N° RG 20/01342 – N° Portalis DBVX-V-B7E-M37C

Décision du Président du TJ de Lyon en Référé du 13 janvier 2020

RG : 19/02267

S.A.S. Z A

C/

S.A.R.L. SCB

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 15 Décembre 2021

APPELANTE :

La société Z A, société par actions simplifiée dont le siège social est situé […], […], immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro 809 226 012, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jessica BRON de la SELARL C&S AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1246

INTIMÉE :

La société SCB, société à responsabilité limitée dont le siège social est situé […], […], immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 692 038 854, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Lydie DREZET de la SELARL DREZET – PELET, avocat au barreau de LYON, toque : 485

Ayant pour avocat plaidant M^e Hélène CAYLA-DESTREM, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 26 Octobre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 26 Octobre 2021

Date de mise à disposition : 15 Décembre 2021

Audience tenue par Christine SAUNIER-RUELLAN, président, et Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Christine SAUNIER-RUELLAN, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Christine SAUNIER-RUELLAN, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La SARL SCB a une activité relative à l’achat, la vente, la mise en location de tous immeubles et toutes opérations financières. Elle est propriétaire d’un ensemble immobilier dénommé «'Centre commercial CARREFOUR MOULLINS'», situé à […] à MOULINS.

Par acte authentique du 25 juin 2019, elle a consenti une promesse unilatérale de vente à la société Z A portant sur cet ensemble immobilier cadastré BI n° 277 pour un prix de 4'800'000 euros sous réserve de la réalisation de conditions suspensives et de la levée d’option par le bénéficiaire devant intervenir au plus tard le 15 octobre 2019.

Il a également été convenu d’une indemnité d’immobilisation à la charge du bénéficiaire égale à 10 % du prix de vente, soit 480'000 euros.

Les conditions suspensives ont été réalisées mais le bénéficiaire n’a pas levé l’option dans les délais.

Par acte du 16 octobre 2019, soit le lendemain de l’expiration du délai pour lever l’option, la SARL SCB a mise en demeure la société Z A de lui verser la somme correspondant à l’indemnité d’immobilisation.

Puis, par exploit d’huissier du 2 décembre 2019, la société SCB a assigné en référé la société Z A par devant le président du tribunal de grande instance de LYON afin de faire':

• CONSTATER la caducité de la promesse unilatérale de vente du 25 juin 2019 en raison de l’absence de la levée de l’option';

• CONDAMNER la société Z A au paiement de 480'000 euros au titre de l’indemnité d’occupation ;

• La CONDAMNER au paiement de 2'000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 13 janvier 2020, le juge des référés a':

• CONDAMNÉ la société Z A à payer à la SCB la somme provisionnelle de 480'000 euros à titre d’indemnité d’immobilisation ;

• DEBOUTÉ la société SCB de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• CONDAMNÉ la société Z A aux dépens.

Le premier juge a en substance constaté la réalisation des conditions suspensives. Il a également constaté que le notaire de la société SCB avait envoyé une lettre recommandée avec accusé de réception au notaire de la société Z A le 8 octobre 2019 l’informant de la réalisation des conditions suspensives et sollicitant un rendez-vous pour réaliser la vente au plus tard le 15 octobre 2019, date limite pour lever l’option, faute de quoi la promesse de vente serait caduque et l’indemnité d’immobilisation due. L’option n’ayant pas été levée, la condamnation de la société Z A au paiement d’une provision à valoir sur l’indemnité d’immobilisation s’impose en l’absence de contestation sérieuse sur cette créance.

Appel a été interjeté par le conseil de la SAS Z A par déclaration électronique du 19 février 2020 à l’encontre de toutes les dispositions de l’ordonnance lui faisant grief en intimant la SARL SCB.

L’affaire a été orientée selon la procédure des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile et les plaidoiries fixées au 29 septembre 2020.

La clôture est intervenue le 22 septembre 2020.

La Cour a ordonné pour faire respecter le contradictoire, la société Z A ayant notifié tardivement, la veille de la clôture son second jeu de conclusions, le rabat de la clôture en fixant les plaidoiries au 5 mai 2021 à 9 heures, audience à nouveau reportée au 26 octobre 2021 à 9 heures pour raisons de service.

Suivant ses dernières conclusions d’appel récapitulatives n°4 notifiées par voie électronique le'7 octobre 2021, la société Z A demande à la Cour de':

Vu les articles 654 et suivants et 809 du code de procédure civile, et l’article 1231-5 du code civil :

• INFIRMER l’ordonnance entreprise rendue le 13 janvier 2020 en toutes ses dispositions';

• RÉFORMER ladite ordonnance et STATUANT A NOUVEAU':

A titre liminaire':

• PRONONCER la nullité de l’assignation délivrée le 2 décembre 2019 et partant la nullité de l’ordonnance entreprise';

Au fond à titre principal':

• DIRE n’y avoir lieu à référé et renvoyer les parties à mieux se pourvoir ;

• REJETER la demande en paiement de la société SCB en présence de contestation sérieuses.

A titre subsidiaire':

• REDUIRE à l’euro symbolique la demande en paiement de la société SCB, ou à tout le moins la réduire à de plus justes proportions.

En tout état de cause':

• CONDAMNER la société SCB à restituer à la société Z A les sommes perçues en

exécution de l’ordonnance entreprise,

• CONDAMNER la société SCB à verser à la société Z A une indemnité de 3'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• CONDAMNER la même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A l’appui de ses demandes, l’appelante soutient':

Sur la nullité de l’assignation et de l’ordonnance dont appel':

La société Z A a été assignée par procès-verbal de recherches infructueuses. Or ni l’huissier ni la société SCB n’ont usé de toutes les informations en leur possession pour que la société Z A soit assignée à personne. Cela lui a causé un préjudice car elle n’a pas pu se défendre en première instance.

Il est soutenu que l’huissier connaissait bien le siège de la société et son dirigeant puisqu’il lui avait adressé plusieurs courriers. Il avait également son adresse mail, son numéro de téléphone et son adresse personnelle. L’huissier a ainsi volontairement fait obstacle à la signification de l’assignation à personne.

C’est une violation du principe du contradictoire qui a été accentuée par le fait que le juge n’a pas procédé au renvoi de l’affaire, mais l’a mise en délibéré en ayant seulement entendu le demandeur.

Sur les conditions du référé':

Les contestations sérieuses sont':

L’indemnité d’immobilisation doit être qualifiée de clause pénale dont le montant doit être modéré à la baisse. En effet, une indemnité d’immobilisation a pour but de compenser l’indisponibilité temporaire du bien jusqu’à la vente. Or, la société SCB n’a souffert d’aucune indisponibilité du bien comme elle n’en était elle-même pas encore propriétaire. La vente définitive des lots n’avait pas encore eu lieu au moment de la signature de la promesse entre la SCB et Z A.

La non-réalisation de la promesse ne peut être uniquement imputée à la société Z A. La difficulté est due à un retard de déblocage des fonds.

Si la Cour ne rejetait pas les demandes de la société SCB, elle devrait réduire le montant de l’indemnité à l’euro symbolique ou à de plus justes proportions, puisque la société SCB ne justifie d’aucun préjudice.

Suivant ses dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le'30 juillet 2021, la SARL SCB demande à la Cour de':

Vu les articles 1103 et 1104 du code civil et 654 et suivants du code de procédure civile,

• DEBOUTER la SAS Z A de toutes ses demandes, fins et conclusions';

• CONFIRMER l’ordonnance de référé du 13 janvier 2020 en toutes ses dispositions';

• CONDAMNER la SAS Z A à payer la somme de 2'000 euros à la SARL SCB sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• LA CONDAMNER aux entiers dépens.

Sur l’absence de nullité de l’assignation':

L’huissier de justice a accompli toutes les diligences nécessaires pour rechercher le destinataire de l’acte. Il s’est rendu au siège social de la société mais a constaté qu’il n’existait pas de nom sur la boîte aux lettres ni sur les portes correspondantes. Il a constaté par une recherche Google que l’établissement était fermé depuis le 30 novembre 2016. Ayant trouvé le numéro du dirigeant sur internet, il a cherché à le contacter, mais le numéro s’est avéré infructueux. L’huissier n’avait pas à se rendre au domicile du gérant étant donné que l’assignation concernait une personne morale.

Si la société avait changé de siège social, il lui appartenait d’actualiser sa situation et de surveiller le courrier reçu à son ancienne adresse. En tout état de cause, il ressort des pièces produites devant la Cour par l’appelante que le siège de la société Z A est l’adresse à laquelle l’assignation a été signifiée.

Sur la confirmation de l’ordonnance':

En vertu de l’article 1103 du code civil, le contrat est la loi des parties. Il était prévu dans le contrat qu’à défaut de réalisation de la promesse du seul fait du bénéficiaire, ce dernier devra verser au promettant une indemnité d’immobilisation à hauteur de 480'000 euros. Le bénéficiaire n’ayant pas levé l’option dans les délais malgré les relances du promettant, il est donc redevable de cette indemnité d’immobilisation.

Cette indemnité ne peut être qualifiée de clause pénale’puisqu’elle a pour seul but de compenser «'l’indisponibilité temporaire des biens immobiliers en résultant pour le promettant'». La jurisprudence retient qu’une indemnité d’immobilisation ne peut être qualifiée de clause pénale si elle ne sanctionne pas l’inexécution de la convention.

Enfin, la SAS Z A prétend que la non-réalisation de la promesse ne peut pas lui être entièrement imputée car elle serait due à un retard de déblocage des fonds par la banque, mais elle ne le prouve pas.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 26 octobre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les parties ont pu faire leurs observations et ou/déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 15 décembre 2021.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur la nullité de l’assignation et de l’ordonnance déférée

En principe, la signification d’un acte d’huissier doit être faite à personne. Si cela est impossible, l’huissier de justice doit relater dans l’acte ses diligences et les circonstances caractérisant l’impossibilité d’une signification à personne. Si personne ne veut ou ne peut recevoir la copie de l’acte et si les vérifications montrent que le destinataire demeure bien à cette adresse, la signification est faite à domicile. Il est laissé au domicile ou à la résidence un avis de passage conforme à l’article 655 dernier alinéa du code de procédure civile qui mentionne que la copie de l’acte doit être retirée dans le plus bref délai à l’étude contre récépissé ou émargement par l’intéressé ou toute personne mandatée. Lorsque l’acte n’a pas été délivré à personne, l’huissier mentionne sur la copie les conditions dans lesquelles la remise a été effectuée. La copie de l’acte signifié doit être placée dans

un enveloppe fermée ne portant que l’indication des nom et adresse du destinataire de l’acte et le cachet de l’huissier est apposé sur la fermeture du pli.

Selon l’article 659 du code précité, lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile ni résidence, ni lieu de travail connu, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte. Le même jour ou au plus tard le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier envoie au destinataire à la dernière adresse connue par lettre recommandée avec accusé de réception une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification. Le jour même, il avise le destinataire par lettre simple de l’accomplissement de cette formalité. Cet article est applicable à la signification d’un acte concernant une personne morale qui n’a plus d’établissement connu au lieu indiqué comme siège social par le registre du commerce et des sociétés. Toutefois, il ne peut être reproché à un huissier de ne pas avoir signifié l’acte à l’adresse personnelle du gérant qui est sans rapport avec l’adresse de la personne morale.

Selon l’article 693 du code de procédure civile, ce qui est prescrit aux articles 654 à 659 est à peine de nullité. La nullité des actes d’huissier de justice, selon l’article 649 du code de procédure civile, est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédures. Selon l’article 114 alinéa 2 du code de procédure civile, la nullité pour vice de forme ne peut être prononcée qu’à charge pour la partie qui l’invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité.

En l’espèce, l’assignation en référé en date du 2 décembre 2019 à la requête de la SARL SCB a été signifiée à la SAS Z A à l’adresse de son siège social figurant au RCS au […] à LYON 6 ème. L’huissier de justice a établi un procès-verbal de recherches infructueuses après avoir constaté que le nom de la personne morale ne se trouvait ni sur la boîte aux lettres ni sur les portes. Il a indiqué les diligences auxquelles il a procédé pour rechercher le destinataire soit la personne morale Z A': une interrogation de voisins, une recherche dans l’annuaire électronique, une recherche sur Google et sur le site dirigeant.société.com dont il est ressorti qu’il existait un établissement secondaire 131 rue de Créqui mais fermé depuis le 30 novembre 2016. Il a même procédé à une recherche par rapport au gérant Kevine X Y qui a permis d’identifier un numéro de téléphone : 04 72 15 59 79, qu’il a contacté en y laissant un message. Son mandant lui a indiqué ne pas disposer d’autres éléments pour retrouver le destinataire. Il a ensuite satisfait aux exigences subséquentes de l’article 659 pour l’envoi des courriers et des copies. Le pli recommandé lui a même été retourné avec la mention «'pli avisé non réclamé'».

Monsieur X Y ne parvient pas à démontrer qu’au 2 décembre 2019 l’huissier de justice avait déjà signifié à la SAS Z A des actes à une autre adresse ni qu’il connaissait son adresse mail personnelle et son numéro de téléphone portable dans la mesure où les pièces qu’il produit à ce sujet sont postérieures et que sa pièce 6 ne présente pas une fiabilité suffisante dans la mesure où ne figure aucun message personnel de l’huissier de justice comme objet de son envoi ni son signe et sa signature ainsi que l’huissier les fait pourtant ressortir dans un autre mail du 27 février 2020.'Si par la suite, l’huissier a joint Monsieur X Y sur son adresse mail personnelle c’est à la suite d’un premier mail qu’il lui a adressé le 27 février 2020 (pièce 5), l’huissier de justice n’étant pas tenu d’effectuer ce type de recherche.

La Cour constate d’ailleurs que la signification de l’ordonnance de référé a été faite à la même adresse que l’assignation et que le gérant de Z A a pu recevoir l’acte en personne. De la même manière, c’est la même adresse que celle figurant sur l’assignation litigieuse qui a été mentionnée dans la déclaration d’appel comme domicile de l’appelante et dans ses conclusions, ce qui conduit à donner un caractère fallacieux à l’argumentation de l’appelante.

En cas de changement de siège social, ce qui n’est aucunement démontré, il appartenait en tout état de cause, au représentant de la société Z A de faire modifier l’adresse du siège au RCS et de faire procéder au transfert du courrier de la société étant relevé néanmoins en l’espèce que la lettre recommandée avec accusé de réception a bien touché son destinataire puisque la mention de la poste n’est pas «'n’habite plus à l’adresse indiquée'» mais que le pli n’a pas été réclamé.

'

Il s’ensuit que l’huissier de justice a procédé aux diligences requises pour signifier l’acte à la SAS Z A à savoir se rendre sur les lieux de la dernière adresse connue de la personne morale, de tenter de trouver une personne susceptible de lui donner des renseignements, d’effectuer des recherches internet et sur l’annuaire électronique. N’ayant trouvé aucun renseignement, l’huissier a alors dressé le procès-verbal de recherches infructueuses conformément à la loi.

'

Dès lors, sans qu’on puisse faire le moindre reproche à la société SCB et à l’huissier instrumentaire, l’assignation devant le juge des référés a été signifiée légitimement à la dernière adresse connue par la SAS Z A.

Il y a lieu dans ces conditions de constater la validité de l’assignation, délivrée par la SAS Z A le 2 décembre 2019 et de débouter l’appelante de sa demande d’annulation de l’acte et de l’ordonnance dont appel.

Sur la demande de provision au titre de l’indemnité d’immobilisation

L’article 809 alinéa 2 devenu 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que':

« Le président peut (') dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

L’indemnité d’immobilisation de 480 000 euros est prévue dans la promesse unilatérale de vente.

La SAS Z A a opposé des contestations qu’elle estime sérieuses: d’une part,'le fait que l’indemnité d’immobilisation constitue une clause pénale qui ne peut être soumise qu’à l’appréciation du juge du fond et d’autre part que le fait que la société SCB ne prouve pas avoir subi un préjudice d’immobilisation que cette indemnité couvre.

Sur la contestation tirée de la qualification de l’indemnité d’immobilisation en clause pénale

En l’espèce, l’article 15 de la promesse unilatérale de vente du 25 juin 2019 stipule au titre de «'l’indemnité d’immobilisation'» en conséquence de la présente promesse et de l’indisponibilité temporaire des biens immobiliers en résultant pour le promettant, les parties sont convenues d’une indemnité d’immobilisation d’un montant de 480 000 euros représentant 10 % du prix. A l’article 15.3.3 sur le sort de l’indemnité d’immobilisation, il est prévu que : en cas de non-réalisation de la promesse du fait du bénéficiaire, les conditions suspensives étant réalisées, l’indemnité d’immobilisation sera due au promettant à titre d’indemnité forfaitaire et de dommages et intérêts pour l’indemniser du préjudice pouvant résulter de la non-réalisation de la vente, par la suite notamment de la perte subie du fait de l’obligation de rechercher un nouvel acheteur. Le bénéficiaire s’engage dans cette hypothèse à verser au promettant l’indemnité d’immobilisation soit 480 000 euros.

Ainsi, il ressort clqirement de cette clause que cette majoration des charges financières pesant sur le débiteur par suite de la non-réalisation de la promesse de son fait a été stipulée certes comme évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation temporaire du bien mais elle est nécessairement également conçue, vu son montant

et son mécanisme automatique, comme un moyen de le contraindre à l’exécution en prévoyant une sanction à défaut.

En conséquence, en dépit de son intitulé, elle constitue une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès par le seul juge du fond en application de l’article 1231-5 du code civil.

La Cour infirme l’ordonnance déférée sur ce point.

Toutefois, contrairement à ce que soutient l’appelante, le pouvoir du juge du fond de modifier les indemnités conventionnelles, n’exclut cependant pas celui du juge des référés d’allouer une provision quand la dette n’est pas sérieusement contestable et ce,à hauteur du montant qui n’est pas sérieusement contestable.

Contrairement à ce que soutient Z A, l’analyse de la chronologie des faits résultant des pièces produites démontre que la société SCB était bien devenue propriétaire des lots et avait levé toutes les autres conditions suspensives à sa charge au 5 juillet 2019 alors que de son côté Z A ne démontre pas avoir été victime d’un retard dans le déblocage des fonds. L’absence de levée de l’option est donc bien de son fait.

Son obligation à payer des dommages et intérêts en raison de cette inexécution contractuelle est par conséquent non sérieusement contestable dans son principe.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, la société SCB est victime d’un préjudice lié à l’immobilisation temporaire du bien. Compte tenu des éléments communiqués, le montant non sérieusement contestable de cette clause s’élève à 100 000 euros.

En conséquence,, il convient de faire droit, dans cette limite, à la demande provisionnelle au titre de l’indemnité dite d’immobilisation.

En conséquence, statuant à nouveau, la Cour fait partiellement droit à la demande de provision de la société promettante SCB à hauteur de 100 000 euros et déboute l’appelante de ses demandes principales et subsidiaires. Il s’ensuit qu’en cas de versement de la provision accordée en première instance dans le cadre de l’exécution provisoire, la SCB devra restituer le surplus à la société Z A.

Sur les demandes accessoires

La société Z A, perdant à titre principal, doit supporter les dépens de première instance et d’appel. La Cour confirme l’ordonnance sur les dépens et y ajoute ceux d’appel.

En équité, la Cour fait droit à la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile formulée par la société SCB en la modérant à la somme de 3 000 euros. La Cour condamne la société Z A à payer à la société SCB la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour déboute la société Z A de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

• Déboute la société Z A de sa demande d’annulation de l’assignation en référé et de l’ordonnance déférée,

• Réforme l’ordonnance déférée sur la provision au titre de l’indemnité d’immobilisation.

Statuant à nouveau sur la demande de provision formulée par la société SCB,

• Déboute la SAS Z IVEST de ses demandes principales et subsidiaires,

• Condamne la société Z A à payer à la société SCB une provision à valoir sur son indemnité d’immobilisation à hauteur de 100 000 euros,

• Dit qu’en cas d’exécution de la condamnation de première instance au titre de l’exécution provisoire, la société SCB ne pourra que restituer le surplus de la somme le cas échéant obtenue,

• Confirme l’ordonnance sur les dépens de première instance.

Y ajoutant,

• Condamne la SAS Z A aux entiers dépens d’appel,

• Condamne la SAS Z A à payer à la SARL SCB la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• Déboute la SAS Z A de ses entières demandes accessoires.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT