments de fait sur la méconnaissance par l’employeur du repos journalier de 11 heures,

ou 9 heures de manière dérogatoire avec l’acquisition d’un droit à repos compensateur de 2 heures puisque d’après la pièce n°44 de l’employeur ' Madame X ne visant aucune pièce 'pour le 21 mai 2013 puisqu’elle a fini de travailler à 22h15 et a commencé à travailler le 22 mai à 8h30. La même méconnaissance est établie le 9 février 2014 puisque la salariée a fini de travailler à 22 heures et a commencé le 10 février 2014 à 8 heures.

Il n’est pas davantage produit de récapitulatif de ces heures en annexe des fiches de paie des mois de mai 2013 et février 2014 contrairement à ce que prévoit le texte sus-visé.

D’une neuvième part, L’article 2.2.1.5 de l’accord d’entreprise prévoit que :

« le repos hebdomadaire est fixé à 2 jours dont au moins un et demi consécutif et au minimum deux dimanches pour 4 semaines.

Toutefois, pour les personnels éducatifs ou soignants prenant en charge les usagers et subissant les anomalies de rythmes de travail définies dans l’accord conventionnel du 12 mars 1999, la durée du repos hebdomadaire est portée à 2,5 jours par quatorzaine dont au moins 2 dimanches pour 4 semaines.

En cas de fractionnement des 2 jours de repos hebdomadaire, chacun des jours ouvre droit à un repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent 11h de repos journalier entre 2 journées de travail ».

Madame X produit un compte-rendu de réunion des délégués du personnel du 22 janvier 2013 mettant en évidence que l’employeur admet lui-même que le cadre légal pour les repos hebdomadaires n’est pas forcément respecté.

Madame X d’après les états mensuels produits par l’employeur pour 2012 à 2015 est incontestablement soumise à des anomalies dans son rythme de travail.

Ces états mettent en évidence que l’employeur ne respecte pas les stipulations conventionnelles par exemple en 2012, semaine 23 : 3RH, semaine 24 2RH, semaine 25 : 2RH, semaine 26 : 2RH, semaine 27 : 2RH, semaine 28 : 2RH, semaine mais également en 2015, semaine 21 : 2RH, semaine 22 : 2RH, semaine 23 : 3RH, semaine 24 : 2RH, semaine 25 : 2RH, semaine 26 : 2RH, semaine 27 : 2RH, semaine 28 : 2RH, semaine 28 : 2RH. Les mêmes anomalies se retrouvent en 2013 et 2014.

L’employeur ne garantit en effet pas 2,5 jours de repos hebdomadaire par semaine ou 5 jours par quatorzaine.

D’une dixième part, Madame X produit deux courriers de l’inspection du travail à l’employeur en date des 26 octobre 2011 et 8 février 2012 aux termes desquels il est notamment mis en évidence des difficultés quant aux plannings pour l’intégration dans l’équipe de deux salariées dont Madame X.

D’une onzième part, si les éléments relatifs aux dysfonctionnements avérés du foyer LE TRERY produits par Madame X ne la concernent pas nominativement et personnellement, elle établit néanmoins qu’elle a sollicité son employeur par courrier du 5 juin 2011 pour changer d’unité mais qu’il n’a été accédé à sa demande qu’à effet du 1^er janvier 2013, soit 1 an et demi plus tard.

L’ensemble de ces éléments de fait matériellement établis par Madame X pris dans leur globalité en ce qu’ils ont trait au non-respect des règles conventionnelles sur l’organisation du travail, sa durée mais également sur l’exercice des mandats laisse supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte prohibée à raison de l’activité syndicale de Madame X.

Les justifications apportées par l’association AFIPH n’apparaissent pas suffisantes pour écarter toute discrimination syndicale en ce que :

— il est indifférent que certains faits puissent être anciens dès lors que l’employeur n’oppose pas de fin de non-recevoir tirée de la prescription ou encore que Madame X n’ait pas dénoncé de discrimination syndicale préalablement à la procédure prud’homale,

— l’employeur ne justifie aucunement qu’il lui était impossible de satisfaire rapidement à la demande de mutation de Madame X formulée le 5 juin 2011 qui n’a en définitive été effective que 1 an et 6 mois plus tard le 1^er janvier 2013 puisqu’il ne verse aucune pièce à l’appui de ses allégations selon lesquelles il n’y aurait pas eu de poste disponible avant alors même que dans sa demande Madame X évoque le fait qu’une autre salariée serait d’accord pour faire une permutation d’unité ou encore que la permutation était difficilement envisageable à raison de l’indépendance de l’établissement LE TRERY. D’ailleurs, Madame C, chef de service, atteste d’un motif totalement différent ayant déterminé l’employeur à différer la mutation de Madame X, qui loin de constituer une justification étrangère à la discrimination syndicale alléguée tend au contraire à la corroborer puisque le témoin reconnaît la réalité des problèmes rencontrés par l’équipe de salariés, dont Madame X et que l’inspection du travail a relevé de manière plus précise à la suite de son enquête dans un courrier du 8 février 2012 à l’employeur, « une grande difficulté à intégrer les personnes récemment arrivées dans l’équipe (M^mes X et D) par rapport à une équipe soudée par une plus longue expérience sur cette unité, mais aussi par un historique difficile vécu en commun »,

— l’employeur ne justifie pas de manière suffisante qu’il avait mis en place une procédure claire et précise portée à la connaissance de Madame X pour prévenir de ses absences, quel qu’en soit le motif mais notamment pour l’exercice de ses mandats puisqu’il est évoqué dans le courriel du 31 mai 2011 un coup de fil à ses collègues ou un e-mail à la chef de service et il est fait référence dans le courriel du 9 juin 2011 du directeur du foyer à Madame X d’une consigne qu’il lui aurait donnée peu de temps auparavant sur une information à donner en amont de toute absence dans l’exercice de ses mandats sans qu’il ne soit démontré la date à laquelle cette procédure a été portée à la connaissance de la salariée mais encore qu’il ne soit établi le contenu précis de cette consigne (personne à contacter, modalité de communication, délai de prévenance'),

— le fait que Madame X ait pu bénéficier de formation et ait pu poser ses heures de délégation est une justification inopérante puisqu’elle ne se plaint d’aucune discrimination syndicale à ce titre, le respect par l’employeur de certaines obligations à l’égard d’un salarié mandaté n’étant pas de nature à le dédouaner à raison de manquements commis pour d’autres obligations distinctes,

— outre que l’employeur ne justifie pas du respect du délai conventionnel pour informer la salariée de son planning annuel prévisionnel et des délais de prévenance pour les modifications urgentes ou non, il invoque à tort qu’il était libre de modifier le planning prévisionnel de la salariée sans avoir à recueillir son accord alors même que celui-ci est requis puisque les changements de jours et d’horaires de travail ainsi qu’au titre des repos s’analysent en une modification des conditions de travail de la salariée protégée soumise à son accord eu égard à l’étendue du pouvoir laissé à l’employeur pour amender les plannings de la salariée dans le cadre d’une annualisation du temps de travail, qui plus est, exécutés avec un rythme de travail atypique ; ce qui s’avérait d’ailleurs d’autant plus nécessaire que des difficultés sont apparues entre les parties à raison de la prise de ses heures de délégation par Madame X. Il est par ailleurs sans portée que ce manquement de l’employeur puisse également être constitutif d’entrave dès lors qu’il n’est par ailleurs pas exclusif d’une discrimination syndicale. De même, l’absence de réponse alléguée de l’inspection du travail n’est pas une justification à des éléments de fait discriminatoires puisque leur constatation par l’autorité administrative n’est pas une condition pour caractériser la discrimination syndicale. Le fait que les autres salariés puissent également faire l’objet de modification de leur planning prévisionnel annuel n’est pas un justificatif puisque la discrimination syndicale peut être constatée sans comparaison avec d’autres salariés, que d’éventuels manquements de l’employeur à l’égard d’autres salariés n’est pas exonératoire et que surtout, Madame X en sa qualité de salariée protégée ne doit subir sans son accord non seulement aucune modification de son contrat de travail mais encore à la différence des salariés sans mandat aucun changement dans ses conditions de travail. Tout au plus, l’employeur justifie avoir tenu compte de la position de la salariée s’agissant des modifications à apporter pour la seule période de mai et juin 2012 mais dans des circonstances particulières puisque Madame X était alors en mi-temps thérapeutique, l’attestation de Madame C, chef de service n’étant pas un élément utile car beaucoup trop générale. Cette justification est dès lors très partielle et insuffisante. L’employeur invoque également de manière inopérante des modifications de planning à raison du changement d’unité puisque celui-ci est intervenu en début de cycle annuel au 1^er janvier 2013 de sorte qu’il n’y a pu y avoir aucune modification des plannings en cours d’année pour ce motif. Enfin, ne constitue pas une justification le fait que Madame X a travaillé en définitive moins d’heures sur l’année que celles prévues sans perte salariale dès lors que l’employeur a pour obligation essentielle de fournir le travail convenu et non uniquement celle corrélative de payer le

salaire,

— l’employeur fait une interprétation erronée de l’article 26 de la convention collective applicable pour refuser d’intégrer dans le calcul du complément de salaire à verser en sus des indemnités journalières en cas d’arrêt maladie les indemnités de dimanche et de jours fériés alors qu’il s’agissait pour la salariée de sujétions récurrentes et habituelles. Il est indifférent que cette application erronée de la convention collective ait pu préjudicier à l’ensemble des salariés puisque la discrimination syndicale peut être constituée sans une comparaison nécessaire avec d’autres salariés,

— les explications données par l’employeur sur le CET apparaissent insuffisantes puisque l’employeur a informé Madame X par courrier du 20 décembre 2012, soit après la période prévue d’absence du 1^er octobre 2012 au 10 décembre 2012 du fait qu’elle n’aurait pas eu 50 jours déposés sur son CET mais uniquement 30. Outre que cette information aurait dû être fournie dès la demande d’utilisation du CET qui n’est pas produite aux débats et non a posteriori, l’employeur ne produit le solde du CET de la salariée que pour les années 2012, 2013, 2014 et non pour les années antérieures lors desquelles elle a acquis les congés et les a déposés sur le CET,

— l’employeur justifie de manière inopérante de l’impossibilité pour la salariée de prendre l’ensemble de ses jours de repos supplémentaires en 2013 et 2014 par le fait qu’elle n’a pas réalisé l’ensemble du volume horaire en 2013 et qu’elle a été placée à plusieurs reprises en jours non travaillés en 2014 alors qu’il appartient à l’employeur de fournir le travail convenu. Il en est effet rappelé qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement et que, sauf dispositions contraires, la même règle de preuve s’applique aux congés d’origine légale ou conventionnelle, s’ajoutant aux quatre semaines garanties par le droit de l’Union,

— l’employeur fait également une analyse erronée de l’article 22 de la convention collective pour soutenir que la prise de congés épargnés sur un CET n’ouvre pas droit à congés ainsi qu’il a été vu précédemment,

— l’employeur n’apporte aucune justification au fait que les repos compensateurs à raison d’une durée de repos quotidien inférieure à 11 heures les 21 mai 2013 et 10 février 2014 n’ont pas été déduits comme il le prétend de son volume d’heures à travailler puisqu’il n’y a aucune heure de repos comptabilisée pour ces jours-là sur les états mensuels produits en pièce n°44,

— la justification avancée par l’employeur selon laquelle la chef de service aurait demandé le 15 juillet 2016 à Madame X d’avertir sa hiérarchie des modifications du planning induites par ses heures de délégation pour expliquer le non-respect des repos hebdomadaires est inopérante dès lors qu’il apparaît que le non-respect des repos hebdomadaires sur la semaine 27 résulte du propre fait de l’employeur qui a programmé un repos hebdomadaire de la salariée un jour où elle était convoquée par l’employeur à une réunion du Comité d’entreprise,

— le fait que l’employeur ait permis à la salariée de suivre des séances conduites par un psychothérapeute pour le traitement des difficultés dans son ancienne unité, même après sa mutation, n’exonère pas l’employeur de sa responsabilité à raison du fait qu’il n’a pas su prévenir ces difficultés, qui ne relevaient pas toutes d’un dysfonctionnement général du foyer LE TRERY, mais étaient aussi personnelles à Madame X, qui d’après l’enquête de l’inspecteur du travail n’avait pu, avec un autre collègue, s’intégrer à l’équipe,

Au vu de l’ensemble de ces éléments, infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que Madame F X a été victime de discrimination syndicale prohibée par l’association AFIPH.

Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il lui a alloué un complément de salaire de 168,30 euros bruts au titre des dimanches non payés durant l’arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 28 mars 2012 et en ce qu’il a débouté Madame F X de ses prétentions au titre de l’indemnité compensatrice des congés conventionnels non pris, des congés payés afférents, au titre de l’indemnité compensatrice des repos sur jours fériés travaillés, des congés payés afférents ainsi que des congés

payés afférents à l’indemnité compensatrice de JRS non pris, puisqu’il ne s’agit pas d’un rappel de salaire mais d’une indemnité compensatrice de congé conventionnel qui n’ouvre pas droit en sus à des congés payés afférents.

Le jugement est en revanche infirmé pour le surplus des prétentions financières afférentes à la discrimination syndicale.

Il y a lieu de condamner l’association AFIPH à payer à Madame F X une indemnité compensatrice de jours de repos supplémentaire non pris en 2013 de 1161,30 euros bruts, la Cour n’étant pas saisie dans le dispositif des conclusions qui seul la lie en vertu de l’article 954 du code de procédure civile de prétentions au titre de ceux de l’année 2014.

Il y a lieu également de condamner l’AFIPH à payer à Madame F X une indemnité compensatrice de congés déduits à tort par l’employeur en 2013 de 197,14 euros.

Il convient par ailleurs de condamner l’AFIPH à payer à Madame F X une indemnité compensatrice de repos compensateur de 20,74 euros bruts et de la débouter du surplus de sa demande à ce titre.

Enfin, eu égard à la durée significative pendant laquelle Madame F X a subi à raison d’une discrimination syndicale prohibée des conditions de travail dégradées, un non-respect de diverses dispositions conventionnelles avec des répercutions sur son droit au repos et à la santé, étant ajouté qu’elle justifie d’une dégradation de son état de santé par un certificat médical du Docteur E évoquant un syndrome dépressif expliquant selon les dires de la salariée, mais sans que le médecin ne note pour autant d’état pré-existant, qu’il est en lien avec des relations hiérarchiques difficiles avec le chef de service, étant à l’origine de l’arrêt de travail du 4 janvier 2012 et de la reprise en mi-temps thérapeutique du 2 avril au 24 juin 2012, il convient de lui allouer la somme de 10000 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale et de la débouter du surplus de sa demande de ce chef.

Sur les prétentions du syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE :

La disposition du jugement ayant déclaré recevable l’intervention volontaire du syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE n’est critiquée par aucune des parties de sorte qu’elle est définitive, la Cour n’ayant pas à la confirmer ou à statuer à nouveau à ce titre.

Au visa de l’article L 2132-3 du code du travail, le syndicat est bien fondé en sa demande indemnitaire au titre du préjudice collectif dès lors qu’il justifie à la fois d’une intervention pour le compte de Madame X auprès de l’employeur et de l’inspection du travail pour faire cesser les faits discriminatoires ; de tels faits persistants de l’employeur ayant incontestablement pour conséquence à la fois une moindre adhésion et un moindre engagement des salariés avec comme corrolaire la baisse des cotisations.

Infirmant le jugement entrepris, il convient d’allouer au syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE la somme de 2500 euros nets de dommages et intérêts au titre du préjudice collectif et de le débouter du surplus de sa demande de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de condamner l’association AFIPH à payer à Madame F X une indemnité de procédure de 2000 euros et au syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE une indemnité de 1000 euros.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner l’association AFIPH, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS ;

La Cour,

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire après en avoir délibéré conformément à la loi et dans les limites de l’appel,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné l’association AFIPH à payer à Madame F X :

-168,30 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des dimanches non payés durant l’arrêt maladie du 5 janvier 2012 au 28 mars 2012,

-16,83 euros au titre des congés payés afférents,

— débouté Madame F X de ses prétentions au titre de l’indemnité compensatrice des congés trimestriels/conventionnels non pris, des congés payés afférents, au titre de l’indemnité compensatrice des repos sur jours fériés travaillés, des congés payés afférents ainsi que des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de JRS non pris,

— condamné l’association AFIPH aux dépens,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés dans les limites de l’appel et y ajoutant,

DIT que Madame F X a été victime de discrimination syndicale de la part de l’association AFIPH.

CONDAMNE l’association AFIPH à payer à Madame F X les sommes suivantes :

— mille cent soixante-et-un euros et trente centimes (1161,30 euros) bruts d’indemnité compensatrice de jours de repos supplémentaire non pris en 2013,

— cent quatre-vingt dix-sept euros et quatorze centimes (197,14 euros) bruts d’indemnité compensatrice de congés déduits à tort en 2013,

— vingt euros soixante-quatorze centimes (20,74 euros) bruts d’indemnité compensatrice de repos compensateur (sur repos journalier inférieur à 11 heures),

— dix mille euros (10000 euros) nets de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

DEBOUTE Madame F X du surplus de ses demandes au principal.

CONDAMNE l’association AFIPH à payer au syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE l’ISERE la somme de deux mille cinq cents euros (2500 euros) nets de dommages et intérêts au titre du préjudice collectif et DEBOUTE ce dernier du surplus de sa demande de ce chef.

CONDAMNE l’association AFIPH à payer à Madame F X une indemnité de procédure de 2000 euros et au syndicat SUD SANTE SOCIAUX DE L’ISERE une indemnité de procédure de 1000 euros.

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE l’association AFIPH aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole Colas, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE