FB

N° RG 18/05050

N° Portalis DBVM-V-B7C-JZK7

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP JANOT & ASSOCIES

la SCP VANDENBUSSCHE BENHAMOU & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 01 AVRIL 2021

Appel d’une décision (N° RG 16/00780)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 26 novembre 2018

suivant déclaration d’appel du 11 décembre 2018

APPELANTE :

Madame J X

née le […] à […]

1 place de la Convention – Porte 115

[…]

représentée par M^e Pierre JANOT de la SCP JANOT & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

Association FONDATION PARTAGE ET VIE venant aux droits de la fondation CAISSE D’EPARGNE POUR LA SOLIDARITE EHPAD LA MAISON DES OMBRAGES

[…]

[…]

représentée par M^e Sandrine PONCET de la SCP VANDENBUSSCHE BENHAMOU & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Stéphane SOL de l’AARPI SDA, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 février 2021,

Monsieur BLANC, Conseiller, chargé du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE':

Madame J X a été embauchée selon deux contrats à durée déterminée du 10 septembre 2014 au 30 novembre 2014 en qualité d’aide-soignante coefficient 351 en remplacement de personnes absentes sur un poste de nuit.

La convention collective applicable est celle des Etablissements hospitaliers et d’aide à la personne.

Le 1^er décembre 2014, Madame X a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’aide-soignante pour un salaire mensuel de 1545,45 euros bruts.

Elle a alors travaillé sur un poste de jour.

Suite à la demande écrite du 23 juin 2015 de Madame X, cette dernière a été affectée sur un poste de nuit à compter du 28 août 2015.

Madame X a été victime le 5 octobre 2015 d’un accident du travail et a fait l’objet d’un arrêt maladie à ce titre.

Par courrier du 15 octobre 2015, Madame X a sollicité son employeur pour obtenir un avenant à son contrat de travail lui garantissant, dans le cadre d’un passage en poste de jour, à la demande de l’employeur, qu’elle bénéficie des mercredis et vendredis non travaillés.

Par courriers des 19 octobre et 25 octobre 2015, l’employeur a confirmé que Madame X bénéficierait de repos les mercredis et vendredis mais en limitant à l’année scolaire 2015-2016 son engagement, dans le second courrier et a indiqué ne pas être en mesure de lui transmettre un avenant à son contrat de travail.

Par courrier du 30 décembre 2015, Madame X, prenant acte de la position de l’employeur, a demandé à rester en poste de nuit et a refusé la modification substantielle de son

contrat de travail consistant à la faire passer en poste de jour.

La Fondation PARTAGE & VIE a convoqué Madame X, par courrier du 8 janvier 2016, à un entretien fixé au 14 janvier 2016 pour qu’il soit trouvé une solution.

A l’occasion d’une visite de pré-reprise à la demande de la salariée, le médecin du travail a indiqué dans un avis du 31 mai 2016 qu’ «'un aménagement de poste est à prévoir à la reprise du mi-temps thérapeutique': travail de nuit'».

En parallèle, un différend entre les parties est intervenu sur le montant et le versement, par l’employeur, du complément de salaire, Madame Y ,par courrier du 26 novembre 2015, ayant demandé à son employeur de lui verser un complément de salaire sur la base d’un salaire non pas de jour mais de nuit'; demande relayée par courrier de l’inspection du travail à l’employeur du 14 décembre 2015.

Par courrier du 2 juin 2016, Madame X a écrit à la CPAM afin que soit supprimée la subrogation concernant ses indemnités à raison de versements ne correspondant pas à son salaire sur un poste de nuit.

La CPAM de l’ISERE a sollicité des explications de l’employeur sur ce point, par courrier du 16 juin 2016, auquel l’employeur a répondu le 24 juin 2016, soutenant avoir déclaré le bon salaire et acceptant l’interruption de la subrogation à compter du 1^er juillet 2016.

Dans l’intervalle, par courrier du 14 juin 2016, l’employeur a proposé à la salariée un rendez-vous, le 30 juin 2016, suite à la réception de la fiche d’aptitude pour une reprise à temps partiel.

Par courrier du 27 juin 2016, Madame X a répondu à son employeur qu’il ne s’agissait que d’une visite de pré-reprise et, qu’étant toujours en arrêt maladie, la reprise n’était pas d’actualité de sorte qu’elle ne pouvait se rendre à ce rendez-vous, revenant, par ailleurs, sur l’entretien du 14 janvier 2016 en indiquant qu’elle avait été agressée verbalement et humiliée.

Par courrier du 4 juillet 2016, l’employeur a contesté les allégations de la salariée, soutenu que l’affectation sur le poste de nuit n’était que temporaire pour la période du 28 août 2015 au 4 octobre 2015 en remplacement d’un personnel absent et explicité un certain nombre de difficultés rencontrées par Madame X dans son travail.

Les parties ont de nouveau échangé les 18 juillet 2016 et 22 juillet 2016.

Dans l’intervalle, Madame X a saisi le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE, par requête du 23 juin 2016, dans un premier temps de prétentions afférentes à son affectation à un poste de nuit puis, à compter du 28 février 2018, de prétentions visant, à titre principal, à dire que la FONDATION PARTAGE & VIE avait procédé à son licenciement le 3 novembre 2018 et subsidiairement aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par jugement du 26 novembre 2018, le Conseil de Prud’hommes de GRENOBLE a':

— dit et jugé que la Fondation PARTAGE & VIE n’a pas manqué à ses obligations

— dit que Madame J X n’a pas été licenciée par la Fondation PARTAGE & VIE

— dit n’y avoir lieu à résiliation judiciaire de son contrat de travail

— condamné la Fondation PARTAGE & VIE venant aux droits de la Fondation CAISSE

D’EPARGNE pour la Solidarité à verser à Madame J X la somme de 862,52 euros bruts à titre de rappel de salaire

— rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l’article R 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 1584,08 euros

— condamné la Fondation PARTAGE & VIE à verser à Madame J X la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté Madame J X de l’ensemble de ses autres demandes

— débouté la Fondation PARTAGE & VIE de sa demande reconventionnelle

— condamné la Fondation PARTAGE & VIE aux dépens

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 27 novembre 2018 par les deux parties.

Madame J X a interjeté appel à l’encontre dudit jugement le 11 décembre 2018.

Madame J X s’en est remise à ses conclusions transmises le 1^er décembre 2020 et entend voir':

— INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Grenoble du 26 novembre 2018 en ce qu’il a dit que la fondation n’a pas manqué à ses obligations, que Madame X n’a pas été licenciée, qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire

— CONFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné la fondation PARTAGE et VIE à verse à Madame X un rappel de salaire, sauf à en majorer le quantum ;

En conséquence,

— CONDAMNER la FONDATION PARTAGE ET VIE à verser à Madame X les sommes suivantes :

— Rappel de salaire du 1^er juillet au 31 décembre 2016 :

o A titre principal : 1.111,75 € outre 111,17 € nets au titre des congés payés afférents

o A titre subsidiaire : 634,47 € outre 63,44 € nets au titre des congés payés afférents

— Rappel de salaire du 1^er janvier au 13 avril 2017 :

o A titre principal : 723,66 € nets outre 72,36 € nets au titre des congés payés afférents

o A titre subsidiaire : 450,55 € nets outre 45,05 € nets au titre des congés payés afférents

— Rappel de salaire depuis le 14 avril 2017 :

' En cas de licenciement le 3 novembre 2017 :

o A titre principal : 4.316,40 nets outre 431,64 € nets au titre des congés payés afférents

o A titre subsidiaire : 4.295,78 € outre 429,57 € au titre des congés payés afférents

' En cas de résiliation judiciaire :

o A titre principal : 10.632,69 € outre 1.063,26 € au titre des congés payés afférents

o A titre subsidiaire : 7.241,29 € outre 724,12 € au titre des congés payés afférents

— Dommages et intérêts au titre du non-respect de l’obligation de sécurité : 10.000 €

— Indemnité de préavis : 4.492,78 €, outre 449,27 € au titre des congés payés afférents

— Indemnité légale de licenciement :

o A titre principal : 1.778,39 €

o A titre subsidiaire : 3.463,18 €

— Indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10.000 €

— Article 700 du code de procédure civile : 2.000 €

— CONDAMNER la FONDATION PARTAGE ET VIE aux entiers dépens.

La Fondation PARTAGE & VIE s’en est rapportée à des conclusions remises le 29 décembre 2020 et entend voir':

— confirmer le jugement déféré, sauf à l’infirmer uniquement en ce qu’il a alloué à Madame X la somme de 862,52 euros bruts à titre de rappel de salaire et en ce qu’il a condamné la concluante au paiement d’une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Par conséquent,

— débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions

— condamner Madame X au paiement d’une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— laisser les entiers dépens à sa charge.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 07 janvier 2021.

EXPOSE DES MOTIFS:

Sur la modification du contrat de travail':

Au visa des articles 1134 et 1135 du code civil dans leur version antérieure au 1^er octobre 2016 et L 1222-1 du code du travail, la modification du contrat de travail d’un salarié ne peut être faite qu’avec son accord.

Le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour, constitue, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié.

Au cas d’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée régularisé entre les parties le 28 novembre 2014 ne précise pas que Madame J X est embauchée selon un poste de jour ou de nuit mais les deux parties s’accordent, d’une part sur le fait qu’elle a travaillé dans un premier temps selon des horaires de jour et qu’elle a ensuite travaillé avec son accord à compter du 28 août 2015 sur un poste de nuit, jusqu’à son accident du travail du 5 octobre 2015, les deux parties étant en revanche en désaccord sur le fait que cette affectation était permanente selon la salariée, ou temporaire d’après l’employeur.

Dès lors que les parties sont en accord sur le fait que Madame X a accepté de travailler selon des horaires de nuit à compter du 5 octobre 2015 et a effectivement travaillé sur un poste de nuit à partir de cette date, il appartient à l’employeur, qui se prévaut du caractère temporaire de cette affectation d’en apporter la preuve, sans quoi, il lui était impossible d’imposer, sans son accord, à Madame X un retour sur un poste de jour puisque cela reviendrait à modifier unilatéralement le contrat de travail de la salariée et non pas à uniquement modifier ses conditions de travail.

Force est de constater que cette preuve n’est absolument pas rapportée par l’employeur, qui ne fait qu’affirmer que l’affectation de Madame X à un poste de nuit n’était que temporaire dans l’attente de pourvoir le poste vacant en contrat à durée indéterminée, la FONDATION PARTAGE & VIE ne produisant aucune pièce utile à ce titre, se contentant de critiquer les pièces adverses, contestant notamment que Madame Z ait été recrutée dès le 1^er novembre 2015, soit après l’accident du travail de Madame X, sur le poste en qualité d’aide-soignante de nuit en produisant un contrat à durée indéterminée du 29 février 2016 mais n’apportant aucune explication sur le fait que cette salariée apparaît déjà sur les plannings de novembre et décembre 2015 produits par Madame X.

Au demeurant, les moyens de défense de la FONDATION PARTAGE & VIE sont inopérants puisqu’ils n’apportent aucun élément de nature à établir que les parties se seraient entendues au préalable sur le caractère temporaire de ce passage en horaires de nuit et partant sur la réversibilité de cette modification du contrat de travail.

La FONDATION PARTAGE & VIE ne rapporte pas davantage la preuve que Madame X aurait donné son accord de manière certaine et univoque en ce qu’elle dénature le courrier que lui a adressé la salariée le 15 octobre 2015 puisque cette dernière conditionne son passage à un horaire de jour à la transmission d’un avenant à son contrat de travail lui garantissant les mercredis et vendredis non travaillés et indique qu’à défaut, elle demande à rester sur un poste de nuit.

La FONDATION PARTAGE & VIE n’allègue et encore moins ne justifie de la transmission et de la signature par les parties d’un avenant selon ces conditions puisqu’elle a adressé deux courriers en réponse, les 19 et 26 octobre 2015, indiquant dans le premier qu’elle accédait à la demande de la salariée s’agissant des jours non travaillés puis, dans le second, en limitant cette acceptation à l’année 2015/2016, tout en précisant qu’elle ne transmettrait pas d’avenant au contrat de travail.

Enfin, les développements de la FONDATION PARTAGE & VIE sur les difficultés alléguées rencontrées par Madame X lorsqu’elle était affectée sur un poste de nuit sont sans portée puisque l’employeur ne saurait, pour ce motif, modifier unilatéralement le contrat de travail de la salariée sans son accord.

Est également sans portée le moyen tiré des manipulations et pressions alléguées de Madame

X à l’égard d’autres salariées, dès lors que la charge de la preuve du caractère temporaire de l’affectation de Madame X selon des horaires de nuit pèse sur l’employeur.

Il s’ensuit qu’il est établi que la FONDATION PARTAGE & VIE a modifié le contrat de travail de Madame J X sans son accord en considérant à tort qu’elle n’avait été affectée sur un poste en horaires de nuit que du 28 août au 5 octobre 2015 et qu’elle aurait de surcroît donné son accord pour repasser sur un poste avec des horaires de jour.

Sur le retard/défaut de paiement des indemnités complémentaires de salaire':

L’article 13.01.2.1 de la convention collective FEHAP prévoit en cas d’arrêt maladie de droit commun que':

Principe :

En cas d’arrêt de travail dû à la maladie reconnue comme telle par la sécurité sociale ou à une affection de longue durée, c’est-à-dire à une des affections énumérées dans le code de la sécurité sociale, les salariés comptant au moins 12 mois de travail effectif continu ou non dans l’établissement reçoivent des indemnités complémentaires.

Celles-ci, dont le montant est déterminé à l’article 13.01.2.4 ci-dessous, leur sont versées dans les conditions précisées aux articles 13.01.2.2 et 13.01.2.3 ci-après.

L’article 13.01.2.2 Arrêt de travail dû à la maladie dispose que':

a) Cas général

Les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit, pour le salarié en cause, aux indemnités journalières prévues à l’article L. 323-1 (2°) du code de la sécurité sociale mais, en cas d’hospitalisation (intervenue en début ou en cours d’arrêt de travail), elles sont versées dès le premier jour qui suit le point de départ de l’incapacité de travail. Cette condition de perception des indemnités journalières est supprimée pour le salarié, invalide de 1^re catégorie ayant repris une activité à temps partiel dans l’établissement, lorsque le bénéfice des indemnités journalières lui est refusé au motif que son état est stabilisé ; à cet effet, le salarié fournira à l’employeur ou à son représentant un certificat notifiant la décision de l’organisme d’assurance maladie.

Elles cessent d’être servies :

- soit lorsque le salarié en cause a épuisé ses droits aux indemnités journalières prévues à l’article L. 323-1 (2°) du code de la sécurité sociale ;

- soit lorsque le salarié non cadre a été absent pour maladie plus de 180 jours pendant une période quelconque de 12 mois consécutifs ;

- soit lorsque le salarié cadre a été absent pour maladie pendant plus de 12 mois.

Quand les indemnités complémentaires cessent d’être servies pour ces raisons, le salarié en cause recouvre ses droits lorsque, à partir de la reprise du travail suivant la déchéance de ceux-ci, il a accompli au moins 6 mois de services effectifs continus ou non dans l’établissement et à condition qu’il ait droit alors aux indemnités journalières prévues à l’article L. 323-1 (2°) du code de la sécurité sociale.

La durée de reprise de travail rouvrant droit à indemnisation complémentaire est fixée à 12 mois pour les cadres.

b) Cas particulier de la femme enceinte

Les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit, pour la salariée en cause, aux indemnités journalières prévues à l’article L. 323-1 (2°) du code de la sécurité sociale mais, en cas d’hospitalisation, elles sont versées dès le premier jour qui suit le point de départ de l’incapacité de travail.

Par ailleurs, le bénéfice des dispositions ci-dessus ne peut avoir pour effet de retarder le départ en congé de maternité de la salariée en cause et donc de faire jouer les dispositions de l’article.

L’article 13.01.2.3 énonce que':

Arrêt de travail dû une affection de longue durée

Les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit, pour le salarié en cause, aux indemnités journalières prévues à l’article L. 323-1 (1°) du code de la sécurité sociale mais elles sont servies, pour chaque arrêt de travail, dès le premier jour qui suit le point de départ de l’incapacité de travail.

Elles cessent d’être servies lorsque le salarié en cause a épuisé ses droits aux indemnités journalières que lui verse la caisse d’assurance maladie dont il dépend.

Quand les indemnités complémentaires cessent d’être servies en application de l’alinéa précédent, le salarié en cause recouvre ses droits lorsqu’à partir de la reprise du travail suivant la déchéance de ceux-ci, il a accompli au moins 6 mois de services effectifs continus ou non dans l’établissement.

L’article 13.01.2.4 énonce que':

Montant des indemnités complémentaires

Lorsque les indemnités complémentaires sont versées dès le premier jour qui suit le point de départ de l’incapacité de travail, leur montant sera calculé de façon que le salarié malade perçoive, compte tenu des indemnités journalières dues par la sécurité sociale, l’équivalent (hors prime décentralisée) de son salaire net entier.

Lorsque le salarié cadre est indemnisé pendant la durée fixée à l’article 13.01.2.2. a les indemnités complémentaires doivent être calculées de façon à assurer au cadre l’équivalent de son traitement entier pendant les 6 premiers mois de l’arrêt de travail et l’équivalent de son demi-traitement pendant les 6 mois suivants.

Lorsque les indemnités complémentaires ne sont pas versées pendant les 3 premiers jours, il sera, à l’occasion de chaque absence pour maladie, déduit de l’indemnisation complémentaire nette calculée comme indiqué ci-dessus une somme égale à 3/30 du salaire net mensuel (hors prime décentralisée) du salarié concerné.

Lorsque les indemnités complémentaires sont versées malgré l’absence d’indemnités journalières en application de la dernière phrase du 1^er alinéa de l’article 13.01.2.2. a, les indemnités journalières sont évaluées fictivement (montant que le salarié aurait perçu s’il y avait eu droit) afin de déterminer le montant du « complément » calculé conformément aux alinéas ci-dessus.

L’article 14.01.1 expose que':

En cas d’arrêt du travail dû à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les salariés reçoivent dans les conditions précisées aux articles 14.01.2 ou 14.01.3 ci-après de la caisse de prévoyance à laquelle leur employeur ou son représentant aura adhéré des indemnités complémentaires dont le montant est déterminé à l’article 14.01.4 ci-dessous.

L’article 14.01.4 prévoit que':

Les indemnités complémentaires sont, aussi bien en cas d’accident du travail qu’en cas de maladie professionnelle, versées dès le premier jour et elles cessent d’être versées lorsque la sécurité sociale cesse elle-même de verser les indemnités journalières dont elles sont le complément.

Elles sont calculées comme il est précisé à l’article 13.01.2.4, 1^er alinéa, étant rappelé que les absences consécutives à un accident du travail ou liées à une maladie professionnelle ne donnent pas lieu à une réduction de la prime décentralisée.

D’une première part, pour la période du 5 octobre 2015 au 30 juin 2016, alors que Madame X était en arrêt pour accident du travail et que l’employeur bénéficiait de la subrogation au titre des indemnités journalières versées par l’organisme social, il est constant que l’employeur a régularisé au profit de la salariée sur la paie de décembre 2016 le versement d’une somme à hauteur de 1532,11 euros.

Il y a, dès lors, bien eu un retard dans le versement par l’employeur du complément de salaire et du reversement à la salariée des indemnités journalières dans le cadre de la subrogation dans le cadre d’un arrêt pour accident du travail.

Contrairement à ce que soutient la FONDATION PARTAGE & VIE, ce retard n’est aucunement imputable à Madame X à raison d’une transmission tardive de ses relevés d’indemnités journalières mais à la seule faute de l’employeur qui, au vu des bulletins de paie de novembre 2015 à juin 2016, a considéré à tort que la salariée devait percevoir une rémunération minorée correspondant à un horaire de jour alors qu’elle était en horaire de nuit, étant relevé que la FONDATION PARTAGE & VIE ne forme une demande de transmission des bordereaux d’IJSS que, pour la période du 1^er juillet 2016 au 30 novembre 2016, soit après l’arrêt de la subrogation, dans son courrier du 2 décembre 2016, et qu’ en tout état de cause, elle avait nécessairement déjà tous les éléments en sa possession puisqu’elle a été en mesure de calculer le reliquat à verser à la salariée.

La cour observe, par ailleurs, que Madame X avait signalé cette difficulté à son employeur par courrier du 26 novembre 2015 et qu’elle avait pour ce motif sollicité la CPAM de l’ISERE pour qu’il soit mis fin à la subrogation de l’employeur dans la perception des indemnités journalières par courrier du 2 juin 2016, l’employeur indiquant dans un courrier du 24 juin 2016 à la CPAM accepter la fin de la subrogation mais ne répondant pas de manière utile à la contestation de la salariée puisque la FONDATION PARTAGE & VIE indiquait bien avoir déclaré le salaire brut du mois de septembre 2015 couvrant une période de travail de nuit mais restait taisante sur le fait reproché et en définitive, avéré, d’après les bulletins de paie, qu’elle avait ensuite fait figurer sur les bulletins de paie une rémunération minorée de la salariée, en considérant à tort qu’elle était repassée en horaire de jour.

Le manquement fautif de l’employeur est en conséquence avéré.

En revanche, le Conseil de Prud’hommes a statué ultra petita en condamnant l’employeur à verser sur la période du 5 octobre 2015 au 30 juin 2016 une somme de 1346,78 euros, qui n’était pas demandée par Madame X, qui invoquait et se prévaut toujours uniquement en cause d’appel, d’un retard dans le reversement des indemnités journalières et le paiement du complément de salaire.

Le jugement est en conséquence infirmé au titre de cette condamnation.

D’une seconde part, s’agissant de la période du 1^er juillet au 31 décembre 2016, Madame X est toujours en arrêt de travail pour accident du travail. L’employeur calcule de manière erronée son maintien de rémunération à partir d’un salaire minoré selon un poste en horaire de jour alors qu’il a été vu précédemment que Madame X ne pouvait se voir imposer une modification de son contrat de travail qu’elle refuse de sorte que le maintien de salaire doit être calculé comme le propose la salariée selon la rémunération versée avec un poste de nuit, en prenant comme référence le salaire de septembre 2015, sauf à réintégrer dans celui-ci des retenues au titre d’absences antérieures si bien que le salaire net de Madame X s’établit à 1774,65 euros, dont il convient de déduire la cotisation au titre de la mutuelle à laquelle elle a été affiliée par l’intermédiaire de son employeur à compter du 9 octobre 2015 mais également la CSG, CRDS non déductibles, soit un salaire net à verser de 1705,68 euros.

Madame X a perçu des indemnités journalières sur cette période à hauteur de 10069,55 euros, après déduction de la CSG/CRDS alors qu’elle aurait dû percevoir un équivalent de rémunération nette de la part de la fondation de 10745,78 euros en incluant la PDA, soit un différentiel de 676,23 euros nets, dont il ne saurait être déduit comme le prétend l’association PARTAGE & VIE la somme de 233,82 euros nets versée en juillet 2016 dès lors qu’il s’agit d’une prime exceptionnelle sur laquelle l’employeur n’apporte aucune explication et qui n’est pas intégrée au salaire de référence et encore moins la somme nette de 1243,22 euros versée en décembre 2016 puisqu’il a été vu précédemment que cela correspondait au reliquat dû par l’employeur au titre du maintien de salaire pour la période du 5 octobre 2015 au 30 juin 2016.

Le manquement de l’employeur est, dès lors, établi et persistant dans le temps puisque Madame X établit de manière suffisante, par sa pièce n°44, qu’elle a transmis ses relevés d’indemnités journalières à son employeur, à tout le moins à compter du 30 septembre 2016, que son employeur a prétendu de mauvaise foi, dans son courrier du 2 décembre 2016, qu’il n’avait pas réceptionné ces documents et a ensuite considéré à tort, par courrier du 21 décembre 2016, qu’elle n’avait droit à aucune régularisation au titre du maintien de salaire pour la période postérieure au 30 juin 2016.

Il s’ensuit qu’il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la FONDATION PARTAGE & VIE à payer à Madame J X la somme de 676,23 euros nets à titre de rappel de salaire, outre 67,23 euros nets au titre des congés payés afférents sur la période du 1^er juillet au 31 décembre 2016, étant rappelé que la rémunération versée en cas d’accident du travail est assimilée à du temps de travail effectif ouvrant droit à congés payés en application de l’article L 3141-5 du code du travail.

D’une troisième part, s’agissant de la période du 1^er janvier 2017 au 13 avril 2017, il appert qu’après expertise médicale, la CPAM de l’ISERE a notifié à Madame X par courrier du 25 avril 2017 la prise en charge de son arrêt de travail au titre de la législation sur les accidents du travail jusqu’au 13 avril 2017 de sorte que devaient s’appliquer sur cette période les stipulations conventionnelles de la convention collective sur le maintien de salaire en cas d’accident du travail.

Madame J Y aurait dû percevoir de l’organisme social et de son employeur, après déduction des cotisations mutuelles et de la CSG CRDS y compris non déductibles, la somme de 6148,98 euros nets.

Or, elle a perçu au titre des indemnités journalières d’accident du travail la somme de 5551,86 euros après déduction de la CGS CRDS.

La Fondation PARTAGE & VIE, qui n’était plus subrogée dans les droits de Madame X au titre des indemnités journalières de la sécurité, n’est pas fondée à opposer le fait que la salariée ait pu percevoir par ailleurs auparavant des indemnités journalières maladie avant la reconnaissance du prolongement de la période de prise en charge au titre de la législation sur les

accidents du travail dès lors que la CPAM de L’ISERE a indiqué dans son courrier du 25 avril 2017 que cette prise en charge prolongée conduira à une régularisation de son dossier.

En conséquence, la FONDATION PARTAGE & VIE reste devoir la somme de 597,12 euros nets au titre du complément de salaire, outre 59,71 euros au titre des congés payés afférents.

Il y a lieu de condamner la FONDATION PARTAGE & VIE au paiement de ces sommes, le jugement entrepris étant infirmé.

D’une quatrième part, sur la période du 14 avril 2017 au 27 août 2017, Madame X est en arrêt maladie de droit commun, puis en arrêt rechute d’accident du travail du 5 octobre 2015 sur la période du 28 août 2017 au 31 août 2019 et enfin en arrêt pour accident du travail du 18 juin 2014 sur la période du 1^er septembre 2019 au 5 novembre 2020.

Concernant la période du 14 avril 2017 au 27 août 2017, l’employeur a versé la somme nette totale de 2007,88 euros sur les bulletins de paie de mai et octobre 2017.

Madame X a perçu de la CPAM de l’ISERE 4125,96 euros nets après déduction de la CSG/CRDS.

L’équivalent de salaire s’établit à 7396,78 euros en tenant compte des jours de carence et en n’incluant pas le PDA s’agissant d’un arrêt maladie de droit commun.

Le rappel de salaire pour la période du 14 avril 2017 au 27 août 2017 s’établit donc à 1262,94 euros nets, sans que cela n’ouvre droit à congés payés s’agissant d’un arrêt maladie de droit commun non assimilé à du temps de travail effectif.

Sur la période du 28 août 2017 au 31 août 2019 au cours de laquelle Madame X était en rechute d’accident du travail du 5 octobre 2015, l’employeur a versé 150,42 euros nets à Madame X en janvier 2019.

Madame X a perçu de la CPAM de l’ISERE après déduction de la CSG/CRDS la somme de 39096,45 euros.

L’équivalent de salaire s’établit, en tenant compte du PDA, à 43156,46 euros nets.

Le rappel sur complément de salaire s’établit à 3909,59 euros nets, outre 390,96 euros nets au titre des congés payés afférents. Il convient de condamner la FONDATION PARTAGE & VIE, par infirmation du jugement entrepris, au paiement de ces sommes.

S’agissant de la période du 1^er septembre 2019 au 5 novembre 2020, le complément de salaire doit être calculé par référence à un arrêt maladie de droit commun dès lors qu’il s’agit d’une rechute d’accident du travail antérieur à l’embauche de Madame X par la Fondation PARTAGE & VIE.

Madame Y a perçu de la CPAM de l’ISERE après déduction de la CSG/CRDS la somme de 23147,32 euros nets.

L’équivalent de salaire s’établit en ne tenant pas compte du PDA à 22458,12 euros nets.

Madame X n’a, dès lors, droit à aucun complément de salaire et est déboutée de sa demande à ce titre.

Sur l’obligation de sécurité':

L’employeur a une obligation de résultat s’agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s’exonérer que s’il établit qu’il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

L’employeur doit notamment transcrire et mettre à jour un document unique des résultats de l’évaluation des risques, (physiques et psycho-sociaux), pour la santé et la sécurité des salariés qu’il est tenu de mener dans son entreprise, ainsi que les facteurs de pénibilité en vertu de l’article R 4121-1 et suivants du code du travail.

L’employeur doit également prendre les mesures pour prévenir les faits de harcèlement moral et ne peut en aucune façon sanctionner un salarié pour avoir témoigné ou dénoncé de bonne foi des faits de harcèlement moral en application des articles L 1152-2 et L 1152-4 du code du travail.

Au cas d’espèce, il ne saurait être considéré que le retard ou le non-paiement par l’employeur du complément de salaire à Madame X puisse se rattacher à son obligation de sécurité dès lors que ce manquement par ailleurs jugé avéré concerne l’obligation distincte de l’employeur de verser le salaire et/ou le revenu complémentaire convenu et/ou imposé par les accords collectifs applicables au contrat de travail.

En revanche, l’employeur produit un témoignage de Madame K L, déléguée du personnel, ayant assisté Madame X lors d’un entretien avec la directrice le 14 janvier 2016 duquel il ressort que l’employeur avait connaissance qu’il existait à tout le moins un conflit entre Madame X et Madame A, la première reprochant à la seconde des faits de harcèlement moral et que la solution proposée par la direction était de repasser Madame X sur un poste de jour.

La réalité de ce conflit entre les deux salariées et la possibilité que celui-ci puisse résulter de propos inadaptés de Madame A à l’égard de sa collègue de travail ressortent des témoignages de deux autres salariées présentes sur le cycle de nuit, Mesdames B et C.

L’employeur verse également aux débats des courriels d’octobre 2014 de Madame A et Madame D à la direction signalant des difficultés relationnelles avec Madame X lors des cycles de nuit.

L’employeur ne justifie aucunement avoir mis en 'uvre une enquête sérieuse visant à déterminer les causes de ces difficultés relationnelles entre les salariées, les éventuels manquements commis et a manifestement immédiatement considéré, sans justifier avoir eu les éléments suffisants, que les difficultés venaient de Madame X et a dans cette perspective, sous couvert d’une décision présentée comme une mesure de protection, tenté, de manière injustifiée, de lui imposer une modification de son contrat de travail’en lui demandant de repasser sur un service de jour ; ce qui traduit un double manquement de la FONDATION PARTAGE & VIE ayant consisté, d’une part, à ne pas prendre les mesures nécessaires pour prévenir, repérer et, le cas échéant, faire cesser des faits dénoncés de harcèlement moral et d’autre part, à sanctionner une salariée par une modification imposée de son contrat de travail après l’échec des discussions à ce titre, pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral, sans en définitive qu’il ne soit démontré une quelconque mauvaise foi de sa part.

Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est d’autant plus certain qu’il est produit un audit du 17 novembre 2015, commandé par la direction, mettant en évidence de nombreux dysfonctionnements sérieux au sein de l’EHPAD Maison des Ombrages, avec notamment un turn-over important de personnel, des rémunérations trop faibles, des tensions récurrentes entre le personnel «'fixe'» et les remplaçants, un manque signalé de personnel lors du service de nuit et des

difficultés dans l’encadrement du personnel.

La FONDATION PARTAGE & VIE indique que cet audit était supposé rester confidentiel, s’interroge sur la manière dont Madame X se l’est procuré sans pour autant en tirer aucune conséquence sur la recevabilité de cette pièce dans le dispositif de ses conclusions, si bien qu’elle est, dès lors, acquise aux débats.

L’employeur se limite à insister sur quelques extraits du rapport mettant en évidence certains points positifs mais n’allègue et encore moins ne justifie avoir mis en 'uvre de manière effective les mesures préconisées dans ce document, dont certaines, notamment s’agissant de celles visant à faire cesser les difficultés relationnelles entre les membres du personnel, s’intègrent directement dans son obligation relative à leur sécurité.

Un article de presse du 30 septembre 2017 ne saurait constituer une preuve suffisante à ce titre.

Par ailleurs, si Madame X ne peut se prévaloir personnellement de manquements de l’employeur antérieurs à son embauche, le courrier qu’a adressé Madame E, déléguée du personnel, à la direction le 22 janvier 2013 (erreur d’année, 2012 au lieu de 2013) dénonçant des plaintes de salariés à raison notamment d’une souffrance au travail, de formes de maltraitance et de sanctions injustifiées, et la réponse apportée par l’employeur le 16 février 2013, mettent en évidence que les difficultés sont anciennes et connues de l’employeur.

Le manquement avéré de l’employeur à son obligation de sécurité a été particulièrement préjudiciable pour l’état de santé de la salariée qui établit à tout le moins, et sans qu’il n’y ait lieu de se prononcer sur l’existence ou non d’une maladie professionnelle dont la reconnaissance doit faire l’objet d’une procédure distincte et spécifique, par des rapports et certificats médicaux convergents du Docteur M-N du 22 janvier 2016 du Docteur F, du 24 février 2017, du Docteur G du 2 mai 2018, du docteur H, psychiatre, du 12 octobre 2020 ainsi par des ordonnances du Docteur O P, psychiatre de décembre 2016 à novembre 2017 d’antidépresseurs et d’anxiolytiques, qu’elle souffre d’une dépression réactionnelle que Madame X met en lien avec des difficultés au travail, étant relevé que le Docteur I indique qu’il n’y a pas d’antécédents psychiatriques connus.

L’employeur ne saurait considérer que ces éléments médicaux seraient de pure complaisance dès lors qu’ils objectivent à tout le moins une pathologie diagnostiquée de manière concordante par l’ensemble de ces professionnels de santé correspondant à une dépression réactionnelle, sans antécédents psychiatriques apparue postérieurement à l’accident du travail du 5 octobre 2015, qui avait certes une cause physique, mais qui a été suivi de manquements persistants et nombreux de l’employeur à ses obligations essentielles tenant à un retard et à un non-paiement des compléments de salaire ainsi qu’à la mise en 'uvre des mesures nécessaires relatives à son obligation de sécurité permettant d’expliquer la dégradation corrélative de l’état de santé psychique de Madame X, qui ne résulte aucunement des seuls propos qu’elle a tenus devant les professionnels de santé.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que la FONDATION PARTAGE & VIE a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de Madame X et, tenant compte de la durée du manquement et du préjudice subi, de lui accorder la somme de 8000 euros nets à titre de dommages et intérêts, le surplus des prétentions de ce chef étant rejeté.

Sur le licenciement allégué au 3 novembre 2017':

Il appartient à celui qui se prévaut de la rupture d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Si Madame X établit que la FONDATION PARTAGE & VIE lui a transmis un

document daté du 3 novembre 2017 intitulé reçu pour solde de tout compte pour un montant de 496,88 euros, elle ne démontre pas de manière suffisante qu’il ait pu s’agir de la volonté certaine de l’employeur de rompre de manière définitive le contrat de travail et qu’elle ait pu se méprendre sur la portée réelle de ce document incomplet, ne comportant aucune énumération des éléments relatifs à la somme mentionnée, en ce que l’employeur produit un courrier du 21 novembre 2017 expliquant de manière circonstanciée, d’une part, qu’il s’agissait d’une régularisation au titre du complément de salaire et d’autre part, que le document transmis était interne et l’avait été par erreur, sans pour autant que Madame X n’ait versé aux débats le courrier du 13 novembre 2017 dénonçant certes ledit solde de tout compte mais pour des motifs dont elle ne justifie pas.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Madame X n’avait pas été licenciée par la FONDATION PARTAGE & VIE, sauf à ajouter le 3 novembre 2017.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail':

Conformément à l’article 1184 du code civil repris aux articles 1224 et suivants du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté peut demander au juge la résolution du contrat.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l’intervalle de sorte qu’elle produit alors ses effets à la date de l’envoi de la lettre de licenciement.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Au cas d’espèce, les manquements avérés de l’employeur ayant consisté à imposer une modification de son contrat de travail à la salariée, en des retards récurrents et persistants dans le paiement du complément de salaire et résultant d’un manquement caractérisé à son obligation de sécurité présentent par leur combinaison et leur persistance au jour où la Cour statue, un degré de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame J X aux torts de la FONDATION PARTAGE & VIE produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail':

D’une première part, Madame J X a droit à raison de la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à une indemnité compensatrice de préavis de 4492,78 euros bruts, outre 449,27 euros bruts au titre des congés payés afférents.

D’une seconde part, elle est également fondée à solliciter une indemnité de licenciement de 3463,18 euros, la FONDATION PARTAGE & VIE ne développant aucun moyen de défense sur le calcul

proposé par la salariée.

D’une troisième part, au jour de la rupture injustifiée de son contrat de travail, Madame J X avait plus de 6 ans d’ancienneté, un salaire de l’ordre de 2246,39 euros bruts et justifie rencontrer des problèmes de santé trouvant, pour partie, leur origine dans les manquements de l’employeur.

Il lui est, en conséquence, accordé la somme de 10000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans qu’il soit nécessaire de répondre au moins tiré de l’inconventionnalité du barème instauré par l’article L 1235-3 du code du travail à supposer qu’il soit applicable à raison d’une résiliation judiciaire sollicitée avant son entrée en vigueur mais selon des manquements établis persistants postérieurement, puisque Madame X fait une demande indemnitaire inférieure au plafond et au minimum prévu dans la rédaction dudit article dans sa version antérieure au 24 septembre 2017.

Sur les demandes accessoires':

L’équité commande de condamner la FONDATION PARTAGE & VIE à payer à Madame J X une indemnité de procédure de 2000 euros et de rejeter le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la Cour relevant que Madame X ne sollicite pas la confirmation de l’indemnité allouée en première instance.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la FONDATION PARTAGE & VIE, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS';

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— dit que Madame J X n’a pas été licenciée par la Fondation PARTAGE & VIE, sauf à préciser à la date du 3 novembre 2017

— débouté la Fondation PARTAGE & VIE de sa demande reconventionnelle

— condamné la Fondation PARTAGE & VIE aux dépens

L’INFIRME pour le surplus

Statuant à nouveau et y ajoutant

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame J X aux torts de la FONDATION PARTAGE & VIE, ladite rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la FONDATION PARTAGE & VIE à payer à Madame J X les sommes suivantes':

— six cent soixante seize euros et vingt-trois centimes (676,23 euros) nets à titre de complément de salaire, outre soixante-sept euros et soixante-deux centimes (67,62 euros) nets au titre des congés payés afférents sur la période du 1^er juillet au 31 décembre 2016

— cinq cent quatre-vingt dix-sept euros et douze centimes (597,12 euros) nets au titre du complément de salaire, outre 59,71 euros au titre des congés payés afférents sur la période du 1^er janvier au 13 avril 2017

— mille deux cent soixante-deux euros et quatre-vingt-quatorze centimes (1262,94 euros) nets de complément de salaire pour la période du14 avril 2017 au 28 août 2017

— trois mille neuf cent neuf euros et cinquante-neuf centimes (3909,59 euros) nets de complément de salaire, outre trois cent quatre-vingt-dix euros et quatre-vingt-seize centimes (390,96 euros) nets au titre des congés payés afférents sur la période du 28 août 2017 au 31 août 2019

— quatre mille quatre cent quatre-vingt-douze euros et soixante-dix-huit centimes (4492,78 euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

— quatre cent quarante-neuf euros et vingt-sept centimes (449,27 euros) bruts au titre des congés payés afférents

— trois mille quatre cent soixante-trois euros et dix-huit centimes (3463,18 euros) d’indemnité légale de licenciement

— dix milles euros (10000 euros) nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— huit milles euros (8000 euros) nets de dommages et intérêts au titre du non-respect de l’obligation de sécurité

DEBOUTE Madame J X du surplus de sa demande au titre des compléments de salaire et des congés payés afférents ainsi qu’au titre de sa demande indemnitaire s’agissant de l’obligation de sécurité

CONDAMNE la FONDATION PARTAGE & VIE à payer à Madame J X une indemnité de procédure de 2000 euros

REJETTE le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la FONDATION PARTAGE & VIE aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente