AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/05063 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NV4B

[Y]

C/

S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 11 Mai 2021

RG : 18/03245

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 19 MARS 2025

APPELANT :

[D] [Y]

né le 14 Avril 1967 à [Localité 11] – Portugal

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET RUIZ, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE représentée par Me [R] [Z] ou Me [S] [O] , ès qualités de mandataire liquidateur de la société SUD-NORD MENUISERIE ALUMINIUM (S.N.M. A.)

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par M^e Karine GAYET de la SELARL MORELL ALART & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 6]

représentée par M^e Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON, substituée par M^e GAUTHERIN, avocat au même barreau

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Décembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES,Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 19 Mars 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [D] [Y] (le salarié) a été engagé le 14 septembre 2014 par la société Sud Nord Menuiserie Aluminium (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de chef de chantier.

Les dispositions de la convention collective du bâtiment sont applicables à la relation contractuelle.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.

Le 27 septembre 2017, le salarié a été victime d’un accident du travail. Il a été placé en arrêt de travail jusqu’au 20 février 2018.

Le 23 février 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 9 mars 2018.

Par lettre du 19 mars 2018, la société lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le 22 octobre 2018, M. [D] [Y], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon, aux fins de voir dire nul son licenciement et, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse et voir la société Sud Nord Menuiserie Aluminium condamnée à lui verser :

un rappel de salaire sur qualification erronée ;

des rappels de salaire sur heures supplémentaires ;

une indemnité pour travail dissimulé ;

un solde congés payés ;

des dommages-intérêts pour violation de la vie privée ;

des dommages-intérêts pour retard dans l’organisation de la visite médicale ;

des dommages-intérêts pour licenciement nul ;

subsidiairement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnation de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, et au paiement des intérêts au taux légal.

La société Sud Nord Menuiserie Aluminium a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 7 novembre 2018.

Par jugement du 10 septembre 2019, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium et a désigné la SELARL MJ Synergie en qualité de liquidateur judicaire.

La SELARL MJ Synergie, ès-qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium et l’AGS CGEA de [Localité 6] ont été convoqués devant le bureau de jugement par courrier recommandé avec accusé de réception.

Par jugement du 11 mai 2021, le conseil de prud’hommes a débouté M. [D] [Y] de l’ensemble de ses demandes, a débouté les parties de leurs demandes formulées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné M. [D] [Y] aux dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 10 juin 2021, M. [D] [Y] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 12 mai 2021.

L’objet de l’appel porte sur les dispositions suivantes " Dit et juge que Monsieur [D] [Y] a exercé, durant toute l’exécution de son contrat de travail liant à la SAS SUD NORD MENUISERIE ALUMINIUM, les fonctions de chef de chantiers, statut agent de maîtrise, catégorie ETAM, niveau F ; – Dit et juge que Monsieur [D] [Y] a été intégralement rémunéré, par la SAS SUD NORD MENUISERIE ALUMINIUM, des heures de travail qu’il a accomplies, du 15 septembre 2014, date de son embauche, au 25 mai 2018, date de rupture de son contrat de travail ; – Déboute Monsieur [D] [Y] de sa demande de paiement des congés payés acquis dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail ; – Dit et juge que la SAS SUD NORD MENUISERIE ALUMINIUM n’a nullement manqué à l’obligation de sécurité dont elle était tenue à l’égard de Monsieur [D] [Y] concernant l’organisation de sa visite médicale de reprise le 2 mars 2018 ; – Dit et juge que la SAS SUD NORD MENUISERIE ALUMINIUM n’a nullement porté atteinte à la vie privée de Monsieur [D] [Y] en consultant et utilisant sa messagerie électronique professionnelle durant ses cinq mois d’arrêt de travail, – Dit et juge que le licenciement de Monsieur [D] [Y] est licite et repose sur une cause réelle et sérieuse ; En conséquence, – Déboute Monsieur [D] [Y] de l’intégralité de ses demandes, – Déboute Monsieur [D] [Y] de sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; – Condamne Monsieur [D] [Y] aux entiers dépens. Monsieur [Y] demande à la Cour d’infirmer le Jugement dont appel et de faire droit à l’ensemble de ses demandes ".

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 24 mai 2022, M. [D] [Y] demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement et, statuant à nouveau,

fixer au passif de la liquidation judiciaire de Ia société Sud Nord Menuiserie Aluminium les sommes suivantes :

—  20 806,87 euros à titre de rappel de salaire,

-2 080,68 euros au titre des congés payés afférents

—  30 231 ,20 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  3 023,12 euros au titre des congés payés afférents

—  23 064 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et non-respect des dispositions de l’article R. 4624-32 du Code du Travail.

A titre principal,

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium Ia somme de 40 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire,

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium la somme de 40 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En toutes hypothèses,

déclarer l’arrêt opposable à l’A.G.S. – C.G.E.A

Y ajoutant,

fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouter la SELARL MJ SYNERGIE de ses demandes ;

condamner les organes de la procédure aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 6 décembre 2021, la SELARL MJ Synergie demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter Monsieur [Y] de l’intégralité de ses demandes, de le condamner à verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens. A titre subsidiaire, elle demande à la cour de :

— fixer la rémunération mensuelle brute à 3 275,03 euros ;

— déclarer irrecevables car prescrites la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération minimale conventionnelle antérieure au 22 octobre 2015 ainsi que celle relative aux congés payés afférents ;

— déclarer irrecevables car prescrites la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires antérieures au 1er mars 2015 ainsi que celle relative aux congés payés afférents ;

— dire et juger que l’indemnité minimale de travail dissimulée ne peut être supérieure à 19 650,03 euros.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 décembre 2021, l’AGS CGEA de [Localité 6] demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [D] [Y] de ses demandes;

subsidiairement, minimiser les sommes octroyées à M. [D] [Y],

En tout état de cause,

— dire et juger que la garantie de l’AGS-CGEA de [Localité 6] n’intervient qu’à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles ;

— dire et juger que l’AGS-CGEA de [Localité 6] ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail ;

— dire et juger que l’obligation de l’AGS-CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail ;

— dire et juger que l’AGS-CGEA de [Localité 6] ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— dire et juger l’AGS-CGEA de [Localité 6] hors dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 14 novembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la classification :

Le salarié, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de rappel de salaire au titre de classification, fait valoir que :

— il a occupé un emploi différent de celui contractuellement prévu (chef de chantier) puisqu’il était conducteur de travaux ;

— il avait la responsabilité de plusieurs chantiers et les tableaux de suivi des chantiers en attestent ;

— il avait notamment en charge la rédaction des PPSP (Plan de prévention, Plan de Sécurité et de Protection de la sante), ainsi que des DGD (Décompte General Définitif), ce qui relève de la responsabilité d’un conducteur de travaux ;

— il traitait directement et quotidiennement avec les architectes et les coordinateurs OPC;

— la qualification de conducteur de travaux était mentionnée sur sa signature électronique créée par la société, les horaires de travail et l’organigramme de la société figurant dans le mémoire technique transmis au client ;

— le conducteur de travaux relève de la position de cadre et plus précisément du niveau C, en tenant compte de sa longue et solide expérience dans le domaine du B.T.P ;

— il est fondé à solliciter un rappel de salaire reposant sur le salaire minimum conventionnel dont il aurait dû bénéficier au coefficient 130 et ce, dans la limite de la prescription, sur les trois années précédant la rupture, soit du 19 mars 2015 au 25 mai 2018, fin de son préavis.

Le liquidateur objecte que :

— le salarié, embauché en qualité de chef de chantiers, statut agent de maîtrise, catégorie ETAM, niveau F, a ensuite toujours conservé le même poste, les mêmes fonctions et le même statut ;

— le fait que le salarié ait contact ponctuellement avec les architectes n’a rien d’exceptionnel pour un chef de chantier ;

— il conteste la véracité des documents produits par le salarié (mail et organigramme) qui ne sont pas datés, l’organigramme ne présentant au demeurant pas l’en-tête de l’entreprise ;

— le salarié a parfaitement pu modifier sa signature de mail sans l’accord de la Direction;

— au sein de l’entreprise, l’intitulé de poste conducteur de travaux n’existe pas, il s’agit des intitulés de postes de chef de chantiers ;

— la société Sud Nord Menuiserie Aluminium employait trois chefs de chantiers (dont M. [D] [Y]) qui exerçaient tous des fonctions similaires : ils étaient en charge de l’organisation et du suivi de la pose sur les chantiers dans le cadre des budgets et des contraintes définis par M. [T], directeur général et directeur des travaux de l’entreprise, selon les besoins du client ;

— il n’était en charge que de l’organisation et de la coordination de la pose des menuiseries ;

— il ne disposait d’aucune autonomie dans la gestion financière des dossiers alors que c’est un élément clé d’un poste de conducteur de travaux ;

— le salarié ayant saisi le Conseil de Prud’hommes le 22 Octobre 2018, en application des dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail, la demande de rappel de salaire antérieure au 22 octobre 2015 est prescrite.

L’AGS CGEA fait valoir que :

— le contrat de travail fait référence à des fonctions de chef de chantier et non de conducteur de travaux ;

— les fiches de payes mentionnent chef de chantier et non conducteur de travaux ;

— jusqu’au jour de la saisine du conseil de prud’hommes, jamais aucune réclamation n’a été formulée par le salarié ;

— la supervision de plusieurs chantiers simultanément n’est pas la reconnaissance d’un poste de conducteur de travaux ;

— il en est de même de contacts sporadiques avec les architectes.

***

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

Le salarié était positionné ETAM niveau F. La grille de classification de de la convention collective du bâtiment définit l’activité ainsi « Réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études, de gestion, d’action commerciale portant sur des projets plus techniques ou – Exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet – Résout des problèmes avec choix de la solution la plus adaptée par référence à des méthodes, procédés ou moyens habituellement mis en 'uvre dans l’entreprise – Transmet ses connaissances »

S’agissant de l’autonomie/initiative, la grille mentionne pour le niveau F « Agit dans le cadre d’instructions permanentes et/ou de délégations – Est amené à prendre des initiatives, des responsabilités – A un rôle d’animation – Sait faire passer l’information et conduit des relations ponctuelles avec des interlocuteurs externes – Peut représenter l’entreprise dans le cadre de ces instructions et délégations – Veille à faire respecter l’application des règles de sécurité et participe à leur adaptation. »

Le salarié revendique la position cadre C1 ainsi défini par la convention collective des cadres des travaux publics du 1er juin 2004 « Exerce une large mission d’expertise et / ou une mission de direction ou de conception ou de coordination des travaux des salaries placés sous son autorité ».

Le salarié verse aux débats :

— en pièce n°17, « présentation de l’entreprise » qui comprend un organigramme sur lequel le nom de M. [D] [Y] figure au-dessus de la mention « conducteur de travaux », une présentation du personnel et de son expérience, des moyens matériels de l’entreprise.

— plusieurs tableaux récapitulatifs des chantiers en cours, qui mentionnent pour chaque chantier, le nom du responsable, M. [D] [Y] figurant parmi les responsables, le jour et l’heure de la réunion, l’état d’avancement du chantier, le nom du poseur (une autre société);

— la première page d’un plan pour la restructuration d’une maison de retraite, pour le lot Menuiserie extérieure Aluminium/ Mur Rideau, sur laquelle il est écrit que le plan a été dessiné par M. [D] [Y] et modifié suivant les remarques de l’architecte ;

— deux listes de chantier, en vue de réunion des 26 octobre 2016 et 13 septembre 2017, qui récapitulent, pour chaque chantier en cours, classé en fonction du prénom du responsable " [D] « , » [N] « , » [J] « , les diligences réalisées et celles à réaliser, et au bas de laquelle il est écrit » les situations de travaux seront faites par les conducteurs de travaux le 20 du mois au plus tard » ;

— un mail de M. [X] coordinateur OPC, qui a suivi un chantier de réhabilitation d’un collège à [Localité 10] et écrit que M. [D] [Y] gérait le lot serrurerie pour la société SNMA, avec sérieux et une très bonne compétence ;

— une attestation, non manuscrite, sans pièce d’identité jointe, de M. [H], « pour LCR architectes », selon laquelle, " M. [D] [Y], conducteur de travaux de l’entreprise SNMA a fait preuve de compétence et de professionnalisme pendant les années 2016/2017 lors de la construction de l’école des métier d’Art et de la résidence étudiant – ilot D – Confluence à Lyon "

Le liquidateur verse aux débats un organigramme de la société, au 1er septembre 2017, sur lequel le nom de M. [D] [Y] apparaît, aux côtés de ceux de " [F] [K] « et » [J] [A] « , à la rubrique » chefs de chantiers ".

Il résulte de ces éléments que ces 3 salariés sont désignés sous les termes de conducteur de travaux ou de chef de chantier.

L’un ou l’autre des organigrammes place sur la même ligne, les 3 salariés conducteur de travaux ou chefs de chantier, le salarié affecté à l’atelier qui a sous sa responsabilité une équipe de 5 salariés nommément désignés, le « bureau d’étude » (un ou deux salariés) le service " comptabilité/secrétariat (deux ou trois salariés). Cette ligne se situe sous le PDG et le DG.

Le service auquel appartient M. [D] [Y] a sous sa responsabilité des poseurs, qui ne sont pas désignés nommément. Il ressort du document « présentation de l’entreprise » que le personnel de la société assure « certaines poses » et que selon la complexité des réalisations, les équipes sont renforcées par des sous-traitants travaillant « avec nous toute l’année ». Ce document mentionne aussi le nombre de salariés dans l’entreprise (15) et le nombre d’encadrants (2).

Il s’en déduit, au regard du faible effectif de l’entreprise que les deux encadrants sont le PDG, M. [L] et le DG, M. [T].

Ensuite, les missions que décrit M. [D] [Y] comme ayant été les siennes correspondent au descriptif de l’ETAM niveau F et à son degré d’autonomie.

Enfin, il ne démontre pas avoir exercé une mission de direction ou de conception ou de coordination des travaux des salaries placés sous son autorité.

Aussi, la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de la classification.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Le salarié fait valoir que :

— il a réalisé des heures supplémentaires pour lesquelles il fournit un décompte précis;

— l’employeur ne justifie d’aucun décompte ;

— il a effectivement travaillé pendant l’arrêt de travail du 8 au 12 février 2016 et au mois d’avril 2017, il n’était en congé que du 18 au 21 avril 2017 ;

— il est fondé à solliciter un rappel de salaire pour les trois années précédant la rupture, soit à compter du 19 mars 2015.

Le liquidateur objecte que :

— le salarié ne peut formuler aucune demande de rappel de salaires au titre de prétendues heures supplémentaires sur la période antérieure au 1er mars 2015 ;

— les chefs de chantier étaient soumis à une durée hebdomadaire de 39 heures, comme indiqué au contrat de travail de M. [D] [Y] ;

— les tableaux Excel produits par M. [D] [Y] ne sont pas des documents de l’entreprise, puisque l’en-tête de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium n’y figure pas ;

— il existe des incohérences notoires entre les tableaux Excel produits par M. [D] [Y] et ses bulletins de salaire, puisqu’il comptabilise des heures supplémentaires à des périodes où il était en arrêt de travail ou en congés ;

— l’horaire de travail de M. [D] [Y] était du lundi au jeudi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures puis le vendredi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 17 heures ;

— le salarié ne verse aux débats aucun élément tangible venant démontrer qu’il aurait accompli des heures supplémentaires au-delà de ces horaires de travail parfaitement défini.

L’AGS CGEA de [Localité 6], pour solliciter la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires, fait valoir que les éléments versés aux débats n’établissent rien puisqu’ils émanent unilatéralement de M. [D] [Y] (fiche horaire, tableurs excel, document manuscrit).

***

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I).

Le salarié verse aux débats :

— un décompte des heures qu’il revendique, du 15 septembre 2014 au 29 septembre 2017, sur lequel, pour chaque semaine il précise l’horaire quotidien, effectué le matin (7h-13h) et l’horaire effectué l’après midi (14h-18h ou 14h-17h), le nombre d’heures quotidien ventilé en heure normale et supplémentaire, le nombre d’heure hebdomadaire, ventilé en heure normale (jusqu’à 39 heures) et en heure supplémentaire (8 à 10 heures) ;

— le calcul du rappel de salaire, à compter de la semaine 10 de l’année 2015, distinguant les heures majorées à 25 % de celles majorées à 50 %.

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l’employeur d’y répondre, or, le liquidateur ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail.

Au regard des fonctions de chef de chantier exercées par le salarié, la cour dispose d’éléments permettant de fixer, au passif de la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium, la créance salariale au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 15 707,30 euros, outre celle de 1 570,73 euros pour congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé :

Le salarié fait valoir qu’en ne s’assurant pas des heures réellement effectuées et en le soumettant à une charge de travail impliquant un dépassement de la durée contractuelle, la société Sud Nord Menuiserie Aluminium a volontairement contrevenu à ses obligations légales en matière de décompte, déclaration et paiement des heures travaillées.

Le liquidateur répond que :

— la société Sud Nord Menuiserie Aluminium a toujours intégralement rémunéré M. [D] [Y] des heures supplémentaires que celui-ci a effectuées lorsqu’il était salarié de l’entreprise ;

— M. [D] [Y] ne rapporte pas la preuve d’une quelconque intention frauduleuse de la part de la société ;

L’AGS CGEA objecte que :

— il est démontré qu’il n’y a pas d’heures supplémentaires prétendument impayées, la demande au titre du travail dissimulé doit être rejetée ;

— à supposer qu’il y ait des heures supplémentaires, le défaut de rémunération d’heures supplémentaires ne caractérise pas le travail dissimulé en ce qu’il n’est pas la démonstration d’un élément intentionnel.

***

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu’elles avaient été accomplies.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de l’article R. 4624-31 du code du travail :

Le salarié fait valoir que :

— après un arrêt de travail de plusieurs mois, il est revenu dans l’entreprise le 20 février 2018 mais la visite de reprise ne s’est tenue que le 2 mars 2018 ;

— la société n’a pas relancé quotidiennement le service de santé au travail pour obtenir une date pour la visite de reprise ;

— elle lui a fait reprendre le travail sans s’assurer de son aptitude alors qu’il lui était possible de le dispenser d’activité.

Le liquidateur répond que :

— la société Sud Nord Menuiserie Aluminium n’a pu faire passer une visite de reprise à son salarié auprès du médecin du travail que le 2 mars 2018, soit 10 jours après la reprise;

— elle a rencontré les plus grandes difficultés à obtenir un rendez-vous auprès des services de la médecine du travail pour faire passer cette visite à son salarié, et été contrainte de relancer ces derniers à plusieurs reprises ;

— M. [D] [Y] ne justifie d’aucun préjudice.

L’AGS-CGEA conclut à la confirmation du jugement de ce chef au motif que d’une part, la visite a eu lieu, certes non pas dans les 8 jours de la reprise, mais dans les 10 jours, d’autre part, ni le principe, ni le quantum du préjudice ne sont démontrés.

***

Selon l’article R. 4624-31 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2017 au 31 mars 2022, le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Après son retour d’arrêt de travail pour accident du de travail, le 20 février 2018, le salarié n’a bénéficié d’une visite de reprise que le 2 mars 2018. Toutefois, le liquidateur justifie que la société a adressé un mail au service de santé au travail pour solliciter une visite de reprise pour M. [D] [Y], les 19 février, 20, 22 et 26 février 2018. Le 26 février 2018, le service BTP santé au travail a adressé une convocation pour M. [D] [Y] pour le 2 mars.

Le retard dans l’organisation de la visite de reprise n’est pas imputable à l’employeur.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts en raison du retard dans l’organisation de la visite de reprise.

Sur la rupture du contrat de travail :

Pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du licenciement, M. [D] [Y], s’appuyant sur l’article L. 1132-1 du code du travail, fait valoir que :

— son licenciement est directement en lien avec l’accident du travail dont il a été victime le 27 septembre 2017 ;

— la concomitance entre la suspension du contrat de travail pour raison de santé et le licenciement en entraine la nullité.

A titre subsidiaire, sur le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, il fait valoir que:

— il ressort de l’examen attentif de la lettre qu’en réalité ce licenciement doit être qualifié de disciplinaire puisqu’il lui est reproché des fautes, des erreurs ou des omissions ;

— aucune remarque ou alerte préalable ne lui a été faite sur la qualité du travail réalisé et une éventuelle rupture du contrat à défaut d’amélioration ;

— les faits ne sont pas datés ou, lorsqu’ils le sont, sont prescrits, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la lettre ne fait pas de lien entre les faits énoncés et sa responsabilité ;

— ainsi, concernant le chantier ECAM, outre la question des réserves, la pénalité de retard était connue de l’employeur depuis Juillet 2017, soit avant la suspension du contrat de travail, et cela n’avait entrainé aucune remontrance ;

— concernant le chantier GS CLAUDE BERNARD, la répartition entre les sous-traitants et les différentes commandes avaient été abordées lors d’une réunion le 13 Septembre 2017, sans qu’il n’y ait de difficulté établie à cette date ;

— aucun document n’a été versé aux débats afin de prouver les faits énoncés dans la lettre de licenciement.

Le liquidateur objecte que :

— il est faux de prétendre que la société Sud Nord Menuiserie Aluminium n’aurait jamais alerté M. [D] [Y] sur la qualité de son travail ou émis la moindre remarque ;

— il était régulièrement constaté, par la direction, des difficultés sur les chantiers suivis par M. [D] [Y], mais privilégiant le dialogue et la proximité avec ses salariés, la société n’a jamais acté les nombreuses remarques verbales ;

— le salarié ne rapporte pas la preuve de ses allégations pour justifier de la nullité du licenciement ;

— une simple lecture de la lettre de licenciement permet d’avoir la conviction qu’il s’agit bien d’un licenciement pour insuffisance professionnelle et non d’un licenciement fondé sur des faits disciplinaires ;

— compte tenu des différents éléments énoncés dans la lettre de licenciement, de graves insuffisances dans le travail de M. [D] [Y] étaient caractérisées ;

— en réalité, la société Sud Nord Menuiserie Aluminium a découvert l’ampleur des insuffisances dans la gestion technique et financières des chantiers qui avaient été confiés à M. [D] [Y] lorsqu’elle a dû les reprendre au pied levé, après son départ en arrêt de travail.

L’AGS-CGEA répond que le licenciement n’est pas fondé sur l’état de santé, mais sur une insuffisance professionnelle.

***

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

«  Par courrier recommandé en date du 23 février 2018, nous vous avons convoqué un entretien préalable qui a eu lieu le 09 Mars 2018 à 10h au siège social de notre entreprise, au sujet d’un éventuel licenciement envisagé à votre encontre,

Au cours de cet entretien pour lequel vous étiez assisté de Mme [B] [C], nous vous avons exposé l’insuffisance de gestion technique et financière de vos chantiers arrêtée à la date du 27/09/2017. Et notamment :

ARTEMISIA 4 :

a- Retenue de 15 000 € sur notre facture de solde du marché

b- Commande de 1 836 € HT à un poseur ([W]/[G]) pour la mise en place de grille de ventilation, alors que cette même prestation avait déjà été traitée et commandée à une autre équipe de pose (Extralu).

c- Liste de GPA à terminer

[Adresse 8] :

a- D’après vos dires du Mercredi 27 Septembre 2017, la phase I de ce chantier était terminée (hormis le nettoyage des toiles de stores). Nous avons donc été surpris de recevoir des mails de l’architecte lundi 09 Octobre 2017 détaillant une liste de choses restantes à faire :

«  – manque encore des cales sous platines de câbles des stores ;

— problèmes de tension des toiles de stores toujours non réglés (ainsi que le nettoyage qui n’a pas été effectué) ;

— fixation de certaines sous-face toujours non terminé > empêche la fin de réserves de bardage (cf MDF) ;

— entrées d’air : nous avons toujours de gros problèmes avec les entrées d’air sur menuiseries qui ne sont pas continues (absence de fourreaux permettant un passage d’air constant au travers des bardages).

Ce dernier point est le plus problématique et pourrait engendrer de graves dysfonctionnements du système de VMC, notamment à l’approche des périodes de chauffe.

une intervention en concertation avec MDF est donc primordiale"

b- Pénalités définitives sur ce chantier- Phase 1 : 18 300 € HT Voir courrier du Dép Isère avec mise en demeure/ Mail archi)

c- Mall de l’architecte sur la gestion catastrophique de votre chantier

d- Moins-value de 2 388,80 € HT pour une erreur de couleur de stores

ECAM

a- Ce chantier était censé être fini. Vous avez envoyé des quitus de levées de réserves le 28 Septembre 2017.

Par courrier du 11 octobre 2017, l’architecte nous informe qu’il reste encore 4 réserves à lever. Qui devons-nous croire '

b- A cela s’ajoute également des pénalités de 6 000 € HT qui nous ont été appliquées.

OXAYA :

Nous sommes partis trois semaines en congés au mois d’Août et un arrêté de chantier a été fait juste avant notre départ. Vous deviez suspendre les locations de matériels présents sur le chantier. Cela n’a pas été fait et notre fournisseur nous a envoyé 2 factures, Vous avez demandé au poseur de gérer ce problème.

BATIMENT 64 :

Vous avez demandé aux poseurs de ne pas effectuer les joints d’étanchéité pour les faire faire par le bardeur afin de lui faciliter son intervention : Ci-joint copie du courriel du poseur.

Ceci est contraire aux règles professionnelles et à la pérennité de l’ouvrage.

GS CLAUDE BERNARD :

a- La gestion du budget pose pour cette opération est catastrophique.

Une déclaration de sous-traitance a été établie pour la société EXTRALU : 20 000 € HT Commande n° 418-002

Une 2ème déclaration de sous-traitance été établie pour la société RHM : 1 000 € HT – Pas de commande

La société EXTRALU a été payée 16 000 € HT

RH Menuiserie a envoyé une facture de 8 892 € HT. Soit un dépassement de 4 892 € !!

b- Dépose des anciens châssis stockée sur le chantier en vrac – Il a fallu les évacuer.

c- Châssis du Hall pas à la bonne dimension : Il a fallu les reprendre.

CENTRE AQUATIQUE DE [Localité 7]

a- Pour cette opération 7 013,34 € HT de pénalités nous ont été appliquées et 6 536,44 € HT de travaux supplémentaires ne nous ont pas été payés.

b- Ce chantier réceptionné le 25 Juillet 2016 n’est malheureusement pas clôturé puisque des GPA sont encore à solder ainsi qu’un moteur ECODIS à changer.

[Localité 9] :

Le client refuse de payer les travaux qui ont été faits car il y a des infiltrations (problème étanchéité verrière).

En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier. Les motifs de cette décision sont les suivants : Insuffisance professionnelle.

Cette Incapacité à assumer correctement vos fonctions met en cause la bonne marche de notre société et lors de notre entretien du 09 Mars 2018, vous n’avez pas fourni d’éléments de nature à nous faire espérer un quelconque changement.

Compte tenu de votre ancienneté dans l’entreprise, votre préavis est fixé à 2 mois et débutera à la date de la première présentation de la présente lettre. Néanmoins, nous vous dispensons d’effectuer celui-ci. ['] ".

Par ce courrier, l’employeur reproche au salarié une mauvaise exécution de ses missions, notamment des désordres, un inachèvement de travaux, une absence de levée des réserves dans le cadre de la garantie de parfait achèvement.

Le salarié a bien été licencié pour insuffisance professionnelle et non pour un motif disciplinaire.

Il n’est justifié d’aucun reproche, fait par l’employeur au salarié, au cours de la relation contractuelle, quant à la qualité de son travail, or, les différents chantiers faisaient l’objet de réunions régulières en vue desquelles un document récapitulant l’état d’avancement du chantier et des diligences à accomplir était établi ( pièce n°28 du salarié « pour la réunion du 13 septembre 2017 »), qui ne pointe aucune des difficultés évoquées dans la lettre de licenciement alors que sont abordés les chantiers Artemisia 4, le Charmeyran, Oxaya, GS Claude Bernard.

Le liquidateur se borne à s’appuyer sur la lettre de licenciement et ne verse aux débats aucune pièce établissant les griefs de mauvaise exécution et ce alors que la lettre évoque des réserves non levées, des désordres, des retenues sur solde de marché, des dépassements de budget, des pénalités, et que sont évoqués des courriers de l’architecte ou des refus de clients de payer une facture.

Au surplus, l’imputabilité à M. [D] [Y] des différentes difficultés rencontrées n’est pas non plus démontrée.

En conséquence, les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas objectivés.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison, notamment, de son état de santé.

Il résulte des articles L. 1132-1 et L.1132-4 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son état de santé sous peine de nullité du licenciement.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En l’espèce, le contrat de travail a été suspendu entre le 27 septembre 2017 et le 20 février 2018, et la procédure de licenciement a été engagée, dès le 23 février 2018. La décision de prise en charge de l’accident du travail au titre de la législation professionnelle a été prise par la commission de recours amiable de la caisse primaire d’assurance maladie le 6 février 2018. Le licenciement est ainsi concomitant à l’arrêt de travail pour accident de travail du salarié.

Les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne caractérisant pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient à l’employeur de démontrer que le licenciement est étranger à toute discrimination, or, le liquidateur se borne à soutenir que le licenciement a été notifié après la période de suspension du contrat de travail et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, la cour, par dispositions infirmatives dit que le licenciement est nul.

Sur les conséquences de la rupture :

Le salarié fait valoir que :

— l’indemnité ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ;

— il était âgé de plus de 50 ans au moment de son licenciement ;

— il a dû subir une période de précarité professionnelle avant de retrouver un emploi à la fin de l’année 2018, pour une rémunération inférieure.

Le liquidateur objecte que le salarié a retrouvé un emploi au mois de novembre 2018.

L’AGS-CGEA soutient que le salarié ne peut prétendre qu’à 6 mois de salaire.

***

Selon l’article L.1235-3-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 1er avril 2018, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées à l’alinéa précédent sont celles qui sont afférentes à la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu, sur la base d’un salaire mensuel de 3 275,03 euros, de de fixer la créance de M. [D] [Y] à la somme de 25 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l’UNEDIC – CGEA De [Localité 6], laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [D] [Y] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées.

La SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium, sera condamnée aux dépens de première instance.

La SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il est équitable de condamner la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium à payer à M. [D] [Y], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire au titre de la requalification, la demande en dommages-intérêts pour travail dissimulé et pour non-respect de l’article R.4624-32 du code du travail ;

L’infirme pour le surplus

Statuant à nouveau

Dit nul le licenciement ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium les créances de M. [D] [Y] aux sommes suivantes :

—  15 707,30 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1 570,73 euros pour congés payés afférents ;

—  25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Déclare opposable à l’Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l’UNEDIC – CGEA De [Localité 6], laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [D] [Y] dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail, étant précisé que les sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas garanties;

Y ajoutant,

Condamne la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur de la société Sud Nord Menuiserie Aluminium à verser à M. [D] [Y] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE