N° RG 22/02636 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OHK3

Décision du Tribunal de Commerce de LYON au fond

du 30 mars 2022

RG : 2021f02633

Syndicat de copropriétaires TECHNOPOLIS

C/

S.A. AMG PARTICIPATIONS

Société SELARL [T] [C]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 02 Février 2023

APPELANTE :

Syndicat de copropriétaires TECHNOPOLIS représenté par son syndic en exercice, le cabinet FRANCE AZUR SYNDIC dont le siège est sis [Adresse 2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102, postulant et par M^e Eric VEZZANI, avocat au barreau de NICE

INTIMEES :

S.A. AMG PARTICIPATIONS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

SELARL [T] [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AMG PARTICIPATIONS

[Adresse 7]

[Adresse 7]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et plaidant par M^e Georges-Alexandre DERRIEN de la SCP BES SAUVAIGO & Associés, avocat au barreau de LYON, toque : 623

INTERVENANT VOLONTAIRE :

SELARL BG & Associés pris en la personne de Maître [N] [D], es qualité d’administrateur provisoire de la copropriété TECHNOPOLIS

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102, postulant et par M^e Eric VEZZANI, avocat au barreau de NICE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Décembre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Décembre 2022

Date de mise à disposition : 02 Février 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Marianne LA-MESTA, conseillère

— Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par jugement du 28 janvier 2021 publié au Bodacc le 5 février 2021, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SA AMG Participations et a désigné la Selarl [T] [C] représentée par Me [C] ès- qualités de mandataire judiciaire.

Le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis a été porté sur la liste des créanciers remise par le débiteur conformément à l’article L.622-6 du code de commerce, pour une somme de 35.567,42 euros.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 28 avril 2021, Me [C] ès- qualités de mandataire judiciaire a informé la société France Azur Syndic, syndic de copropriété de la résidence Technopolis, que faute pour cette dernière d’avoir communiqué les éléments justifiant la créance portée au passif de la procédure de la société AMG Participations pour un montant de 35.567,42 euros à titre chirographaire, il contestait l’existence de cette créance et proposait son rejet total au juge-commissaire.

Par courrier recommandé du 26 mai 2021, le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis représenté par son syndic, la société France Azur Syndic, a déclaré sa créance au passif de la société AMG Participations pour un montant total de 301.639,01 euros correspondant à :

— la somme de 34.147,63 euros à titre privilégié correspondant à des charges de copropriété,

— la somme de 191.047 euros à titre hypothécaire, suivant ordonnance de référé du 18 avril 2016,

— la somme de 47.190,76 euros correspondante à des charges générées par les lots 801 à 836 et 873 à 908, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à « [S] »,

— la somme de 1.280,54 euros correspondante à des charges générées par les lots lots 837 et 930, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à « [V] »,

— la somme de 1.631,33 euros correspondante à des charges générées par les lots lots 838 et 938, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à « [L] »,

— la somme de 1.488,43 euros correspondante à des charges générées par les lots lots 841 et 941, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à « Corniglion »,

— la somme de 24.853,32 euros correspondante à des charges générées par les lots lots 854, 856 à 72, 909 à 926, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à « Perl »,

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 3 juin 2021, Me [C] ès- qualités de mandataire judiciaire de la société AMG Participations a informé le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis représenté par son syndic, la société France Azur Syndic, que sa déclaration de créance d’un montant de 301.639, 01 euros lui était parvenue hors délai, de sorte qu’elle n’a été admise qu’à hauteur de 35.567,42 euros à titre chirographaire correspondant à la créance portée par la société AMG Participations sur la liste de ses créanciers, et que cette créance est forclose pour le surplus, soit 266. 071,59 euros.

Par requête du 2 août 2021, le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis a demandé au juge-commissaire d’être relevé de sa forclusion et autorisé à déclarer sa créance.

Par ordonnance du 21 septembre 2021, le juge-commissaire a rejeté la demande en relevé de forclusion au motif que la défaillance du créancier était due à son fait et a jugé la créance forclose à hauteur de 266.071,59 euros.

Par courrier recommandé du 13 octobre 2021, le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis représenté par son syndic, la société France Azur Syndic, a formé opposition à cette ordonnance.

Par jugement du 30 mars 2022, le tribunal de commerce de Lyon a :

— déclaré recevable mais mal fondée l’opposition du syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis,

en conséquence,

— rejeté l’opposition formée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire du 21 septembre 2021,

— confirmé celle-ci en toutes ses dispositions,

— condamné le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis aux entiers dépens de l’instance.

Le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis, représenté par son syndic en exercice la société France Azur Syndic, a interjeté appel par acte du 8 avril 2022.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 novembre 2022, le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis représenté par son syndic le cabinet France Azur Syndic et la Selarl BG & associés représentée par Me [D] ès-qualités d’administrateur provisoire de la copropriété Technopolis, intervenante volontaire, demandent à la cour, au visa des articles 565 et 566 du code de procédure civile, L.622-26 et R. 622-21 du code de commerce et 2374 du code civil de :

— déclarer recevable l’intervention volontaire de la Selarl BG & associés représentée par Me [D] ès-qualités d’administrateur provisoire de la copropriété Technopolis,

— débouter Me [C], ès-qualités, et la société AMG Promotions de leurs fins de non-recevoir,

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau,

à titre principal,

— juger que le syndicat des copropriétaires a la qualité de créancier hypothécaire et privilégié,

— juger qu’en l’absence de lettre recommandée avec avis de réception du mandataire judiciaire l’invitant à déclarer sa créance, le délai de forclusion n’a pas commencé à courir,

par conséquent,

— ordonner l’admission au passif de la société AMG Participations de ses créances suivantes :

' charges générées par les lots restant propriété de la société AMG Participations : 34.147,63 euros, créance privilégiée suivant l’article 2374 du code civil,

' charges générées par les lots vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison :

'47.190,76 euros : lots vendus et non livrés à [S] : lots 801 à 836 et 873 à 908,

'1.280,54 euros : lots vendus et non livrés à [V] : lots 837 et 930,

'1.631,33 euros : lots vendus et non livrés à [L] : lots 838 et 938,

'1.488,43 euros : lots vendus et non livrés à Corniglion : lots 841 et 941,

'24.853,32 euros : lots vendus et non livrés à Perl : lots 854, 856 à 72, 909 à 926,

' créance hypothécaire après condamnation judiciaire : 191.047 euros,

à titre subsidiaire,

— le relever de la forclusion et l’autoriser à déclarer ses créances entre les mains du mandataire judiciaire, à savoir :

' charges générées par les lots restant propriété de la société AMG Participations : 34.147,63 euros, créance privilégiée suivant l’article 2374 du code civil,

' charges générées par les lots vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison :

'47.190,76 euros : lots vendus et non livrés à [S] : lots 801 à 836 et 873 à 908,

'1.280,54 euros : lots vendus et non livrés à [V] : lots 837 et 930,

'1.631,33 euros : lots vendus et non livrés à [L] : lots 838 et 938,

'1.488,43 euros : lots vendus et non livrés à Corniglion : lots 841 et 941,

'24.853,32 euros : lots vendus et non livrés à Perl : lots 854, 856 à 72, 909 à 926,

' créance hypothécaire après condamnation judiciaire : 191.047 euros,

en tout état de cause :

— débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner la société AMG Participations prise en la personne de son liquidateur à lui payer la somme de 5.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 5 décembre 2022la Selarl [T] [C] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société AMG Participations et la société AMG Participations demandent à la cour au visa des articles L.622-24 et L.622-26 du code de commerce et des articles 122 et 564 du code de procédure civile, de :

— les juger recevables et bien fondées en leurs demandes, fins et conclusions,

à titre principal, sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles,

— juger que le syndicat des copropriétaires a soutenu des demandes nouvelles en appel en sollicitant de voir, d’une part, juger que 'le délai de forclusion n’a pas commencé à courir’ à son encontre et, d’autre part, 'ordonner l’admission au passif de la société AMG Participations’ de ses prétendues créances,

— juger les demandes nouvelles du syndicat des copropriétaires irrecevables et l’en débouter,

— juger que le syndicat des copropriétaires se contredit manifestement à son égard,

— juger que les demandes nouvelles en appel du syndicat des copropriétaires tendant à voir, d’une part, juger que « le délai de forclusion n’a pas commencé à courir » à son encontre, et, d’autre part, « ordonner l’admission au passif de la société AMG Participations » de ses prétendues créances, sont irrecevables en raison du principe d’estoppel,

à titre subsidiaire et en toutes hypothèses sur le fond,

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a :

' rejeté l’opposition formée par le syndicat des copropriétaires à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire du 21 septembre 2021,

' confirmé l’ordonnance du juge-commissaire du 21 septembre 2021 qui avait débouté le syndicat des copropriétaires de sa demande de relevé de forclusion,

en toutes hypothèses,

— débouter le syndicat des copropriétaires de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner le syndicat des copropriétaires à lui verser, ès-qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le syndicat des copropriétaires aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Laffly, avocat au barreau de Lyon .

La procédure a été clôturée par ordonnance du 8 décembre 2022, les débats étant fixés au 15 décembre 2022.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger» lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la Selarl BG & associés représentée par Me [D]

L’intervention volontaire de la Selarl BG & associés représentée par Me [D], ès-qualités d’administrateur provisoire de la copropriété Technopolis, régularisée par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 novembre 2022, est parfaitement régulière et en conséquent recevable.

Sur la recevabilité de la demande principale du syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis en admission de ses créances

La Selarl [T] [C], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société AMG Participations et la société AMG Participations exposent qu’en sollicitant de voir, d’une part, juger que 'le délai de forclusion n’a pas commencé à courir’ à son encontre et, d’autre part, 'ordonner l’admission au passif de la société AMG Participations’ de ses prétendues créances, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble Technopolis forme des demandes nouvelles en cause d’appel, qui sont donc irrecevables.

Elles font également valoir que le moyen selon lequel le délai de forclusion n’a jamais couru est non seulement erroné puisque le syndicat a été averti par le mandataire et invité à déclarer sa créance le 3 mars 2021 mais également en totale contradiction avec les prétentions précédemment soutenues dès lors qu’il a déposé une requête en relevé de forclusion et qu’il n’a jamais prétendu que le délai n’avait pas couru, de sorte que les demandes tendant à voir dire que le délai de forclusion n’a pas couru et à voir ordonner l’admission au passif de ses créances se heurtent également à une fin de non recevoir tiré du principe de l’estoppel.

L’appelant réplique que sa demande de voir juger que le délai de forclusion n’a pas commencé à courir et de voir admettre au passif de la société AMG Participations ses créances privilégiées tend aux mêmes fins que la demande en relevé de forclusion et en est la conséquence nécessaire. Il expose que depuis l’origine de la procédure elle fait état de ce que ses créances sont des créances privilégiées, et plus spécialement une créance hypothécaire et une créance bénéficiant du privilège de l’article 2374 du code civil, de sorte que le mandataire judiciaire devait lui envoyer l’avis d’avoir à déclarer par lettre recommandé avec accusé de réception ce qui n’a pas été fait, de sorte que le délai de forclusion n’a pas commencé à courir. Elle ajoute que ces prétentions ne sont pas en totale contradiction avec les prétentions initiales et que ses positions ne sont ni contradictoires ni incompatibles entre elles, le mandataire n’ayant au demeurant pas été induit en erreur sur ses intentions.

En application de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de révélation d’un fait.

Conformément à l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Par ailleurs, selon l’article 563 du code de procédure civile, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’article 72 du même code, dispose encore que les défenses au fond peuvent être proposées en tout état de cause.

Enfin, en application d’un principe prétorien, il est interdit de se contredire au détriment d’autrui à peine d’irrecevabilité.

Dès lors, sauf à violer les articles 72 et 563 précités, un moyen de défense nouveau ne peut être déclaré irrecevable sur le fondement du principe selon lequel il est interdit de se contredire au détriment d’autrui.

En l’espèce, la demande d’admission de ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société AMG Participations formée à titre principal et pour la première fois en cause d’appel par le syndicat des copropriétaire de la résidence Technopolis, qui a pour objet de lui permettre de participer à la distribution des dividendes après vérification des créances ne tend pas aux mêmes fins que la demande en relevé de forclusion qui permet au créancier de déclarer sa créance, laquelle déclaration constitue un préalable au débat relatif à la créance. En conséquence, les intimées sont bien fondées à soulever l’irrecevabilité de la demande principale du syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis de voir ordonner l’admission de ses créances au passif de la société AMG Participations, comme étant nouvelle en appel.

En revanche, la cour rappelle que la demande formée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis tendant à voir « juger que le délai de forclusion n’a pas commencé à courir », qui n’est pas une prétention mais qui développe en réalité un moyen au soutien de la demande en relevé de forclusion et en admission de sa créance au passif de la procédure collective de la société AMG Participations, ne constitue donc pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 précité, de sorte que ce moyen est parfaitement recevable, un moyen de défense nouveau pouvant en outre être présenté en tout état de cause, et même pour la première fois en appel.

De même, le moyen de défense soulevé par l’appelant tiré de ce que le délai de forclusion n’a jamais couru à son encontre faute de notification en recommandé avec accusé de réception de l’avis d’avoir à déclarer ses créances, et ce compte tenu de sa qualité de créancier privilégié, lequel vise à justifier sa demande formée devant les premiers juges tendant à le relever de la forclusion et à l’autoriser à déclarer ses créances, quoique nouveau en appel, est parfaitement recevable alors qu’un moyen de défense nouveau peut être présenté en tout état de cause, et même pour la première fois en appel, dès lors qu’il justifie les prétentions soumises au premier juge, et ce, peu importe qu’il contredise totalement les moyens invoqués en première instance. La cour observe en tout état de cause que ce moyen n’est pas en contradiction avec la demande de relevé de forclusion, dont l’examen nécessite de vérifier le délai imparti par la loi pour en obtenir le bénéfice. Il s’en suit que le moyen d’irrecevabilité tiré du principe d’estoppel, soulevé par les intimés ne peut prospérer.

Sur la demande subsidiaire du syndicat des copropriétaires en relevé de forclusion

Le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis soutient que :

— il dispose d’une créance hypothécaire (hypothèque judiciaire en vertu d’une ordonnance de référé du 18 avril 2016) sur la société AMG Participations d’un montant de 191.047 euros et d’une créance d’un montant de 34.147,63 euros bénéficiant du privilège de l’article 2374 du code civil, de sorte qu’en application de l’article R. 622-21 du code de commerce le mandataire judiciaire devait l’inviter à déclarer sa créance par lettre recommandée avec accusé de réception ce qui n’a pas été le cas. En conséquence, le délai de forclusion n’a pas commencé à courir et il pouvait, de ce fait, valablement adresser sa déclaration de créance le 26 mai 2021,

— l’éventuelle tardiveté de la déclaration de créance ne lui est pas imputable, alors que le siège de la société est éloigné géographiquement de l’immeuble dans lequel elle est copropriétaire, de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir été informé de la procédure collective de la société AMG Participations,

— la société AMG, au demeurant co-copropriétaire au sein de l’immeuble était le promoteur de la résidence Technopolis et a entretenu la confusion de ses créanciers notamment en changeant de dénomination, puisqu’elle était anciennement dénommée 'L’Art de Construire’ et en multipliant en tant que promoteur de l’ensemble immobilier litigieux les sociétés écrans sous son contrôle, le promoteur agissant tantôt sous le couvert de la société AMG Participations et tantôt sous le couvert de la SCCV Mosaïque Technopolis,

— il n’a pas reçu le courrier simple que le mandataire liquidateur dit lui avoir adressé par courrier simple du 3 mars 2021 pour l’inviter à déclarer sa créance, mais seulement le courrier recommandé adressé par le mandataire liquidateur le 28 avril 2021,

— la société AMG Participations a délibérément omis de préciser que les charges qu’elle devait à la copropriété bénéficiaient du privilège de l’article 2374 du code civil et a omis de mentionner sa condamnation judiciaire d’un montant de 191.047 euros ayant donné lieu à l’inscription d’hypothèque correspondante, de sorte que l’on se trouve dans le cas dans lequel l’action en relevé de forclusion peut être admise lorsque la défaillance du créancier est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6,

— contrairement à ce que soutiennent les intimés, les créances déclarées par le débiteur n’empêchent pas le créancier de déclarer sa créance d’autant plus s’il manque l’indication des privilèges attachés à la créance et si une partie des créances ont été omises, puisque la doctrine considère que la remise de la liste des créanciers par le débiteur n’est qu’une prédéclaration qui doit être confirmée et au besoin complétée par la déclaration de créance établie par le créancier avec les pièces justificatives de sa créance et du privilège y attaché,

— ainsi, le créancier qui souhaite déclarer une créance différente de celle « pré-déclarée » par le débiteur ou une créance supplémentaire doit respecter les délais de déclaration de créance et de relevé de forclusion, que ce soit pour faire valoir une seconde créance (et dans ce cas il devra également adresser une déclaration de créance pour la première créance « pré »-déclarée » par le débiteur, mais sans être lié par le délai) ou pour faire valoir des modifications de somme ou de nature de la créance ( privilège par exemple) par rapport à la pré-déclaration effectuée par le débiteur,

— il a été démontré que le délai de forclusion de la déclaration de créance du syndicat des copropriétaires n’avait pu courir faute d’avis adressé par lettre recommandée avec AR par le mandataire judiciaire au syndicat, de telle sorte que la déclaration de créance du 26 Mai 2021 était parfaitement valable et le mandataire judiciaire ne pouvait opposer la forclusion, d’autant plus que la « pré-déclaration » de créance ne peut être traitée comme une première déclaration de créance ce qui confirme que le débiteur n’est pas le mandataire du créancier, et qu’il appartient au créancier de déclarer sa créance, avec les privilèges y afférent.

En réponse, la Selarl [T] [C] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société AMG Participations et la société AMG Participations exposent que :

— l’éloignement du siège social de la société AMG Participations ne constitue par une raison suffisante pour caractériser le fait que la défaillance ne lui est pas imputable,

— le changement de dénomination de la société AMG Participations date de 2014 et la création de la SCCV Mosaïque Technopolis de 2016 et sont donc trop anciens pour que le syndicat des copropriétaires se prévale d’une quelconque confusion possible,

— le syndicat des copropriétaires a bien été mentionné sur la liste des créanciers remise par le débiteur en application de l’article L 622-6 du code de commerce, lequel texte concerne la liste des créanciers et non pas des créances de sorte que cela suffit à exclure toute possibilité de relevé de forclusion, puisque par le jeu de la présomption de déclaration de créance, le créancier ne peut pas être admise dans des conditions meilleures que celles qui figurent sur la liste,

— le syndicat des copropriétaires qui soutient qu’il peut déclarer sa créance nonobstant celles déclarées par le débiteur sur sa liste, confond le relevé de forclusion et la vérification de passif.

Les articles L622-24 et L.622-26 du code de commerce du code de commerce posent l’obligation pour les créanciers de déclarer leur créance dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective au Bodacc ; ils peuvent toutefois obtenir un relevé de forclusion, en démontrant, notamment que leur défaillance est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6.

L’article L.622-6 du même code impose au débiteur de déclarer la liste de ses créanciers, ainsi que le montant de leur dette. L’article R.622-5 le complétant prévoit que cette liste des créanciers comporte les nom ou dénomination, siège ou domicile de chaque créancier avec l’indication du montant des sommes dues au jour du jugement d’ouverture, des sommes à échoir et de leur date d’échéance, de la nature de la créance, des sûretés et privilèges dont chaque créance est assortie. Elle comporte l’objet des principaux contrats en cours.

L’article L.622-24 alinéa 3 prévoit également que lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas adressé la déclaration de créance prévue au premier alinéa.

Si le créancier déclare personnellement sa créance, seule cette dernière devra être prise en compte, la présomption de déclaration de créance par le débiteur pour le compte du créancier, tombant alors, s’agissant d’une présomption simple. Néanmoins pour pouvoir remplacer la déclaration de créance effectuée pour son compte par le débiteur, cette déclaration personnelle doit être effectué dans les délais de déclaration de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture, comme le prévoit l’article R.622-24 du code de commerce.

L’article R.622-5 prévoit en outre en son troisième alinéa que pour l’application du troisième alinéa de l’article L622-24, toute déclaration faite par le débiteur, dans le délai fixé par le premier alinéa de l’article R. 622-24, doit comporter les éléments prévus aux deux premiers alinéas de l’article L.622-25. Il s’agit notamment de l’indication du montant des sommes dues au jour du jugement d’ouverture, des sommes à échoir et de leur date d’échéance, de la nature du privilège ou de la sûreté qui assortie la créance.

L’article L.622-24 alinéa 1, complété par l’article R. 622-21 alinéa 3 prévoit également que les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement ou, s’il y a lieu, à domicile élu par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et que le délai de déclaration court à l’égard de ceux-ci à compter de la notification de cet avertissement.

Les créanciers qui bénéficient du report du point de départ du délai sont ceux qui sont titulaires d’une sûreté publiée et les cocontractants dont le contrat a été publié. C’est donc la publication de la sûreté réelle portant sur les biens du débiteur qui justifie la faveur législative, cette sûreté fût-elle générale. Au contraire, les créanciers privilégiés dont la sûreté ne nécessite aucune inscription, tel le privilège du syndicat de copropriétaires ne sont pas visés par l’article L.622-26 précité et ne bénéficient pas du report.

En l’espèce, il est constant que le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis a déclaré une créance au passif de la société AMG Participations pour un montant total de 301.639,01 euros le 26 mai 2021, soit plus de deux mois après la publication le 5 février 2021 au Bodacc du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 28 janvier 2021 prononçant l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société AMG Participations.

Cette déclaration portait sur les créances suivantes :

— la somme de 34.147,63 euros à titre privilégié correspondant à des charges de copropriété,

— la somme de 191.047 euros à titre hypothécaire, suivant ordonnance de référé du 18 avril 2016,

— la somme de 47.190,76 euros correspondante à des charges de copropriété générées par les lots 801 à 836 et 873 à 908, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à [S],

— la somme de 1.280,54 euros correspondante à des charges de copropriété générées par les lots lots 837 et 930, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à [V],

— la somme de 1.631,33 euros correspondante à des charges de copropriété générées par les lots lots 838 et 938, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à [L],

— la somme de 1.488,43 euros correspondante à des charges de copropriété générées par les lots lots 841 et 941, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à Corniglion,

— la somme de 24.853,32 euros correspondante à des charges de copropriété générées par les lots lots 854, 856 à 72, 909 à 926, vendus en Vefa par la société AMG Participations avant livraison et non livrés à Perl,

S’agissant de la créance de 191.047 euros résultant d’une condamnation au bénéfice du syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis prononcée par une ordonnance du juge des référés de Grasse du 18 avril 2016, il est établi et non contesté qu’elle est garantie par une sûreté réelle immobilière grevant un immeuble sis [Adresse 5], publiée et enregistrée le 9 juin 2017 au Service de la Publicité Foncière d'[Localité 6] 2 comme en atteste le bordereau d’inscription d’hypothèque du 9 juin 2017 et le bordereau rectificatif du 8 août 2017 versés aux débats.

Or, il résulte des propres déclarations de la Selarl [T] [C], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société AMG Participations et des éléments de la procédure qu’elle a averti le syndicat des copropriétaires de son obligation de déclaration et du délai pour le faire au moyen d’un courrier simple daté du 3 mars 2021 alors qu’en application de l’article L.622-24 précité il lui appartenait de l’aviser d’une telle obligation par courrier recommandé avec accusé de réception, de sorte que l’appelant est donc bien fondé à soutenir que le délai de forclusion n’a pas couru à son encontre. La déclaration régularisée selon courrier recommandé du 26 mai 2021 par l’appelant au titre d’une créance hypothécaire de 191.047 euros est donc régulière. En conséquence il convient de faire droit à sa demande de relevé de forclusion et de l’autoriser à déclarer cette créance de 191.047 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

En revanche, s’agissant de la créance revendiquée de 34.147,63 euros correspondante à des impayés de charges de copropriété portant sur des lots restant appartenir à la société AMG Participations dans la résidence Technopolis, la cour relève que le syndicat de copropriétaires, créancier privilégié au titre de l’article 2374 ancien, devenu 2402 du code civil, ne saurait échapper à la forclusion au motif qu’il n’a pas été directement averti par lettre recommandé avec accusé de réception par le représentant des créanciers, alors que le caractère occulte du privilège du syndicat des copropriétaires dispensé par la loi des formalités d’inscription, empêche son titulaire de se prévaloir des dispositions relatives au report du point de départ du délai de forclusion de l’article L.622-26 précité.

Le moyen tiré de ce que l’absence de précision de l’existence du privilège des copropriétaires attachée à cette créance de 34.147,63 euros constitue « une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue à L. 622-6 ouvrant la voie au relevé de forclusion n’est pas davantage fondé.

En effet, si la seule indication par le débiteur du nom du créancier ne saurait valoir déclaration de créance au sens de l’article L.622-24 alinéa 3, en revanche, l’indication à la fois du nom du créancier et d’un montant de créance, en ce qu’elle permet de caractériser une déclaration de créance, constitue une information suffisante que le débiteur est tenu de déclarer sur la liste de l’article L. 622-6 pour permettre le jeu de la présomption de déclaration de créance, que la seule absence de mention de la sûreté l’assortissant, tel le privilège des copropriétaires, au demeurant automatiquement attaché à la dette, ne saurait conduire à écarter, sauf à vider de toute sa portée cette présomption par laquelle le législateur a pourtant entendu venir au secours du créancier qui n’a pas déclaré personnellement sa créance.

Il s’en suit que l’appelant, qui d’ailleurs ne conteste manifestement pas cette présomption de déclaration de créance, puisqu’il fait état « d’une pré-déclaration », ne peut se prévaloir du relevé de forclusion résultant de l’omission par le débiteur de la liste de l’article L. 622-6. Si le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis pouvait en revanche, utilement, par une déclaration personnelle, remplacer la déclaration de créance effectuée pour son compte par la société AMG Participations, en précisant l’existence de son privilège du syndicat des copropriétaires, c’est à la condition de le faire dans le délai légal de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective au Bodacc, en l’absence du bénéfice du report du point de départ du délai s’agissant d’une sûreté non publiée. Or, la cour relève que la déclaration personnelle par le syndicat des copropriétaires ayant été effectuée le 28 avril 2021, soit plus de deux mois après la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective au Bodacc le 5 février 2021, elle est frappé de forclusion.

Enfin, le moyen tiré de ce que s’agissant de la déclaration de créance de 34.147,63 euros et des créances de charges afférentes à des lots de copropriétés non livrés pour un montant total de 76 .444,38 euros, la défaillance du syndicat des copropriétaires n’est pas due à son fait, ne saurait davantage prospérer. La cour relève en effet que l’éloignement géographique du siège social de la société débitrice tel qu’allégué n’est pas de nature à démontrer que l’appelant n’a pas été informé de la procédure collective ouverte à son encontre alors que ce dernier avait toutes les raisons de suspecter l’existence des difficultés économiques de la société AMG Participations qui ne réglait pas ses charges de copropriété et était défaillante dans la livraison de nombreux lots de copropriété de l’immeuble.

De même, il n’est pas davantage démontré que la société AMG Participations a entretenu la confusion de ses créanciers du fait d’une dénomination sociale fluctuante et d’une multiplication des sociétés écrans puisque l’appelant, qui a fait assigner la SCCV Mosaïque Technopolis ainsi que sa gérante, la société AMG Participations devant le juge des référés de Grasse le 28 avril 2015 en exécution des travaux d’achèvement de l’immeuble, n’ignorait rien du changement de dénomination sociale de la société « L’art de Construire » en « AMG Participations » intervenu un an plus tôt en 2014 et connaissait parfaitement l’existence de la SCCV Mosaïque Technopolis et son rôle dans l’exécution du projet de construction, les parties étant, de plus, en rapports d’affaire depuis de nombreuses années. Au regard de l’ensemble de ces éléments, le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis échoue à démontrer que sa défaillance dans la déclaration de ces créances n’est pas due à son fait. Il n’y a donc pas lieu à infirmation.

Sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

Des considérations d’équité conduisent à ne pas allouer d’indemnité aux parties au titre de leurs frais irrépétibles. Par ailleurs, les dépens de première instance et d’appel constituent des frais privilégiés de la procédure collective, de sorte que le jugement déféré doit être infirmé sur ce dernier point.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la Selarl BG & associés représentée par Me [D], ès-qualités d’administrateur provisoire de la copropriété Technopolis,

Déclare irrecevable comme nouvelle en appel la demande de la société AMG Participations d’admission de ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société AMG Participations,

Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu’il a rejeté l’opposition formée contre l’ordonnance du juge commissaire qui a déclaré forclose la déclaration de créance de 191.047 euros et en ce qu’il a condamné le syndicat des copropriétaires aux dépens de l’instance,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Relève le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis de la forclusion s’agissant de la créance de 191.047 euros résultant d’une condamnation provisionnelle prononcée à son bénéfice par ordonnance du juge des référés de Grasse du 18 avril 2016 à l’encontre de la société AMG Participations,

En conséquence, autorise le syndicat des copropriétaires de la résidence Technopolis à déclarer cette créance d’un montant de 191.047 euros entre les mains du mandataire liquidateur,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront pris en frais privilégiés de la procédure collective.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE