AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : N° RG 16/08285 – N° Portalis DBVX-V-B7A-KVYF

X

C/

SA ECCE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 31 Octobre 2016

RG : F16/00268

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2018

APPELANTE :

B X

née le […] à […]

[…]

[…]

comparante en personne, assistée de M^e Gilles GELEBART, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS ECCE

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice, représentée par M^e Caroline PIERREPONT, avocat au barreau de PARIS et par M^e Jonathan AZERAD, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Septembre 2018

Présidée par H I, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Leïla

KASMI, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— H I, président

— Annette DUBLED VACHERON, conseiller

— Evelyne ALLAIS, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 19 Décembre 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par H I, Président et par F G, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

La Société ECCE est une société de fabrication et de vente d’habillement regroupant plusieurs marques commercialisées dans les grands magasins tels que le PRINTEMPS.

Madame B X a été engagée par la société ECCE selon un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 10 janvier 2006, en qualité de démonstratrice chargée plus spécialement de la commercialisation de la marque ARROW.

A compter du 1^er octobre 2006, M^me X a bénéficié d’un contrat à durée indéterminée, à temps partiel.

Plusieurs avenants au contrat de travail ont été régularisés entre M^me X et son employeur.

Parallèlement, M^me Y a été engagée en contrat à durée déterminée le 1^er septembre 2006, puis en contrat à durée indéterminée le 1^er novembre 2006 par la société SAINT-HILAIRE, également à temps partiel, aux mêmes fonctions au sein du même magasin. Ce contrat a pris fin le 21 avril 2011, par rupture conventionnelle.

Par courrier recommandé en date du 25 juin 2013 adressé à la société ECCE, Madame X a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail en ces termes:

« (') je vous fait part de ma demande écrite de quitter la Société ARROW par le biais d’une rupture conventionnelle de contrat d’un commun accord entre les deux parties. J’aimerais que mon contrat prenne fin si la loi l’autorise au mercredi 31 juillet 2013 avec si possible avoir ma paie de juillet ainsi que le guelte de juillet comprise dedans ainsi que mes congés payés et mes indemnités de départs et bien sur l’attestation Assedic (') ».

La Société ECCE, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 2 juillet 2013, a convoqué Madame X à un entretien en vue de discuter des conditions de la rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Une convention de rupture du contrat de travail a été adressée à Madame X pour régularisation.

Cependant, par courrier d’avocat du 31 juillet 2013, M^me X a informé son employeur de son refus de signer la rupture conventionnelle de son contrat de travail .

Par requête du 1^er août 2013, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins notamment d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Sa demande et la citation ont été déclarées caduques le 25 janvier 2016.

Madame X a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes le 26 janvier 2016, lequel par jugement du 31 octobre 2016 a :

' jugé irrecevables les demandes de Madame X au titre de la requalification de son contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de rappel de salaire correspondant et d’indemnité pour travail dissimulé car prescrites ;

' débouté Madame X de sa demande de résiliation judiciaire ;

' condamné la société ECCE à payer à Madame X la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale du travail, ainsi qu’une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' débouté Madame X du surplus de ses demandes ;

' débouté la société ECCE de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

' laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Par acte du 24 novembre 2016, Madame X a interjeté appel de ce jugement.

Parallèlement à cette action en justice, Madame X avait saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de LYON, par requête du 13 mai 2014, et sollicité de la Société ECCE la communication à la CPAM d’une attestation de salaire, affirmant que les manquements de son employeur auraient retardé le versement des indemnités journalières de sécurité sociale.

Dans le cadre de cette instance, Madame X avait également sollicité la condamnation de la Société ECCE à :

— la remise sous astreinte de 100 euros par jour de l’attestation de salaire visée par l’article R.323-10 du Code de la Sécurité sociale ;

— la somme de 1.500 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts pour résistance abusive ;

— la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 25 juin 2014, le conseil de prud’hommes de LYON a débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes.

Au cours de la période susvisée, M^me X a été en arrêt de travail pour maladie de manière ininterrompue du 25 juillet 2013 au 29 septembre 2016.

A l’issue de la visite de reprise du 8 décembre 2016, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude en une seule visite rédigé ainsi qu’il suit:

« Madame X B est déclarée inapte de façon définitive au travail de vendeuse et à tout poste au sein de la Société ECCE. Je n’ai pas d’aménagement ni de changement de poste à proposer. Toute reprise du travail dans la Société ECCE serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Par courrier daté du 13 février 2017, la Société ECCE a notifié à Madame X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, en ces termes :

« Par courrier recommandé avec avis de réception du 30 janvier 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 février 2017.

Lors de cet entretien, nous souhaitions vous exposer, d’une part, les raisons nous conduisant à envisager cette mesure ' à savoir le constat par le médecin du travail de votre inaptitude d’origine non professionnelle, votre refus d’être reclassée au sein de notre société et l’impossibilité de procéder à votre reclassement ' et, d’autre part, recueillir vos éventuelles observations et explications.

Dans la mesure où vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien, nous avons, conformément aux dispositions légales, arrêté notre décision sur examen approfondi de votre dossier et vous informons par la présente, que nous n’avons malheureusement pas d’autres choix que de vous notifier votre licenciement en raison de votre inaptitude d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Pour rappel, vous avez été embauchée par la Société ECCE dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 01 octobre 2006 en qualité de démonstratrice.

Vous occupiez vos fonctions selon un temps de travail partiel.

A compter du 25 juillet 2013, vous avez été absente de votre poste de démonstratrice, que vous occupiez à temps complet en raison de votre maladie d’origine non professionnelle.

A l’issue de votre arrêt maladie, vous avez donc été convoquée à une première visite médicale de reprise le 8 décembre 2016.

A cette occasion, le médecin du travail, au visa de l’article R.4624-31 du Code du travail a rendu l’avis médical suivant :

« Madame X B est déclarée inapte de façon définitive au travail de vendeuse et à tout poste au sein de la Société ECCE. Je n’ai pas d’aménagement ni de changement de poste à proposer. Toute reprise du travail dans la Société ECCE serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Nous avons dès lors sollicité par écrit le médecin du travail afin d’obtenir de précisions sur ses préconisations quant aux aménagements envisageables de votre poste de travail ou d’un autre poste en adéquation tant avec vos compétences professionnelles qu’avec votre aptitude physique.

En retour, celui-ci nous a indiqué qu’aucun aménagement ou changement de poste ne pouvait selon lui vous être proposé.

Parallèlement, et afin d’optimiser nos recherches, nous vous avons interrogée sur votre souhait, ou non, d’être reclassée dans un autre secteur géographique que celui au sein duquel vous étiez affectée.

Par courrier daté du 5 janvier 2017, vous avez expressément manifesté votre souhait de ne pas être reclassé au sein de notre société.

En dépit de l’ensemble de ces éléments, nous avons recherché avec la plus grande attention des postes de reclassement interne qui seraient susceptibles de vous convenir correspondant à votre qualification et vos expériences professionnelles, tout en respectant les conclusions écrites du Médecin du travail.

Toutefois, malgré nos efforts, notre recherche s’est malheureusement avérée infructueuse et nous devons donc faire le constat d’une impossibilité de reclassement.

En conséquence, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de procéder à votre reclassement.

En application de l’article L.1226-4 du Code du travail, votre contrat de travail sera rompu à la date de notification de votre licenciement, soit à la date d’envoi de ce présent courrier, aucun préavis ne pouvant être exécuté compte tenu de votre état de santé. »

Madame X demande à la cour d’infirmer le jugement et :

— à titre principal, de constater que les manquements de l’employeur à ses obligations justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs,

— à titre subsidiaire, de constater que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, elle sollicite la condamnation de la société ECCE à lui payer les sommes suivantes, outre intérêts au taux légal à compter du 1^er août 2013, pour les condamnations de nature salariale et à compter du prononcé de l’arrêt pour les condamnations indemnitaires :

au titre du licenciement :

—  35.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  4.772 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

-477,20 euros bruts au titre des congés afférents ;

au titre des manquements de son employeur à ses obligations contractuelles :

—  699,83 euros bruts à titre de rappel de salaire ;

—  69,98 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  15.600 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour manquement aux dispositions sur le temps partiel et exécution déloyale du contrat ;

—  14.317 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  46.218,41 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à ses obligations en matière de santé et de sécurité au travail et exécution déloyale du contrat ;

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive à la délivrance d’une attestation de salaire ;

—  15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-versement des indemnités de

prévoyance et manquements administratifs ;

—  126,14 euros nets au titre des avantages en nature déduits à tort ;

—  129,36 euros nets au titre de la restitution du trop-perçu sur la part mutuelle.

Elle sollicite par ailleurs la condamnation de la société ECCE à lui remettre les documents de fin de contrat établis conformément aux dispositions de l’arrêt à venir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard après un délai de 15 jours à compter de son prononcé, la cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte, ainsi que la condamnation de la société à lui payer la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ECCE demande à la cour :

à titre principal,

— de juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X n’est pas justifiée, et en conséquence de confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de LYON sauf en ce qu’il l’a condamnée au versement de dommages et intérêts pour absence de visite médicale du travail,

— de débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire,

— de réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités par Madame X,

— de réduire à la somme de 1.200 euros le montant de l’indemnité compensatrice de préavis sollicitée par la salariée.

à titre reconventionnel,

— de condamner Madame X à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner Madame X aux entiers dépens.

Les prétentions et moyens des parties sont plus amplement exposés dans leurs écritures susvisées auxquelles, en application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 juin 2018.

SUR CE :

Lorsqu’un salarié introduit une action en résiliation judiciaire du contrat de travail et est par la suite licencié, le juge doit au préalable statuer sur la demande de résiliation et n’apprécie le bien fondé du licenciement que s’il ne fait pas droit à la demande de résiliation judiciaire.

Aux termes de l’article 1184 ancien du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; il est admis que le contrat de travail puisse être résilié judiciairement à la demande du salarié si les conditions en sont remplies.

Lorsqu’elle est saisie par le salarié d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la juridiction prud’homale, si elle constate qu’il est justifié par le salarié de manquements de

l’employeur d’une gravité suffisante, appréciés au jour où elle statue, prononce alors la résiliation judiciaire qui prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être non seulement établis mais aussi d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail .

La charge de la preuve de la réalité des manquements incombe au salarié.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, M^me X invoque les manquements suivants :

— des manquements relatifs à la durée du travail

— des manquements relatifs à la santé au travail

— un harcèlement moral

— la délivrance tardive d’une attestation de salaire

— des manquements administratifs

— une organisation tardive de la visite médicale de reprise préalable au licenciement pour inaptitude.

Elle sollicite également l’allocation de dommages et intérêts en réparation des préjudices qui lui ont été causés par lesdits manquements pendant l’exécution du contrat de travail.

— sur la durée du travail :

Au visa des dispositions de l’article L 3123-14 du code du travail, Madame X avance que l’E est présumé à temps complet si le contrat écrit ne mentionne pas une durée précise du travail ou n’indique pas la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou les jours du mois ou encore si la durée du travail varie en méconnaissance du contrat.

Elle reproche à la société ECCE de ne pas avoir fait figurer sur son contrat de travail à temps partiel, la répartition de la durée du travail .

Elle soutient qu’il lui était rarement remis un planning de travail; que jusqu’en janvier 2011, elle a cumulé deux temps partiels en travaillant sur les stands ARROW et ST HILAIRE situés côte à côte au premier étage du magasin Printemps; que la proximité de ces deux stands la conduisait à servir en fonction de l’arrivée de la clientèle, sur un même temps de travail, les clients de ces deux marques, la répartition des horaires, par ailleurs non mentionnée sur les contrats entre les deux sociétés étant purement théorique.

Elle en déduit qu’elle travaillait de fait à temps plein, dans le cadre d’une organisation destinée à permettre à l’employeur d’alléger ses charges sociales.

Elle soutient que «'ce montage'» caractérise une violation des dispositions de son contrat à temps partiel, et une exécution déloyale de son contrat de travail qui justifient la requalification de son contrat en contrat à temps plein et la condamnation de son employeur pour travail dissimulé.

Elle reproche également à son employeur l’absence de mentions obligatoires (heures complémentaires, horaires, modalités de leur communication) et le dépassement de la limite de 10%

d’heures complémentaires en janvier 2007 et janvier 2009.

La société ECCE réplique que la salariée qui travaillait dans le même temps pour la société SAINT HILAIRE avait nécessairement connaissance de ses horaires et n’a jamais formulé la moindre plainte à ce sujet.

L’article L 212-4-3 du code du travail applicable à la date de la signature du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1^er octobre 2006 énonçait que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, qu’il mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et (…) la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, qu’il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, que toute modification doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu et que le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués au salarié.

Le contrat de travail de M^me X consenti par la société ECCE (marque ARROW) le 1^er octobre 2006 stipulait qu’elle était rémunérée pour 75,83 heures de travail.

Ainsi, la salariée avait bien connaissance de la durée de travail exacte mensuelle convenue entre les parties.

Cependant, l’absence de clause dans le contrat prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l’E est à temps complet et l’employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Or, il est établi que, depuis le 1^er novembre 2006, date à laquelle le contrat à durée déterminée souscrit entre la société SAINT-HILAIRE et M^me X a été poursuivi pour une durée indéterminée, jusqu’au 21 avril 2011, date de la rupture conventionnelle intervenue entre la société SAINT-HILAIRE et M^me X, cette dernière travaillait également à temps partiel moyennant le même salaire (rémunérant 75,83 heures par mois), pour ce second employeur, sur la même surface de vente située au magasin LE PRINTEMPS, les deux stands étant voisins.

M^me X indique elle même dans ses conclusions qu’elle connaissait ses horaires de travail, tout en soutenant que cette répartition était purement théorique puisqu’elle pouvait passer indistinctement d’un stand à l’autre dans la journée.

L’employeur établit ainsi que M^me X exerçait en réalité deux fonctions à mi-temps qui se complétaient, qu’elle travaillait tous les jours de la semaine sur le même lieu de travail pour le compte de deux employeurs distincts, à concurrence d’un mi-temps au profit de chacun d’entre eux, ce qui l’occupait à temps complet, de sorte qu’elle n’était pas dans l’impossibilité de savoir à quel rythme elle devait travailler pour la société ECCE ,ni de se tenir en permanence à la disposition de cette société.

Cette organisation a pris fin le 21 avril 2011 et à son retour d’arrêt- maladie, au mois de mai 2011, son planning lui a été communiqué très précisément par mail du 11 mai 2011 ( le mercredi de 9 heures 30 à 19 heures 30 et le samedi de 9 heures 30 à 19 heures 30), de sorte qu’elle avait connaissance de la répartition hebdomadaire de ses jours et horaires de travail.

Dans ces conditions, le grief allégué à l’encontre de l’employeur n’est pas établi.

Par voie de conséquence, la demande de M^me X tendant à se voir allouer des dommages et

intérêts 'calculés sur la base d’une requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein’ n’est pas fondée non plus, pas plus que sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Madame X reproche ensuite à la Société ECCE de ne pas avoir fait figurer sur les bulletins de paie de janvier 2007 et janvier 2009 le nombre d’heures complémentaires et leur majoration, alors que la limite de 10% d’heures complémentaires avait été dépassée sur ces deux mois. Elle ne démontre cependant pas en quoi ce dépassement des heures complémentaires autorisées aurait été de nature à rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle sept ans plus tard, à la date initiale de saisine du conseil de prud’hommes, alors même que toutes les heures effectuées sont mentionnées sur les bulletins de salaire et que l’appelante n’en tire par ailleurs aucune demande particulière.

— sur les manquements relatifs à la santé au travail :

M^me X fait valoir que, malgré un contexte relationnel tendu et conflictuel avec la direction du magasin Printemps et certains collègues au sein du magasin, en dépit des faits qu’elle a relatés oralement et par mail (injures, accusations infondées, surveillance constante) et de ses arrêts de travail dûs à un état dépressif résultant de cette situation, son employeur n’est jamais intervenu et ne s’est jamais soucié de son sort, et qu’à minima, il aurait dû veiller à ses obligations en matière de visite médicale, nonobstant la nécessité de faire cesser les agissements dont elle se plaignait.

Elle affirme que dès fin 2009-début 2010, elle a commencé à être harcelée par un collègue et à se voir prescrire des arrêts de travail (du 8 au 13 décembre 2009, du 25 au 31 janvier 2010, du 13 février 2010 au 15 mai 2011, du 17 janvier au 13 mars 2012 ayant donné lieu à une déclaration d’accident du travail, du 1^er mars au 1^er mai 2013, puis sans interruption à compter du 25 juillet 2013), qu’ainsi, à trois reprises, en mai 2011, mars 2012 et mai 2013, une visite de reprise aurait dû être organisée, que, par mail du 12 août 2010, elle a sollicité l’aide de sa responsable au sein de la société SAINT HILAIRE en indiquant qu’elle souhaitait quitter la société car elle avait fait l’objet de multiples harcèlements et de fausses accusations de vol de la part de la direction du PRINTEMPS LYON, que la même situation de harcèlement prévalait dans le cadre du contrat conclu avec la société ECCE qui était exécuté dans les mêmes locaux et selon des modalités identiques, que l’absence de réaction de l’employeur est d’autant moins excusable qu’il a été explicitement informé de son état de santé alarmant, qu’elle a alerté son employeur au moyen de plusieurs mails relatant une ambiance de travail exécrable et le comportement maltraitant voire raciste de ses collègues de travail à son égard, mais que la seule réaction de celui-ci a été de l’inviter à faire profil bas pour ne pas contrarier la direction du PRINTEMPS, que malgré ces injures sexistes et racistes, la société ECCE n’a pas jugé bon d’intervenir auprès du PRINTEMPS ni même de prendre attache avec la médecine du travail, et qu’elle lui reproche de n’avoir fait :

— aucune proposition de reclassement interne ou externe ;

— aucune démarche vis-à-vis du Printemps ;

— aucune enquête, ni tentative de médiation.

Elle considère en conséquence que cette inaction répétée justifie la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Madame X soutient en outre qu’elle était en situation de reprise à compter du 29 septembre 2016, que, par l’intermédiaire de son conseil, le 3 octobre 2016 elle a alerté son employeur sur le fait qu’elle attendait que lui soit fixée une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail , que cette demande est restée sans réponse mais que, pour autant, la société ECCE lui a adressé une mise en demeure par courrier du 4 octobre 2016 de justifier de son absence. Elle précise que, devant le mutisme de son employeur, elle a repris son poste le 13 octobre 2016 et réclamé l’organisation de la

visite médicale du travail ; que le jour même elle a été renvoyée à son domicile, au motif qu’elle n’avait pas passé la visite de reprise. Elle ajoute que, le 31 octobre 2016, elle n’avait toujours pas effectué cette visite qui n’a pu être effectuée que le 8 décembre 2016.

La société ECCE fait observer pour sa part que l’absence de visite médicale ne suffit plus à elle seule à justifier une prise d’acte ou à fonder une résiliation judiciaire et fait observer que l’appelante n’a jamais demandé à rencontrer le médecin du travail.

Aux termes des dispositions de l’article R 241-48 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2008-244 du 7 mars 2008 – art. 9 (V) «'Tout salarié fait l’objet d’un examen médical avant l’embauchage ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’embauchage.'»

La société ECCE ne conteste pas avoir failli à cette obligation. Il apparaît cependant que cette omission n’a pas empêché le contrat de se poursuivre pendant plusieurs années et qu’elle ne peut dès lors constituer un motif de résiliation judiciaire.

En revanche, il n’est pas contesté que M^me X n’a pas bénéficié de visite de reprise après ses arrêts maladie et plus spécifiquement en mai 2011( arrêt du 23 février 2010 au 15 mai 2011), mars 2012( arrêt du 17 janvier au 13 mars 2012) et mai 2013( arrêt du 1^er mars au 1^er mai 2013).

Or, en vertu des dispositions de l’article R4624-22 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1^er mai 2008 et le 1^er juillet 2012, puis entre le 1^er juillet 2012 et le 1^er janvier 2017, puis de l’article R 4624- 22, compte-tenu de la durée de ces arrêts, Madame X aurait du bénéficier d’une visite de reprise en mai 2011 et en mars 2012 lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours et en mai 2013 dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail.

L’employeur a ainsi manqué à son obligation de sécurité vis à vis de sa salariée.

Contrairement à ce qu’indique la société ECCE, M^me X a bien sollicité la possibilité de rencontrer un médecin du travail.

Dans un mail du 4 décembre 2012, adressé à C Z, qui atteste avoir souvent été en relation avec M^me X et avoir toujours fait en sorte «'d’arrondir les angles'» compte-tenu des difficultés de tout ordre rencontrées et exprimées par M^me X, cette dernière fait état d’insultes racistes et de propos dégradants qu’elle subit de la part d’un vendeur du PRINTEMPS. Elle exprime une réelle détresse et un profond mal être au travail :'» Bonjour C, hier je vous ai écrit un message en expliquant que je ne pouvais plus travailler dans ces conditions. (..) Il a aussi dit qu’il allait tout pour me faire craquer (.) et effectivement c’est ce qu’il arrive à faire petit à petit(..) alors j’ai fait appel à l’inspecteur du travail. L’inspecteur m’a demandé si j’avais vu un médecin du travail et c’est vrai que depuis que je suis rentrée dans la boîte en 2006 je n’ai jamais vu la médecine du travail, il est resté choqué, et même quand j’ai eu mon accident du travail , je n’ai jamais été à la médecine du travail pour la reprise. Ça serait bien que vous m’envoyiez une convocation pour que je puisse y aller'».

Il résulte du mail en retour de M^me Z que cette dernière a simplement invité M^me X à «'éviter tous conflits'».

A l’issue de l’arrêt de travail de 2013, M^me X a écrit à C Z «' j’étais en grande souffrance, et c’est avec une grande appréhension que je reprends jeudi 2 mai à la fin de mon arrêt'( ..) j’ai préféré aller voir mon médecin et vu mon état de santé, il m’a arrêtée pour que je puisse m’éloigner de tout ça..(..) Si seulement je n’étais pas obligée de travailler à côté de lui, je pense que les choses s’arrangeront. Serait-il possible que le stand Arrow change de place''»».

Ainsi, malgré plusieurs arrêts de travail d’une certaine durée et les alertes de M^me X, son employeur a persisté à ne pas faire bénéficier M^me X d’un suivi médical régulier et surtout, il ne lui a jamais fait passer de visites de reprise.

Or, le médecin du travail aurait pu proposer certains aménagements du poste de travail, ou constater plus tôt, le cas échéant, l’inaptitude de M^me X à son poste de travail, au lieu de quoi, des arrêts de travail entrecoupés de courtes périodes de reprise se sont succédé, puis un très long arrêt de trois années.

De même, la société ECCE, ayant été avisée le 3 octobre 2016 de ce que l’arrêt de travail pour maladie de M^me X avait pris fin, avait l’obligation d’organiser une visite de reprise du travail par le médecin du travail.

Contrairement à ce que soutient la société ECCE, le courriel du 5 septembre 2016 ( pièce 52) ne démontre pas qu’elle était déjà inscrite auprès du service de la médecine du travail et qu’elle n’a fait que renouveler son adhésion.

La demande initiale était en effet la suivante «' JE SOUHAITE RECEVOIR UN BULLETIN D’ADHESION'».

La société a dû fournir l’ensemble de ses coordonnées et préciser l’adresse de ses locaux à LYON.

Par ailleurs, elle ne justifie pas du règlement de cotisations antérieures au mois de septembre 2016 auprès du service de santé au travail.

Enfin, il résulte du courriel du 4 novembre 2016 que ce n’est qu’à cette date qu’elle a sollicité pour M^me X une visite de reprise, bien que cette dernière se soit présentée à son poste le 13 octobre 2016.

La société ECCE n’a donc une nouvelle fois pas respecté son obligation d’organiser la visite médicale de reprisedans un délai de huit jours, alors que sa salariée était absente depuis trois ans et avait introduit une demande aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail pour des manquements identiques trois ans auparavant.

Dans ces conditions, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs invoqués à l’appui de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, les manquements répétés de l’employeur à son obligation de faire passer à sa salariée des visites médicales périodiques et des visites médicales de reprise étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée aux torts de la société ECCE.

L’employeur ne peut s’exonérer de ses manquements en invoquant des problèmes comportementaux de sa salariée, à savoir les difficultés signalées par la direction du magasin PRINTEMPS concernant les temps de pause, le respect des temps de présence sur le stand, des retards de M^me X (mentionnés en 2010), un harcèlement moral dont cette salariée aurait été l’auteur à l’égard d’un de ses collègues et, le 6 décembre 2012, deux altercations entre M^me X et d’autres conseillers de vente sur son lieu de travail, en présence de la clientèle, au cours desquelles M^me X aurait adopté un comportement agressif et vulgaire à l’égard de ses collègues, ces difficultés étant sans rapport avec ses propres manquements en matière de santé au travail.

En tout état de cause, la société ECCE n’a pas considéré que ces incidents justifiaient qu’elle fasse usage de son pouvoir disciplinaire et n’est dès lors pas fondée à s’en prévaloir.

M^me X fait valoir que, nonobstant les conséquences sur la rupture du contrat, il convient d’indemniser le préjudice moral ayant résulté pour elle de l’absence de visite médicale d’embauche,

de l’omission de trois visites périodiques et de trois visites de reprise dans un contexte de souffrance au travail et d’alertes répétées auprès de sa hiérarchie, matérialisant son abandon par l’employeur.

Elle précise qu’elle est toujours en dépression et se voit prescrire des antidépresseurs et des somnifères, que l’employeur ne saurait soutenir que son médecin traitant se serait montré complaisant puisqu’elle a été contrôlée 5 fois par des médecins- conseil de la CPAM qui à chaque fois ont conclu au sérieux et à la réalité de sa pathologie (14 octobre 2013, 6 février 2014, 10 juin 2014, 14 janvier 2015, 9 septembre 2015).

Elle ajoute qu’elle a également subi un préjudice financier consistant dans la perte d’une partie de son salaire fixe, non indemnisée, outre le manque à gagner des commissions qui auraient été perçues si elle avait pu travailler normalement sur la base de son commissionnement moyen, que l’employeur défaillant en matière de visites médicales est responsable de l’arrêt de travail ultérieur du salarié.

Dans la mesure où le lien entre la dépression dont souffre M^me X et qui est justifiée par les éléments médicaux qu’elle a versés aux débats et le manquement de l’employeur à son obligation de faire passer les visites médicales et les visites de reprise n’est pas établi, aucun autre manquement à l’obligation de sécurité n’ayant été démontré que celui-ci, M^me X ne justifie pas avoir subi un préjudice distinct de celui qui se trouve réparé par la sanction de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, autre que celui que le conseil de prud’hommes a réparé en lui allouant une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts

Le surplus de la demande sera rejeté.

M^me X sollicite un rappel de salaire pour la période du 29 septembre au 12 octobre 2016 (son salaire lui ayant ensuite été maintenu par l’employeur) puisque pendant cette période elle s’est explicitement tenue à la disposition de son employeur.

Faute d’organisation de la visite de reprise, l’absence de M^me X du 29 septembre au 13 octobre ne peut être qualifiée d’absence injustifiée et celle-ci est bien fondée à solliciter le règlement de ses salaires sur ladite période, soit la somme de 699,83 euros bruts et celle de 69,98 euros au titre des congés payés afférents.

— sur le harcèlement moral :

M^me X soutient que des personnes extérieures à l’entreprise peuvent se rendre coupables de harcèlement moral, et engagent dès lors la responsabilité de l’employeur au titre de son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte de l’article L.1154-1 que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral; dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X s’appuie sur la seule attestation de M^me A qui évoque le comportement humiliant du vendeur de la marque Brummel à son égard et sur les courriers qu’elle a elle-même adressés à son employeur.Ces éléments ne sont pas suffisants pour établir la réalité de faits qui pris

dans leur ensemble laisseraient présumer l’existence d’un harcèlement moral de l’employeur.

Il convient de rejeter par voie de conséquence la demande de réparation du préjudice causé par le harcèlement moral de l’employeur.

— sur la délivrance tardive d’une attestation de salaire :

M^me X reproche à son employeur de s’être rendu coupable d’une obstruction délibérée dans la remise de son attestation de salaire ce qui l’aurait privée d’indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance alors qu’elle était en arrêt maladie depuis de longs mois la contraignant à avoir recours à la solidarité familiale.

Elle précise qu’elle n’a pu percevoir ses indemnités du 24 janvier au 21 mai 2014 qu’au titre d’une dérogation exceptionnelle accordée par la CPAM, obtenue avec difficultés.

La société ECCE justifie avoir établi le 27 septembre 2013 une attestation de salaire.

Les relevés de la caisse d’assurance maladie du Rhône permettent de constater que les indemnités journalières ont été versées du 28 juillet 2013 au 24 janvier 2014.

Contrairement à ce qu’indique l’appelante, l’article R 313-3 2° du code de la sécurité sociale ne prescrit pas l’envoi d’une seconde attestation de salaire après 6 mois d’arrêt.

Il n’est donc pas établi que la société ECCE, qui a transmis une seconde attestation le 23 mai 2014, soit responsable du retard de perception des indemnités journalières invoqué par M^me X.

La demande de dommages et intérêts formulée par M^me X de ce chef doit être rejetée.

— sur les manquements administratifs :

M^me X indique qu’à compter du mois d’août 2013, elle a cessé de percevoir ses indemnités de prévoyance; qu’elle en a avisé son employeur qui lui a imputé cette difficulté en affirmant qu’elle n’avait pas envoyé les documents demandés. Elle affirme pour sa part avoir toujours envoyé ses décomptes d’IJSS à l’organisme de prévoyance, par courriel.

Elle soutient que cette difficulté est imputable à son employeur qui a ignoré les multiples mails adressés par son conseil.

Il résulte de l’échange de courriels du 5 mars 2014 que le conseil de la société ECCE a répondu le 12 décembre 2014 aux mails des 3 et 11 décembre 2014 de l’avocat de M^me X sur la question des indemnités de prévoyance versées par la compagnie QUATREM, ayant pour courtier la société VERSPIEREN.

Rien ne permet d’établir que le non versement de ces indemnités soit imputable à la société ECCE, étant précisé que la situation a été régularisée en mai 2015 ainsi que cela résulte du courrier de la société VERSPIEREN du 2 juillet 2015 et de la fiche de paye du mois de mai 2015.

En l’absence de faute commise par l’employeur, la demande de dommages et intérêts sera rejetée.

M^me X affirme que son employeur doit aussi s’expliquer sur la raison pour laquelle il a cessé de verser l’indemnisation mise à sa charge par l’article 44 de la convention collective dès septembre 2013 sans en tirer aucune conséquence, si bien qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

— sur l’existence de déductions indues :

M^me X soutient que son employeur a pratiqué des déductions indues, au titre de prétendus avantages en nature sur les bulletins de paie, qu’elle évalue à la somme de 126,14 euros nets correspondant à des avantages en nature déduits à tort.

De la même façon, elle affirme que la part déduite sur la mutuelle est trop élevée et s’estime créancière d’une somme de 129,36 euros nets.

M^me X produit un décompte qui porte sur l’année 2016.

Il résulte de la comparaison entre les bulletins de salaires de l’année 2015 et ceux de l’année 2016 que M^me Y s’est effectivement vu prélever de petites sommes chaque mois au titre d’ «avantages mutuelle». Or, au 1^er janvier 2016 la loi du 14 juin 2013 est entrée en vigueur.

M^me Y ne démontre pas que cette déduction «'avantages mutuelle'» qui correspond à la part patronale versée au titre de la mutuelle a été opérée à tort.

Elle ne démontre pas non plus en quoi la cotisation mutuelle a été surévaluée.

Ces demandes seront rejetées.

Si le salarié a été licencié avant la date du prononcé de la résiliation judiciaire, c’est à la date d’envoi de la notification du licenciement qu’est fixée la prise d’effet de la résiliation judiciaire, soit en l’espèce, le 13 février 2017.

Cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au cours des 12 derniers mois travaillés (juin 2012 à juin 2013), le salaire brut moyen de M^me X s’est élevé à 2.137,39 euros.

Madame X peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis (2 mois) de 4.274,78 euros outre 427,47 euros au titre des congés payés afférents.

Eu égard à l’âge de la salariée et à son ancienneté dans l’entreprise à la date d’effet de la rupture (35 ans et dix ans et demi), aux circonstances ayant entouré ladite rupture, mais en l’absence d’éléments sur sa situation professionnelle actuelle, le préjudice résultant pour M^me X de la perte de son E sera fixé à la somme de 25.000 euros, somme que la société ECCE sera condamnée à payer à celle-ci, à titre de dommages-intérêts.

Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du 26 janvier 2016, date de réintroduction de la requête de M^me X devant le conseil de prud’hommes, la première requête ayant été déclarée caduque.

Les dommages et intérêts consécutifs à la rupture du contrat de travail porteront intérêt à la date du présent arrêt fixant la créance indemnitaire.

Il convient d’ordonner la remise des documents de travail réclamés par M^me X dans le délai maximum de 15 jours à compter de la signification de la présente décision, et passé ce délai, sous astreinte de 50 euros par jour de retard qui courra pendant une durée de six mois.

Il n’y a pas lieu de réserver à la cour le pouvoir de liquider l’astreinte.

La société ECCE, partie perdante pour l’essentiel, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement qui a condamné la société ECCE à payer à M^me X une indemnité de procédure d’un montant de 1.000 euros sera confirmé.

L’équité commande de condamner la société ECCE à verser à M^me X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe et contradictoirement :

INFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a condamné la société ECCE à payer à M^me X la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale du travail, ainsi qu’une indemnité de procédure ;

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail du 1^er octobre 2006 aux torts de la société ECCE ;

CONDAMNE la société ECCE à verser à M^me X les sommes suivantes :

—  4.274,78 euros outre 427,47 euros au titre des congés payés afférents, augmentées des intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2016,

—  25.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société ECCE à verser à M^me X la somme de 699,83 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre celle de 69,98 euros au titre des congés payés afférents, augmentées des intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2016 ;

DEBOUTE M^me X de ses autres demandes de dommages intérêts au titre de l’exécution du contrat de travail ;

CONDAMNE la société ECCE à remettre à M^me X, dans le délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt, les bulletins de paie rectifiés, l’attestation D E, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte rectifiés en fonction des condamnations prononcées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai, qui courra pendant une durée de six mois ;

DIT n’y avoir lieu de réserver à la cour le pouvoir de liquider l’astreinte ;

CONDAMNE la société ECCE à verser à M^me X la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE la société ECCE aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

F G H I