AFFAIRE PRUD’HOMALE

N° RG 18/01485 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LRXB

I J

C/

Association CGEA DE CHALON SUR SAONE

SELARL MJ SYNERGIE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Lyon

du 30 Janvier 2018

RG : 14/05037

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2020

APPELANTE :

G H I J

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e François-xavier MATSOUNGA, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/5704 du 01/03/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de LYON)

INTIMÉES :

Association CGEA DE CHALON SUR SAONE

[…]

Représentée par M^e Thierry BRAILLARD de la SELARL THIERRY BRAILLARD ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL VM FOOD

[…]

Représentée par M^e Florence CALLIES de la SELARL BERARD – CALLIES ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

DÉCISION RENDUE SANS AUDIENCE

Vu l’état d’urgence sanitaire, la présente décision est rendue sans audience suite à l’absence d’opposition des parties et en application de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale ;

La décision est portée à la connaissance des parties par le greffe par tout moyen en application de l’article 10 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, tel que précisé par l’article 2.i de la circulaire du 26 mars 2020 CIV/02/20 – C3/DP/202030000319/FC.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— R S, président

— Natacha LAVILLE, conseiller

— Sophie NOIR, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Septembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées par tout moyen ;

Signé par R S, Président et par P Q, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SARL VM FOOD exploitait un commerce de restauration rapide situé à Lyon.

Elle appliquait la convention collective nationale de la restauration rapide.

G H I J a été embauchée par la SARL VM FOOD à compter du 8 septembre 2012 en qualité de serveur niveau I, échelon I dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrepartie d’une rémunération mensuelle de 814,70 € bruts correspondant à 86,67 heures de travail par mois.

Au dernier état de la relation contractuelle, G H I J percevait un salaire de 764,02 euros bruts correspondant à 80,17 heures de travail par mois.

G H I J a été placée en arrêt de travail pour maladie du 11 avril 2013 au 18 mai 2013.

Le 2 juillet 2014, elle a fait l’objet d’une mise à pied de trois jours pour des retards les 1, 8 juin et 24 juin 2014 en dépit de nombreux avertissements verbaux et un comportement irrespectueux et arrogant à l’égard de son supérieur hiérarchique, sanction que la salariée a contesté par courrier du 9 juillet 2014.

Le 2 octobre 2014, l’employeur lui a notifié de nouveaux horaires de travail à compter du 6 octobre 2014 et par courrier en retour, G H I J lui a demandé de tenir compte de ses horaires d’études supérieures à partir du mois de novembre 2014 et d’augmenter son temps de travail hebdomadaire de 18 heures à 20 heures, comme convenu au contrat de travail.

Par courrier du 10 octobre 2014, l’employeur a notifié une nouvelle sanction à la salariée en raison d’un refus d’exécuter ses tâches, d’un manque de respect envers son responsable, d’un non-respect des dates limites de conservation de denrées alimentaires et d’un manque de propreté sur le point de vente.

Le 12 octobre 2014, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave en raison de « faits gravement fautifs découverts récemment », fixé le 23 octobre 2014.

Par courrier du 14 octobre 2014, G H I J a transmis à l’employeur un arrêt de travail et a dénoncé à cette occasion les 'pressions successives concernant [ses] horaires de travail de la part de E F, les remarques désobligeantes et les propos dévalorisants à son égard de 'Madame X', nouvelle responsable de VM FOOD’ et la dégradation de son état de santé consécutive à ces agissements, à l’origine de son arrêt de travail.

Du fait de l’arrêt de travail, la convocation à entretien préalable à licenciement a été reportée à plusieurs reprises à des dates ultérieures, par courriers des 20 octobre 2014, le 3 novembre 2014 et 11 novembre 2014.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 14 novembre 2014, G H I J a écrit à la SARL VM FOOD pour:

— se plaindre d’un harcèlement subi depuis plusieurs mois à l’origine des arrêts maladie 'dont le dernier vient d’être prolongé'

— lui indiquer que le harcèlement était constitué par une exploitation abusive de sa personne, le paiement de 18 heures de travail au lieu des 20 heures stipulées au contrat de travail, l’absence de visite médicale annuelle du médecin du travail depuis plus de deux ans et par l’absence de visite médicale de reprise après son arrêt maladie de plus de 20 jours et l’absence de transmission immédiate à la CPAM de l’attestation salariale

— s’étonner de ce que curieusement, quelques jours après, l’employeur aurait découvert des fautes justifiant son licenciement pour faute grave.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 10 décembre 2014, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail dans les termes suivants :

'Monsieur le directeur,

Je vous rappelle ma lettre du 14 novembre dernier dont copie joint à la présente, et reçu par vous le 20 novembre ; ainsi que l’ensemble des faits que je reproche à la société.

En outre depuis mon arrêt, il a fallu que les prud’hommes soient saisis pour la CPAM reçoive l’attestation permettant le calcul de mes Y, me laissant ainsi sans revenu tout le mois d’octobre et jusqu’au 26 novembre date à laquelle vous m’avez transmis 232 €.

Pire, je n’ai pas eu la moindre explication, et je n’ai pas reçu le moindre courrier relatif à des diligences pour protéger ma santé.

À ce jour 10 décembre, alors que d’habitude on reçoit des appels de Madame X, même en dehors des heures de travail, nous répétant que si on n’est pas d’accord on dégage, je n’ai pas de rendez-vous avec le médecin du travail pour la visite de reprise.

Je n’ai pas non plus, la moindre information sur les horaires, non seulement incompatibles (selon votre notification du 2 octobre 2014) avec mes heures de cours ; mais encore, passés de 86,67 heures par mois dans le contrat à 80,17 heures, puis à 47 heures, sans jamais me consulter et encore moins obtenir mon accord.

Vous comprendrez que je sois usée que je prenne acte de la rupture de notre relation de votre fait.'

La SARL VM FOOD a été placé en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 3 février 2017, la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A étant désignée en qualité de liquidateur du judiciaire.

G H I J a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon le 22 décembre 2014 pour obtenir, au dernier état de ses demandes:

— qu’il soit constaté la déloyauté et le harcèlement de la SARL VM FOOD à son égard

— qu’il soit dit et jugé que la prise d’acte de rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement nul et pour le moins sans cause réelle et sérieuse

— que le salaire moyen brut mensuel soit fixé à 825,96 € par mois

— que soit fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SARL VM FOOD, avec l’exécution provisoire et capitalisation des intérêts à compter du 19 décembre 2014, les sommes suivantes:

• 754,77 € à titre du solde de salaires pour la période de janvier à décembre 2013

• 762,78 € au titre du solde de salaire pour la période de janvier à décembre 2014

• 1651,92 € au titre de préavis outre 165,19 € au titre des congés payés afférents

• 825,96 € pour non-respect de la procédure de licenciement

• 165,19 € au titre d’indemnité de préavis

• 4955,76 € pour harcèlement et exécution déloyale du contrat de travail

• 9991,52 € pour licenciement nul et pour le moins sans cause réelle et sérieuse

— que le jugement soit déclaré opposable à l’AGS CGEA de Châlon-sur-Saône

Par jugement du 30 janvier 2018, le conseil des prud’hommes de Lyon en sa formation de départage a :

' dit que Madame G H I J ne rapporte pas la preuve de manquements graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail justifiant la prise d’acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur

' dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de Madame G H I J produit les effets d’une démission

' débouté Madame G H I J de l’intégralité de ses demandes financières

' déboute la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités de sa demande reconventionnelle en indemnisation au titre du préavis non effectué par Madame G H I J

' dit n’y avoir lieu article 700 du code de procédure civile

' condamné Madame G H I J aux dépens.

La salariée a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 1^er mars 2018.

Dans ses dernières conclusions G H I J demande à la cour :

— constatant la déloyauté de la société VM FOOD à son égard

— constatant le harcèlement subi

— de dire et juger que la prise d’acte de rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement nul et en toute hypothèse sans cause réelle et sérieuse

— de dire que le salaire moyen de 825,96 €

— de fixer les créances de G H I J à la liquidation de la société VM FOOD aux sommes suivantes :

• 754,77 € à titre du solde de salaires pour la période de janvier à décembre 2013

• 762,78 € au titre du solde de salaire pour la période de janvier à décembre 2014

• 1238,94 € au titre des congés payés non pris

• 1651,92 € au titre de préavis outre 165,19 € au titre des congés payés afférents

• 165,19 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

• 3000 € pour exécution déloyale du contrat

• 4955,76 € pour harcèlement

• 9991,52 € pour licenciement nul et pour le moins sans cause réelle et sérieuse

— d’ordonner la capitalisation des intérêts sur cette somme à compter du 19 novembre 2014

— de dire et juger la décision opposable à l’AGS CGEA

— de laisser les dépens à la charge de la liquidation judiciaire.

Dans ses dernières conclusions, la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL VM FOOD demande à la cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a:

* rejeté les demandes de G H I J au titre des rappels de salaires et congés payés, du harcèlement moral et de l’exécution déloyale du contrat de travail

* dit que la prise d’acte de rupture produit les effets d’une démission et débouté G H I J de l’intégralité de ses demandes financières

— s’agissant de la prise d’acte de rupture, si par extraordinaire la cour venait à considérer que la prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse de limiter les condamnations aux sommes suivantes:

• 764,02 € pour la procédure irrégulière

• 1508,04 € bruts pour l’indemnité de préavis et 150, 80 € au titre des congés payés afférents

• 4584,12 €, soit six mois de salaire, au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de condamnation de G H

I J à lui payer la somme de 1528,04 € à titre de dommages et intérêts pour réparer le préjudice financier résultant de l’absence d’exécution du préavis de deux mois

Statuant à nouveau

— de condamner G H I J à payer à Maître Z la somme de 1528,04 € à titre de dommages et pour réparer le préjudice financier résultant de l’absence d’exécution du préavis de 2 mois

En tout état de cause

— de condamner Madame G H I J à payer à Maître A ès qualités de liquidateur de la société VM FOOD la somme de 1500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile

— de condamner la même aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

Dans ses dernières conclusions, l’AGS CGEA de Châlon-sur-Saône demande à la cour :

— de confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Lyon le 30 janvier 2018

Subsidiairement

— de minorer les dommages et intérêts qui pourraient être alloués au visa de l’article L 1135-3 du code du travail

— de débouter Madame G H I J du surplus de ses demandes

En tout état de cause

— de dire et juger que l’AGS ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— de dire et juger que la garantie de l’AGS n’intervient qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles

— de dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des articles L3253-20 et 2353-17 du code du travail

— de dire et juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toute créance avancée, pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail

— de dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 10 mars 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques ou qu’elles constituent en réalité des moyens.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Selon l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail l’appelant fait valoir les faits suivants :

- que la SARL VM FOOD lui a imposé deux mois de période d’essai alors que la convention collective ne prévoit qu’un mois:

Le contrat de travail signé entre les parties stipule une période d’essai de deux mois alors que, selon les dispositions de la convention collective de la restauration rapide, la durée maximale de la période d’essai est, tout renouvellement compris, de 1 mois pour les ouvriers et employés autres que ceux embauchés au niveau III.

La matérialité de ce fait, qui n’est pas contesté par les parties intimées, est donc établie et cet élément caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

- que l’employeur a brusquement réduit son temps de travail et donc sa rémunération, alors que le contrat de travail stipulait une durée de 86 heures par mois:

Selon les stipulations du contrat de travail, la durée du travail de G H I J s’élevait à 86,67 heures par mois en contrepartie d’un salaire de 814,70 €.

Or, il résulte des fiches de paie versée aux débats qu’à compter du mois de décembre 2012, la durée du travail a été abaissée à 80,17 heures par mois en contrepartie d’un salaire de 753, 60 € et la preuve n’est pas rapportée de ce que ces modifications du contrat de travail ont été soumises et acceptées par la salariée.

Ce fait constitue une exécution déloyale du contrat de travail, même si, dans les faits, G H I J a été rémunérée sur une base de 20 heures de travail hebdomadaire alors qu’elle n’en effectuait en réalité que 18 heures, ainsi qu’il résulte de son courrier du 7 octobre 2014 dans lequel elle demande à l’employeur d’augmenter son temps de travail de 18 heures hebdomadaires à 20 heures hebdomadaires.

- que l’employeur ne l’a pas soumise à une visite médicale d’embauche avant la fin de la période d’essai:

- que l’employeur de l’a pas soumise à une visite médicale de reprise du médecin du travail:

* à l’issue de son arrêt maladie, le 19 mai 2013, conformément aux exigences de l’article R4624-21 du code du travail:

* à l’issue de son arrêt de travail du 28 novembre 2014, alors qu’il avait été informé par téléphone de sa reprise et qu’il ne l’a pas mise en demeure de reprendre le travail ou de justifier de son absence:

Selon l’article R4624-10 du code du travail dans sa version applicable au litige, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

En application des dispositions de l’article R 4624- 22 du code du travail dans sa version applicable au litige: 'Le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel'.

Selon l’article R4624-23 dernier alinéa du code du travail dans sa version alors applicable:'Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié'.

En l’espèce, G H I J fait à juste titre valoir que l’employeur ne l’a pas soumise à une visite médicale d’embauche avant la fin de la période d’essai.

En effet, cette visite a été organisée le 18 décembre 2012, ainsi qu’il résulte de l’avis d’aptitude versé aux débats.

De même, les parties intimées ne justifient pas de la visite médicale auprès du médecin du travail qui aurait due être organisée par l’employeur à l’issue du second arrêt maladie du 28 novembre 2014 dès lors qu’il n’est pas contesté que la SARL VM FOOD a été destinataire du dernier avis d’arrêt de travail établi pour la période du 14 novembre 2014 au 28 novembre 2014 et qu’il n’est pas établi que G H I J a alors manifesté son intention de ne pas reprendre le travail à compter du 29 novembre 2014.

À cet égard, l’obligation d’organiser cette visite médicale n’était pas conditionnée à la reprise effective du travail par la salariée.

Les manquements ici reprochés à l’employeur sont donc établis et ils caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail.

- que le contrat de travail à temps partiel signé avec la SARL VM FOOD ne comporte pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification et ce en violation des dispositions de l’article L3123-14 du code du travail:

Il résulte de l’article 4 du contrat de travail que : « la durée du travail et la répartition de celui-ci sont déterminés par la Société conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.

À la signature du présent contrat, la durée du travail dans la société est de 20 heures par semaine ».

Selon l’article 5 du contrat de travail : « en contrepartie de son activité, le salarié percevra un salaire mensuel brut forfaitaire de 814,70 € pour 86,67 heures de travail par mois ».

Le contrat de travail à temps partiel ne mentionne donc pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, pas plus que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir et la nature de cette modification ainsi que l’exige

l’article L3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige.

Ce fait constitue également un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté.

En conséquence de tout ce qui précède, la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail formée par G H I J est fondée.

Au regard de la multiplicité des manquements de l’employeur et de leur durée, il sera alloué à l’appelante une somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé sur tous ces points.

Sur le harcèlement moral :

En application des dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L1152-4 du même code, l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié doit établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, et il appartient ensuite au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, G H I J invoque au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral:

- l’existence de changements intempestifs d’horaires:

G H I J verse aux débats:

— un courrier adressé à l’employeur le 15 février 2013 dénonçant un changement de ses horaires de travail à compter du 6 février 2013, incompatible avec ses heures de cours, et la réponse de K L, gérante de la SARL VM FOOD, lui demandant soit d’accepter ces nouveaux horaires soit de démissionner

— un courrier de l’employeur date du 2 octobre 2014 l’informant de la modification de ses plannings de travail à compter du 6 octobre 2014 faisant état d’une possible nouvelle modification « si des raisons impérieuses le justifient ».

Ces éléments suffisent à établir l’existence de changements intempestifs des horaires de travail de la salariée par l’employeur.

- des sanctions injustifiées:

G H I J fait ici état d’une accumulation de reproches et sanctions

injustifiés durant la période du 28 juin au 14 octobre 2014.

Elle verse aux débats :

— un courrier de notification d’une mise à pied de trois jours en date du 2 juillet 2014 lui reprochant de 'nombreux retards’ les 1^er, 8 et 24 juin malgré de nombreux avertissements verbaux et une attitude irrespectueuse et arrogante vis-à-vis de sa supérieure hiérarchique,

— un courrier de sanction du 10 octobre 2014 lui confirmant les observations verbales 'faites à plusieurs reprises’ concernant un refus d’exécuter ses tâches et à un manque de respect envers son responsable, un non respect des dates limite de consommation des denrées alimentaires découverts le 6 octobre 2014 ainsi qu’un manque de propreté sur le point de vente.

— une lettre de convocation à entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave du 12 octobre 2014.

Pour rapporter la preuve – qui lui incombe – du bien fondé de ses sanctions disciplinaires, la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, verse aux débats deux attestations de salariés, messieurs B et C, faisant état pour l’un de ce que G H I J ' était de loin la plus désagréable que ce soit envers ses propres collègues ou bien les clients. Retards, aucun sourire et travail bâclée (…)' et pour l’autre de ce que 'madame G H I J ne s’est jamais faite ni harceler, ni jamais mal parlée par M^me N D'.

Or, ces éléments ne suffisent pas à établir le bien-fondé des sanctions prononcées à l’encontre de la salariée.

Il en va de même de l’absence de contestation de l’avertissement du 10 octobre 2014 par la salariée.

La matérialité de ces faits est donc établie.

- l’absence de visite médicale de reprise après l’arrêt maladie s’étant achevé le 28 novembre 2014:

Il est jugé plus haut que ce fait est établi.

Tous les éléments allégués par G H I J au soutien de sa demande, pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence du harcèlement moral litigieux et les parties intimées ne rapportent pas la preuve qui leur incombe de ce que les agissements de la SARL VM FOOD ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que les décisions de cet employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement dès lors:

— que G H I J démontre également, au moyen de l’avis d’arrêt de travail du 11 avril 2013 pour 'asthénie, surmenage’ et de l’avis d’arrêt de travail du 14 novembre 2014 pour 'syndrome anxio-dépressif’ que son état de santé s’est dégradé durant la période contemporaine aux différents manquements de l’employeur

— que le fait que l’employeur ait convoqué Madame D en entretien pour s’assurer que 'tout se passe au mieux’ à la reprise de G H I J est sans rapport avec tous les agissements dénoncés par la salariée.

L’existence d’un harcèlement moral est donc établie.

Le nombre et de la durée des faits constitutifs de harcèlement moral justifient qu’il soit fait droit en intégralité à la demande de dommages et intérêts formée par l’appelante, soit la somme de 4955,76 €,

assortie d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé sur tous ces points.

Sur les demandes de rappels de salaires :

G H I J sollicite des rappels de salaires correspondant à la différence entre le salaire fixé au contrat de travail (86,67 heures mensuelles) et celui réellement perçu au titre des années 2013 et 2014, soit 80,17 heures par mois ainsi qu’il résulte des fiches de paie produites aux débats.

Pour justifier du bien-fondé de cette baisse du temps de travail – dont il n’est pas contesté qu’elle n’a pas été acceptée ni même soumise à la salariée – et par voie de conséquence de la baisse de la rémunération de G H I J, la SELARL MJ SYNERGIE fait valoir qu’en raison de son statut d’étudiant étranger, la salariée ne pouvait pas travailler plus de 80 heures par mois et ce en application des dispositions de l’article R5221- 26 du code du travail dans sa version alors en vigueur, selon lesquelles l’étranger titulaire du titre de séjour ou du visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois portant la mention étudiant est autorisé à exercer une activité salariée, à titre accessoire, dans la limite d’une durée annuelle de travail égale à 964 heures.

Cependant, ainsi que le fait justement valoir l’appelante, cette limitation de la durée du travail à 964 heures était préexistante à la signature du contrat de travail et, à défaut de tout accord de la salariée sur la diminution de ses heures de travail et du montant de son salaire, l’employeur ne pouvait y procéder unilatéralement.

Par conséquent et sur la base des fiches de paie de la salariée, il sera fait droit aux demandes de rappels de salaires à hauteur des montants réclamés, soit les sommes suivantes :

— à titre de rappel de salaires pour l’année 2013: 6,5 heures x 12 x 9,43 € = 735,54 €

— à titre de rappel de salaires pour l’année 2014: 6,5 heures x 12 x 9,53 € = 743,34 €.

Ces sommes seront assorties d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de rappels des congés payés non pris :

Au soutien de cette demande s’élevant à 1238,94 €, G H I J sollicite le paiement des 'congés payés calculés sur le bon salaire’ sans toutefois détailler son calcul.

Compte tenu du montant total des rappels de salaires accordés au titre des années 2013 et 2014 d’un montant de 1478,88 €, les congés payés afférents s’élèvent à la somme de 147,88 €.

Cette somme sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail :

La prise d’acte de rupture du contrat de travail entraîne la cessation immédiate de la relation contractuelle qui ne peut plus ensuite être rétractée.

Il appartient dans ce cadre au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Ces faits sont ceux dont le salarié a eu connaissance avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ils doivent donc être antérieurs ou contemporains à la démission.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige; le juge est tenu d’examiner tous les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu’en cas de manquement de l’employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Conformément aux dispositions de l’article L.1152-3 du code du travail, la prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur en raison, notamment, du harcèlement moral dont le salarié a été victime sur son lieu de travail produit les effets d’un licenciement nul.

En l’espèce, il résulte du courrier de G H I J du 10 décembre 2014 et de son courrier du 14 novembre 2014 auquel le premier fait expressément renvoi que cette dernière a pris acte de la rupture en raison des faits suivants :

— l’absence de transmission de l’attestation permettant le calcul de ces Y

— des horaires incompatibles avec ses heures de cours.

S’agissant de l’attestation permettant le calcul des Y, G H I J rapporte la preuve de ce que, suite à l’arrêt de travail du 14 octobre 2014, elle a été dans l’obligation de saisir le conseil des prud’hommes pour obtenir l’attestation de salaire du mois d’octobre 2014 nécessaire au paiement des Y et le courrier de son conseil produit en pièce 14 par la SELARL MJ SYNERGIE démontre que cette attestation ne lui a été transmise que le 16 décembre 2014.

Or, contrairement à ce que soutient le liquidateur judiciaire pour imputer ce retard à l’appelante, il ne résulte pas des courriers de l’employeur des 20 octobre et 11 novembre 2014 que la salariée lui a remis tardivement ses arrêts de travail.

Par ailleurs, l’appelante et la SELARL MJ SYNERGIE versent également aux débats deux courriers datés des 15 février 2013 et 7 octobre 2014 faisant état de changements des horaires de travail de G H I J, incompatibles avec ses heures de cours, et il n’est pas établi que cette dernière n’a jamais transmis son certificat de scolarité ou sa carte de résident étudiant pour permettre à l’employeur d’adapter ses horaires de travail à ses contraintes universitaires.

Les courriers du 10 décembre 2014 et du 14 novembre 2014 reprochent également à la SARL VM FOOD:

— un harcèlement moral

— la diminution de la durée de travail

— l’absence de visite médicale d’embauche dans le délai prescrit et l’absence de visite médicale de reprise.

Devant la cour, G H I J invoque également la déloyauté de la SARL

VM FOOD à son égard du fait de la violation volontaire des dispositions conventionnelles et légales protégeant les droits et la santé des salariés, faisant ici manifestement référence au non-respect de la durée de la période d’essai et à la violation de l’article L 3123-14 relatif aux mentions obligatoires du contrat de travail à temps partiel.

Il est jugé plus haut que tous ces faits sont établis.

Tous ces manquements récurrents de l’employeur durant la relation contractuelle, affectant des obligations aussi essentielles que la sécurité de la salariée, la durée du travail ou encore le paiement du salaire, revêtent une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

En conséquence et par application des principes susvisés, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par G H I J doit produire les effets d’un licenciement nul.

De ce fait, l’appelante peut prétendre à une indemnité légale de licenciement dont le montant de 165,19 €, non discutée, lui sera accordé, avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014.

S’agissant du montant de l’indemnité compensatrice de préavis, le montant du salaire à prendre en compte s’élève à 825,96 bruts, conformément aux stipulations du contrat de travail, et non pas à 754,02 € bruts comme le soutient la SELARL MJ SYNERGIE.

En conséquence, il sera octroyé à G H I J la somme de 1651,92 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 165,19 € de congés payés afférents, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014.

Enfin, le salarié victime d’un licenciement nul et dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas a droit, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise, à une indemnité égale à au moins six mois de salaire au titre du caractère illicite du licenciement.

En l’espèce, les éléments de la cause permettent à la cour de fixer les dommages et intérêts pour licenciement illicite à la somme de 5000 €, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Contrairement à ce que soutient l’AGS CGEA de Châlon sur Saône, ces dommages et intérêts visent à indemniser un préjudice différent de celui résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail dans la mesure où tous les faits reprochés au soutien de ces deux demandes ne sont que partiellement identiques.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur tous ces points.

Sur la capitalisation des intérêts légaux:

La capitalisation des intérêts sera ordonnée, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur le salaire de référence:

Les dispositions de l’article R1454-28 du code du travail n’étant pas applicables devant la cour, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de G H I J tendant à voir fixer le salaire de référence à la somme de 825,96 €.

Sur la garantie de l’AGS :

L’AGS (CGEA) de Châlon sur Saône devra faire l’avance des sommes allouées ci-dessus au profit de

G H I J dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la SARL VM FOOD.

Sur la demande de paiement du préavis présentée par la SELARL MJ SYNERGIE ès qualités:

Dès lors qu’il est jugé que la prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement nul, la demande d’indemnisation du préavis non effectué doit être rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société VM FOOD, supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Compte tenu des termes du présent arrêt, ce dernier sera également débouté de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— débouté la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société VM FOOD, de sa demande reconventionnelle en indemnisation au titre du préavis non exécuté par Madame G H I J;

— rejeté la demande présentée par la SELARL MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société VM FOOD, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la SARL VM FOOD la créance de rappels de salaires de G H I J aux sommes suivantes:

—  735,54 € à titre de rappel de salaires pour l’année 2013, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014

—  743,34 € à titre de rappel de salaires pour l’année 2014, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014

—  147,88 € en indemnisation des congés payés non pris, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014;

DIT que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL VM FOOD la créance de G H I J aux sommes suivantes :

—  1 651,92 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 165,19 € au titre des congés payés y

afférents, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014;

—  165,19 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014;

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

—  4 955,76 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière;

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales;

DECLARE l’arrêt commun et opposable à l’AGS, CGEA de CHALON SUR SAONE;

Dit que l’AGS (CGEA), de CHALON SUR SAONE devra faire l’avance de ces sommes au profit de G H I J dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la SARL VM FOOD;

CONDAMNE la Selarl MJ SYNERGIE, représentée par Maître M A, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL VM FOOD, aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président

P Q R S