AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/03142 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MLBR

SAS ONET SERVICES

C/

Y

SAS […]

Saisine sur renvoi de la Cour de cassation

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURG EN BRESSE

du 09 Octobre 2015

RG : 14/00253

Arrêt de la cour d’appel de Lyon du 27 Octobre 2017

Arrêt de la Cour de cassation du 17 avril 2019

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

AUDIENCE SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT DU 20 JANVIER 2021

SAISISSANTE :

SAS ONET SERVICES, prise en son établissemen de Bourg-en-Bresse

Siret : […]

[…]

[…]

représentée par M^e Régis DURAND, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Ivan CALLARI, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par M^e Narjess RUBAT, avocat au barreau de LYON

CONTRE :

Maty Y épouse X

née le […] à Ngaparou

[…]

[…]

représentée par M^e Mélanie CHABANOL de la SELARL CABINET MELANIE CHABANOL, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Olivier GRET de la SELARL A PRIM, avocat au barreau de LYON

SAS […] venant aux droits de la société TFN Propreté Sud-Est,

Siret : […]

[…]

[…]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Séverine HOUARD-BREDON, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Octobre 2020

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Katty ASLOUNE, Faisant fonction de greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Laurence BERTHIER, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 20 Janvier 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Président et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1^er janvier 2012, M^me Y (la salariée) était embauchée par la société Onet services (la société) en qualité d’agent de service affectée au site de l’hôtel Balladins, avec reprise d’ancienneté au 24 juillet 2008.

Aux termes du second des avenants au contrat de travail du 1^er septembre 2012, l’horaire mensuel de travail était de 92,08 heures, moyennant une rémunération brute de 866,47 par mois.

La relation de travail relevait de la convention collective nationale des entreprises de propreté.

A la suite des recommandations formulées par le médecin du travail les 21 mai et 12 juillet 2013, par courrier du 28 août 2013, la société Onet services affectait M^me Y au chantier Adoma à Bourg-en-Bresse .

Du 27 septembre 2013 au 13 mai 2014, M^me Y était placée en arrêt de travail pour maladie professionnelle.

Le 13 mai 2014, dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l’entreprise, le médecin du travail concluait comme suit : «'Apte à reprendre à son poste sans manutention manuelle lourde, ni flexion du bassin (penchée en avant) ni gestes répétés. A revoir dans 15 jours'».

Par courrier du 22 mai 2014, la société TFN propreté Sud-Est informait la société Onet services de la reprise du marché de nettoyage du site Adoma à Bourg-en-Bresse, à compter du 1^er juin 2014.

Par courrier du 26 mai 2014, la société Onet services avisait la salariée de la perte du marché Adoma au 31 mai 2014 et du transfert de plein droit de son contrat de travail à la société TFN propreté Sud-Est, à compter du 1^er juin 2014.

Par courrier du 2 juin 2014, la société TFN Sud-Est avisait la société Onet services qu’elle refusait de reprendre le contrat de travail de la salariée, notamment à « défaut de seconde visite médicale », la preuve n’étant pas apportée de l’aptitude de la salariée à occuper son poste de travail.

Le 6 juin 2014, dans le cadre d’une visite organisée à l’initiative de l’employeur, la salariée était à nouveau examinée par le médecin du travail qui la déclarait «'apte à un poste sans manutention manuelle lourde ni prise de position penchée en avant type -finitions- bâtiments, ni gestes répétés'».

Par courrier du 30 juin 2014, la société TFN Propreté Sud-Est confirmait à la société SAS Onet services son refus de reprendre le contrat de travail de la salariée.

Par requête du 30 juillet 2014, M^me Y a fait convoquer les sociétés TFN Propreté Sud-Est et Onet services devant le conseil de prud’hommes de Bourg-en-Bresse aux fins :

— à titre principal, sur le fondement de l’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, de voir juger que son contrat de travail a été transféré de plein droit à la société TFN Propreté Sud-Est, d’obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de cette dernière et la condamnation de celle-ci à lui payer les salaires depuis juin 2014, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de congés-payés, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour procédure irrégulière, ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, et dans l’hypothèse où les conditions du transfert ne seraient pas réunies, sur le fondement de l’article 7.3 IV de la convention collective nationale des entreprises de propreté, de voir dire que la société Onet services s’est abstenue de fournir du travail à la salariée et d’obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de cette dernière et la condamnation de celle-ci à lui payer les salaires depuis juin 2014, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de congés-payés, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour procédure irrégulière.

Par jugement du 9 octobre 2015, le conseil de prud’hommes a':

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Onet services à la date du jugement,

— condamné la société Onet services à payer à M^me Y les sommes suivantes :

—  866,47 euros bruts mensuels au titre de l’intégralité de ses salaires à compter du 1^er juin 2014 jusqu’au jour du jugement,

—  1 732,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,outre 173,29 euros au titre des congés payés afférents,

—  173,29 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  10 397,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  866,47 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière,

—  1 039,76 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société Onet services de remettre à M^me Y, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du huitième jour de la notification du jugement, l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail,

— dit infondées les demandes de M^me Y dirigées contre la société TFN Propreté Sud-Est,

— débouté M^me Y et la société Onet services de toutes leurs demandes dirigées contre la société TFN Propreté Sud-Est,

— débouté la société TFN Propreté Sud-Est de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Onet services de sa demande reconventionnelle contre la Société TFN propreté Sud-Est ,

— condamné la société Onet services aux dépens.

La société Onet services a relevé appel de ce jugement, le 14 octobre 2015.

Par arrêt du 27 octobre 2017, la cour d’appel de Lyon a':

— infirmé le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Onet services à payer à M^me Y la somme de 866,47 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière ;

Statuant sur le chef infirmé,

— débouté M^me Y de sa demande au titre du non-respect de la procédure de licenciement ;

— confirmé le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, sauf à dire que le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi seront remis dans un délai de deux mois à compter du prononcé du présent arrêt,

Y ajoutant,

— débouté la société Onet services de sa demande de remboursement à l’encontre de la société TFN propreté Sud-Est,

— condamné la société Onet services aux dépens d’appel,

— condamné la société Onet services à payer à M^me Y la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société TFN Propreté Rhône-Alpes, venant aux droits de la société TFN Propreté Sud-Est, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant sur le pourvoi principal de la société Onet services et le pourvoi incident de M^me Y, par arrêt du 17 avril 2019, la Cour de cassation (Soc., 17 avril 2019, n°17-31.339) a cassé et annulé, sauf en ce qu’il infirme le jugement ayant condamné la société Onet services à payer à M^me Y la somme de 866,47 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement et rejette la demande de M^me Y présentée à ce titre, l’arrêt rendu le 27 octobre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon, remis, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Lyon, autrement composée.

Le 3 mai 2019, la société Onet services a saisi la cour d’appel de Lyon en qualité de cour de renvoi.

Par conclusions écrites communiquées le 23 juillet 2020, oralement soutenues à l’audience des débats et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société Onet services demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 9 octobre 2015, en ce qu’il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusif de la société Onet services et la condamne à payer à M^me Y les sommes suivantes :

— au titre de l’intégralité de ses salaires à compter du 1^er juin 2016, soit 866,47 euros mensuels jusqu’au jour du présent jugement,

—  1 732,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  173,29 euros au titre des congés payés afférents,

—  173,29 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  10 397,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 039,76 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 000 euros à titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— dire obligatoire et conforme aux dispositions conventionnelles le transfert du contrat de travail de M^me Y au sein de la société TFN Propreté Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, à effet au 1^er juin 2014 ;

— condamner M^me Y à lui restituer les sommes qu’elle lui a payées, soit la somme de 27 878,52 euros ou, à titre subsidiaire, condamner la société Atalian propreté Rhône-Alpes, venant aux droits de TFN propreté Rhône-Alpes, au remboursement des sommes qu’elle a déjà versées à M^me Y ;

— débouter M^me Y de toute demande à son encontre ;

— condamner la société Atalian propreté Rhône-Alpes, venant aux droits de TFN propreté Rhône-Alpes, à lui verser la somme de 8 670 euros sur le fondement de l’article 639 du code de procédure civile et condamner la même aux dépens ;

— se réserver la liquidation de l’astreinte.

La société Onet services fait valoir’que M^me Y’appartenait à une filière d’emplois bénéficiant de la garantie du transfert du contrat de travail prévue à l’article 7 de la convention collective ; qu’elle était affectée sur le site Adoma depuis plus de six mois lorsque la société TFN propreté Sud-Est a repris ce site à compter du 1^er juin 2014 et que, ayant repris son poste à compter du 26 mai 2014, la salariée n’était pas absente au moment de la reprise du marché.

Elle soutient qu’elle a transmis à la société TFN propreté Sud-Est les fiches d’aptitude médicale de la salariée et que, dès le 28 mai 2014, la société entrante était en possession du premier avis d’aptitude établi par le médecin du travail, le 13 mai 2014 ; qu’elle a fourni à la société entrante tous les documents concernant la salariée et que l’aptitude médicale avec restrictions n’est pas une condition empêchant le transfert du contrat de travail d’un salarié.

Par conclusions écrites communiquées le 10 janvier 2020, oralement soutenues à l’audience des débats et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M^me Y demande à la cour de :

— dire que son contrat de travail a été transféré à la société TFN Propreté à compter du 1^er juin 2014 et que la société Atalian propreté Rhône-Alpes, venant aux droits de la société TFN propreté, a manqué gravement à ses obligations ;

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Atalian propreté Rhône-Alpes et fixer la date de la résiliation à la date de l’arrêt à intervenir ;

— condamner la société Atalian propreté Rhône-Alpes à lui payer les sommes suivantes :

* outre intérêts de droit à compter de la demande :

—  67 333,50 euros, à titre de rappel de salaires du 1^er juin 2014 jusqu’à la date de résiliation soit la date de l’arrêt à intervenir, le calcul ayant été arrêté à la date de l’audience 23 septembre 2020 et restant en conséquence à parfaire sur la base d’un salaire mensuel de 897,78 euros,

—  5 733,33 euros au titre des congés payés afférents, à parfaire,

—  2 942,72 euros à titre d’indemnité légale de licenciement sur la base d’une ancienneté de 12 ans et 4 mois arrêtée au 23 septembre 2020, à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir,

—  1 795,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  179,55 euros au titre des congés payés afférents ;

* outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir :

—  14 360 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause

réelle et sérieuse ;

— condamner la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer la somme de 9 000 euros au titre de l’article 639 du code de procédure civile et aux dépens ;

A titre subsidiaire,

— fixer la date de la résiliation au 9 octobre 2015, soit la date du jugement ;

— condamner la société Atalian propreté Rhône-Alpes à lui payer les sommes suivantes :

* avec intérêts de droit à compter de la demande

—  14 364,48 euros à titre de rappel de salaires du 1^er juin 2014 jusqu’au 9 octobre 2015,

—  1 436,44 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 795,56 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  175,55 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 645,92 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, sur la base d’une ancienneté arrêtée au 9 octobre 2015 outre 2 mois de préavis,

* avec intérêts de droit à compter de la décision à intervenir :

—  10 397,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Onet services ;

— condamner la société Onet services à lui payer les sommes suivantes :

* avec intérêts de droit à compter de la demande :

—  14 364,48 euros à titre de rappel de salaires du 1^er juin 2014 jusqu’au 9 octobre 2015,

—  1 436,44 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 795,56 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  175,55 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 645,92 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, sur la base d’une ancienneté arrêtée au 9 octobre 2015 outre 2 mois de préavis,

* avec intérêts de droit à compter de la décision à intervenir :

—  10 397,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse ;

— condamner la société Onet services à lui payer la somme complémentaire de 9 000 euros au titre des articles 639 et 700 du code de procédure civile.

M^me Y fait valoir’qu’elle était affectée depuis plus de six mois au site Adoma ; qu’elle n’était plus en arrêt de travail au jour de la reprise du marché et elle confirme qu’elle a repris son poste le 26

mai 2014, de sorte que son contrat de travail a été transféré à la société TFN propreté, entreprise entrante, laquelle a gravement manqué à ses obligations en ne lui fournissant pas de travail ce qui justifie sa demande de résiliation judiciaire.

Elle souligne qu’elle entend obtenir la réparation intégrale du préjudice que lui cause la rupture du contrat de travail intervenue dans ces circonstances et soutient qu’il y a lieu de déroger au barème de plafonnement de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, dès lors qu’en violation de l’article 24 de la Charte sociale européenne et à la Convention internationale du travail n°158 sur le licenciement de l’Organisation internationale du travail (OIT), ce barème ne permet pas une réparation adéquate et appropriée à sa situation concrète.

Par conclusions écrites communiquée le 28 juillet 2020, oralement soutenues à l’audience des débats et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société Atalian propreté Rhône-Alpes, venant aux droits de la société TFN propreté Rhône-Alpes, demande à la cour de':

A titre principal,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 9 octobre 2015,

En conséquence,

— débouter M^me Y et la société Onet services de leurs demandes dirigées à son encontre,

A titre subsidiaire, si la cour devait considérer que le contrat de travail de M^me Y aurait dû être transféré en son sein :

— dire que la société Onet services, en sa qualité de société sortante, a manqué aux obligations mises à sa charge par l’article 7 de la convention collective des entreprises de propreté ;

En conséquence,

— condamner la société Onet services à lui garantir le règlement des condamnations éventuellement mises à sa charge et ce, à titre de remboursement en application de l’article 1240 du code civil ;

En tout état de cause,

— constater le caractère injustifié de la demande de rappel de salaires en l’absence de preuve de du maintien de la salariée à sa disposition sur la période considérée ;

— constater le caractère injustifié de la demande de dommages-intérêts et débouter la salariée de toutes ses demandes à son encontre ;

— de condamner la société Onet services à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société Onet services aux dépens distraits au profit de M^e Laffly, Lexavoue, sur son affirmation de droit.

La société Atalian propreté Rhône-Alpes fait essentiellement valoir qu’à l’issue de son arrêt de travail pour maladie du 27 septembre 2013 au 13 mai 2014, et contrairement à ce qu’allègue la société Onet services, la salariée n’a pas repris le travail le 26 mai 2014, comme en atteste son bulletin de paie ; qu’au jour de la reprise du marché, le 1^er juin 2014, la salariée était absente du site Adoma depuis plus de 8 mois ininterrompus et elle ne s’est en réalité présentée sur le site Adoma que le 2 juin 2014,

aucun des autres salariés du site Adoma ne l’ayant jamais rencontrée auparavant.

Elle rappelle qu’en application des dispositions de l’article 7-3, alinéa 1^er de la convention collective nationale des entreprises de propreté, il appartient à l’entreprise sortante, dans les délais prévus par la convention collective, de respecter les formalités de transfert et de fournir au repreneur les informations relatives au personnel employé sur le site et susceptible d’être transféré, et qu’en cas d’avis d’inaptitude avec réserve, par application de l’article L. 4624-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l’employeur a une obligation d’adaptation du poste de travail du salarié conformément aux préconisations du médecin du travail. Elle soutient que la société Onet services a manqué à son obligation d’adaptation du poste de la salariée préalablement au changement de prestataire et que ce n’est que le 11 juin 2014 que la société Onet services a adressé à la société TFN propreté la dernière fiche médicale de la salariée, plaçant l’entreprise entrante dans l’impossibilité matérielle et légale au regard de son obligation légale de sécurité de reprendre de manière effective le contrat de travail de cette salariée sur le site Adoma.

Elle conclut que les demandes dirigées à son encontre ne sont pas fondées et qu’en application de l’article 7.3 de la convention collective des entreprises de propreté, la salariée est restée sous la responsabilité et au sein des effectifs de la société Onet services.

Subsidiairement, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, elle conclut à la condamnation de la société Onet services à la garantir du remboursement de toute condamnation qui serait mise à sa charge. Elle fait valoir que, par son comportement fautif, consistant à refuser, d’une part, de lui transmettre la fiche médicale de la salariée dans les délais requis, d’autre part, d’aménager le poste de travail de la salariée conformément aux prescriptions du médecin du travail, enfin, de maintenir la salariée dans ses effectifs dans l’attente du règlement du litige, la société Onet services l’a placée dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective de la salariée au 1^er juin 2014.

Initialement appelée à l’audience du 23 septembre 2020, l’audience a fait l’objet d’un renvoi contradictoire au 21 octobre 2020.

MOTIFS

Aux termes de l’article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Ainsi, devant la cour d’appel de renvoi, l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation comme prévu par l’article 638 du code de procédure civile.

1 – Sur le transfert du contrat de travail

L’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 institue une garantie de l’emploi et de continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire et il résulte de l’article 7-2, I, du même texte que le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de l’intégralité du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui, étant titulaire d’un contrat à durée indéterminée, justifie notamment d’une affectation sur le marché d’au moins six mois et ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public.

Il est constant que la société TFN propreté Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, est devenue attributaire du marché de nettoyage du site Adoma à Bourg-en-Bresse, au lieu et place de la société Onet services, à compter du 1^er juin 2014.

A cette date et depuis le 21 mai 2013, tel que cela résulte d’un courrier du 28 août 2013 de la société Onet services, M^me Y, salariée sous contrat à durée indéterminée, était affectée au chantier Adoma à Bourg-en-Bresse, soit depuis plus de six mois.

La condition d’une affectation sur le marché d’au moins six mois n’étant pas subordonnée à une présence effective de travail du salarié sur le marché, il importe peu que le contrat de travail de la salariée avait été suspendu pendant son arrêt de travail pour maladie du 27 septembre 2013 au 13 mai 2014, soit pendant plus de sept mois.

Il résulte également des pièces produites aux débats :

— que la société Onet services justifie qu’au jour de la reprise du marché par la société TFN Sud-Est, le 1^er juin 2014, M^me Y n’était pas en arrêt de travail et qu’elle était déclarée apte avec réserves à la reprise du travail depuis le 13 mai 2014, ce dont il se déduit que la salariée était alors à la disposition de son employeur pour travailler sur le site auquel celui-ci l’avait affectée, peu important qu’il l’ait dispensée d’activité avec maintien de sa rémunération jusqu’au 26 mai 2014 dans l’attente d’un aménagement de son poste, étant observé que la société Onet services avait établi la nouvelle fiche de poste de la salariée portant instructions de travail, le 23 mai 2014, décrivant des prestations de finition « à réaliser à hauteur d’homme et à hauteur de la taille » dans divers bâtiments du site Adoma, que la salariée confirmait avoir repris son activité le 26 mai 2014 et que, dans un courrier du 27 mai 2014, répondant aux interrogations émises la veille par cette dernière, la société Onet services lui indiquait « comme vous avez pu le constater, votre matériel de travail est composé d’un seau, d’un pulvérisateur et d’une microfibre soit un ensemble de moins de 1 kg lié à la restriction du poids […], nous avons revu l’ensemble des cadences de travail à la baisse afin que vous puissiez réaliser vos prestations en lien avec les restrictions de la médecine du travail » ;

— que la société Onet services établit que la société TFN propreté Sud-Est a été destinataire, d’une part, le 28 mai 2014, de la liste des documents requis par l’article 7-3 de la convention collective, au nombre desquels il n’est pas contesté que figurait la fiche médicale d’aptitude avec réserves du 13 mai 2014, d’autre part, par lettre recommandée du 11 juin 2014 reçue le 15 juin 2014, de la fiche médicale renseignée par le médecin du travail lors de la seconde visite du 6 juin 2014 confirmant l’aptitude de la salariée « à un poste sans manutention manuelle lourde ni prise de position penchée en avant type -finitions- bâtiments, ni gestes répétés'».

De ces éléments il résulte qu’au jour du changement de prestataire du marché du site Adoma à Bourg-en-Bresse la salariée de la société Onet services remplissait les conditions exigées par l’article 7.2, I, susvisé, de sorte que son contrat de travail s’est trouvé transféré, au 1^er juin 2014, à la société TFN propreté Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, entreprise entrante.

2- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Alors qu’au 1^er juin 2014 le contrat de travail de la salariée était juridiquement transféré à la société TFN propreté Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, entreprise attributaire du marché de nettoyage, il résulte sans équivoque de ses correspondances adressées à la société Onet services, les 2 et 30 juin 2014, qu’elle a refusé de reprendre la salariée dans ses effectifs.

En refusant de poursuivre le contrat de travail ainsi transféré, en ne fournissant ni travail, ni rémunération, la société TFN propreté Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, a gravement manqué à ses obligations contractuelles à l’égard de la salariée, de sorte que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de la société Atalian propreté Rhône-Alpes, avec effet à la date du prononcé du présent arrêt.

Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Onet services.

3- Sur les conséquences financières

Il est constant que la société Atalian propreté Rhône-Alpes, employeur, n’a pas rémunéré M^me Y depuis le 1^er juin 2014, de sorte que cette dernière est bien fondée à obtenir sa condamnation à lui payer les salaires dus depuis cette date jusqu’au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, soit la somme actualisée de 70 924,62 euros bruts, sur la base d’un salaire mensuel non contesté de 897,78 euros bruts, qui portera intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014, date de l’accusé de réception par la société TFN Propreté Sud-Est de sa convocation devant le bureau de conciliation, calculés sur la somme de 897,78 euros et à compter du présent arrêt sur le solde, outre la somme de 7 092,46 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, ainsi qu’à l’indemnité légale de licenciement, laquelle est en l’espèce plus avantageuse que l’indemnité conventionnelle.

Par application des articles L. 1234-9 et R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date de la résiliation, sur la base d’un salaire mensuel brut de 897,78 euros et d’une ancienneté de 12 ans et 8 mois telle qu’actualisée à la date de la résiliation, la société Atalian propreté Rhône-Alpes sera condamnée à payer à M^me Y la somme de 3 042,47 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement, qui portera intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014, date de l’accusé de réception par la société TFN Propreté Sud-Est de sa convocation devant le bureau de conciliation.

Par application de l’article L. 1234-5 du code du travail et de la convention collective nationale des entreprises de propreté qui, en cas de licenciement, fixe à deux mois la durée du préavis applicable aux agents de propreté ayant plus de deux ans d’ancienneté, M^me Y est bien fondée à obtenir le paiement de la somme de 1795,56 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 179,55 euros bruts au titre des congés payés afférents, qui porteront intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014, date de l’accusé de réception par la société TFN Propreté Sud-Est de sa convocation devant le bureau de conciliation et à compter de la date du présent arrêt pour le surplus.

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

Selon l’article 24, partie II, de la Charte sociale européenne révisée, relative au droit à la protection en cas de licenciement, en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement les Parties s’engagent à reconnaître notamment b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

Eu égard à l’importance de la marge d’appréciation laissée aux parties contractantes par les termes précités de la Charte sociale européenne révisée, rapprochés de ceux des parties I et III du même texte, les dispositions de l’article 24 de ladite Charte ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Par ailleurs, selon l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), d’application directe en droit interne, si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente Convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du

travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux.

Le barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du même code.

En conséquence, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail qui prévoient notamment pour un salarié ayant douze années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de trois mois de salaire brut et un montant maximal de onze mois de salaire brut, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT dont le terme « adéquat » doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation.

Au vu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute de 897,78 euros, de l’ancienneté de douze années et huit mois de la salariée et de ce qu’elle justifie par la production des attestations de Pôle emploi de ses difficultés à retrouver un travail en dépit de ses recherches, le préjudice résultant pour cette dernière de la rupture doit être indemnisé par la somme de 9 875,58 euros bruts à titre de dommages-intérêts.

Cette somme portera intérêts aux taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, par application de l’article 1231-7 du code civil.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Onet services à payer à M^me Y la somme de 10 397,64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4- Sur la demande de la société Atalian propreté Rhône-Alpes à l’encontre de la société Onet services tendant à être relevée et garantie des condamnations prononcées

Il résulte de l’article 7-3 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés que l’entreprise sortante doit établir une liste de tout le personnel affecté au marché repris qu’elle communique obligatoirement à l’entreprise entrante, dès connaissance de ses coordonnées. Cette liste est accompagnée des documents que le texte énumère comme comprenant les six derniers bulletins de paye, la dernière fiche d’aptitude médicale, la copie du contrat de travail et, le cas échéant de ses avenants, l’autorisation de travail des travailleurs étrangers et l’autorisation de transfert du salarié protégé émise par l’inspecteur du travail.

Alors qu’elle était informée par courrier du 22 mai 2014 de la société TFN propreté Sud-Est de la reprise du marché de nettoyage du site Adoma à compter du 1^er juin 2014, par courrier du 28 mai 2014 la société Onet services a adressé à cette dernière la liste des documents requis par l’article 7-3 de la convention collective, au nombre desquels il n’est pas contesté que figurait la fiche médicale d’aptitude avec réserves du 13 mai 2014, d’autre part, par lettre recommandée du 11 juin 2014 reçue le 15 juin 2014, de la fiche médicale renseignée par le médecin du travail lors de la seconde visite du 6 juin 2014 confirmant l’aptitude de la salariée « à un poste sans manutention manuelle lourde ni prise de position penchée en avant type -finitions- bâtiments, ni gestes répétés ».

La société Onet services lui ayant transmis, dès la connaissance de la reprise du marché et dès avant la date de changement de prestataire, les documents requis et notamment la dernière fiche médicale d’aptitude qu’elle avait alors sa possession, suivis de la remise de la fiche médicale d’aptitude établie

lors de la seconde visite médicale effectuée après la date du changement de prestataire, la société Atalian services échoue à démontrer que l’entreprise sortante avait refusé de lui transmettre la fiche médicale de la salariée dans les délais requis.

Par ailleurs, pour soutenir que l’entreprise sortante, à qui elle reproche de n’avoir pas aménagé le poste de travail de la salariée conformément aux prescriptions du médecin du travail, l’avait placée dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective de la salariée au 1^er juin 2014, la société Atalian services produit une étude de poste effectuée par son directeur d’agence concluant que « l’ensemble des tâches de finition demande de se déplacer dans des escaliers et de se baisser très souvent ». Il demeure qu’alors qu’il est constant que la salariée n’était pas déclarée médicalement inapte à son poste, la société Atalian services ne démontre pas en quoi le comportement de l’entreprise sortante l’avait placée dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective de la salariée au 1^er juin 2014, étant observé que sur la base des préconisations médicales dont elle disposait avant le 1^er juin 2014, l’entreprise sortante avait établi une nouvelle fiche de poste de la salariée, le 23 mai 2014, comportant des prestations de finition « à réaliser à hauteur d’homme et à hauteur de la taille », avait adapté les cadences à la baisse et prévu une dotation en matériel d’un poids inférieur à 1 kg.

Enfin, et alors que les conditions du transfert du contrat de travail de la salariée étaient réunies, et qu’il lui appartenait d’assurer la reprise de la salariée dans ses effectifs, la société Atalian propreté Rhône-Alpes n’est pas fondée à se prévaloir du manquement de l’entreprise sortante pour ne pas avoir maintenu la salariée dans ses propres effectifs dans l’attente du règlement du litige.

En définitive, il ne résulte d’aucune des pièces produites la preuve par la société Atalian propreté Rhône-Alpes des manquements fautifs qu’elle impute à l’entreprise sortante ayant eu pour effet, comme elle le soutient, de la placer dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective de la salariée au 1^er juin 2014, de sorte que sa demande en garantie, non fondée, doit être rejetée.

5- Sur les demandes accessoires

Il convient d’ordonner à la société Atalian propreté Rhône-Alpes de remettre à la salarié un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt.

Le présent arrêt constitue une décision de justice faisant naître le droit à restitution des sommes versées en exécution des chefs réformés, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Onet services afférente à la restitution par M^me Y des sommes qu’elle lui a versées en exécution du jugement du conseil de prud’hommes du 9 octobre 2015.

La société Atalian propreté Rhône-Alpes qui succombe doit supporter les dépens exposés en première instance et en appel, y compris ceux afférents à la décision cassée.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, sur renvoi après cassation et dans les limites de celle-ci, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

DIT que le contrat de travail de M^me Y a été transféré à la société TFN propreté Sud-Est, aux

droits de laquelle vient la société Atalian propreté Rhône-Alpes, à compter du 1^er juin 2014,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me Y aux torts de la société Atalian propreté Rhône-Alpes, au jour du présent arrêt,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 70 924,62 euros bruts, à titre de rappel de salaire, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014 sur la somme de 897,78 euros et à compter du présent arrêt sur le solde,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 7 092,46 euros bruts au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 3 042,47 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 1 795,56 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 179,55 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2014,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 9 875,58 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE à la société Atalian propreté Rhône-Alpes de remettre à M^me Y, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt,

Et y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

REJETTE, comme étant non fondée, la demande en garantie formée par la société Atalian propreté Rhône-Alpes à l’encontre de la société Onet services,

REJETTE les demandes de la société Onet services et de la société Atalian propreté Rhône-Alpes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes à payer à M^me Y la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause appel,

CONDAMNE la société Atalian propreté Rhône-Alpes aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris ceux afférents à l’arrêt d’appel du 27 octobre 2017.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,