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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section AO1

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/08285

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 27 SEPTEMBRE 2012

PRESIDENT DU TGI DE MONTPELLIER

N° RG 12/31106

APPELANTE :

XXX

représentée par son Président Directeur Général en exercice

domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Fabrice DI FRENNA de la SCP SANGUINEDE – DI FRENNA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A CAISSE D’EPARGNE et de XXX

représentée par son Président Directeur Général en exercice domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP Gilles ARGELLIES, Emily APOLLIS – avocats associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

assistée de M^e Thierry VERNHET de la SCP SCHEUER, VERNHET et associés, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER,

ORDONNANCE de CLOTURE du 2 JANVIER 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le MERCREDI 8 JANVIER 2014 à 8H45 en audience publique, Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Madame Anne BESSON, Président de Chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : L-Françoise COMTE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

le délibéré prévu pour le 6 février 2014 ayant été prorogé au 13 février 2014 ;

— signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par L-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu l’assignation en référé délivrée le 22 juin 2012 à la SA Allianz IARD, anciennement dénommée AGF, devant le président du tribunal de grande instance de Montpellier, par la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc, qui sollicitait notamment :

— sa condamnation provisionnelle à lui payer, en sa qualité d’assureur dommages ouvrages de la SARL Saint C, promoteur qui avait entrepris l’édification de deux bâtiments collectifs comportant 22 logements à Saint C de Sangonis (34), inachevés, à lui payer deux sommes de 383.636,76 € et 79.608,00 € qu’elle-même avait dû payer au titre de la garantie financière d’achèvement souscrite par la SARL Saint C,

— sa condamnation à lui payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu la décision contradictoire en date du 27 septembre 2012, de cette juridiction qui a, notamment, au visa de l’article 809 du code de procédure civile :

— écarté les fins de non-recevoir pour défaut d’intérêt et de qualité pour agir, prescription de l’action et exceptions de procédure du fait de la nullité ou de la résiliation alléguée du contrat d’assurance, soulevées par la SA Allianz IARD,

— condamné la SA Allianz IARD à payer à la SA Caisse d’Epargne du Languedoc, également subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires de la Résidence « Le Clos des Fontaines », les sommes de :

383.636,78 € à titre de provision, à valoir sur les travaux de reprise des désordres de nature décennale,

78.768,10 € à titre de provision à valoir sur les frais d’expertise, ainsi que sur les honoraires de maîtrise d’oeuvre et du bureau de contrôle,

2.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

les dépens de l’instance ;

Vu l’appel de cette décision interjeté le par SA Allianz IARD ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 12 mars 2013, dans lesquelles la SA Allianz IARD sollicite notamment :

— la réformation de l’ordonnance déférée et la restitution de la somme de 464.404,88 €, outre intérêts de droit, payée en exécution de cette décision,

— qu’il soit dit et jugé que la Caisse d’Epargne avait connaissance des désordres et malfaçons au 30 mars 2009, date de dépôt du constat de M. D, et que ce n’est pas la liquidation judiciaire de l’EURL Bâtiment du Languedoc le 15 octobre 2010 qui l’a empêchée de la mettre en demeure, ce qui rend irrecevable le garant d’achèvement à l’égard de l’assureur dommages ouvrage,

— que l’obligation soit déclarée sérieusement contestable,

— que la prescription de l’article L.114-1 du code des assurances est encourue, la Caisse d’Epargne connaissant les malfaçons et désordres depuis le 10 mars 2009 et n’ayant mis en cause l’assureur dommages ouvrage que le 6 juin 2011,

— que la Caisse d’Epargne est responsable de l’aggravation des désordres, par sa carence,

— que la police d’assurance était résiliée avec suspension des garanties depuis le 30 août 2010, conformément aux dispositions de l’article L.113-3 du code des assurances,

— que la SARL Saint C a commis une fausse déclaration qui a aggravé le risque, ce qui entraîne la nullité de la police d’assurance,

— qu’il soit à tout le moins enjoint à la Caisse d’Epargne de produire tous les règlements effectués par la SARL Saint C concernant le paiement de la prime d’assurance, dont seulement la moitié a été payée,

— qu’il soit dit et jugé légitime l’application de la règle proportionnelle,

— que le garant n’a pas rempli ses obligations au regard de l’article L.231-6 du code de la construction, ce qui a provoqué l’aggravation des dommages,

— que l’expert judiciaire X n’a pas répondu aux dires de la C^ie Allianz en page 71 de son rapport et qu’elle a été dans l’impossibilité d’établir des devis concurrentiels à celui de la société Bonnes, retenu par l’expert,

— le rejet, dans ce contexte, de toutes les demandes de la Caisse d’Epargne,

— la condamnation de la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc au paiement de la somme de 5.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 13 mai 2013, dans lesquelles la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc demande notamment la confirmation de la décision entreprise, sauf à porter le montant de la provision sur les frais d’expertise et de maîtrise d’oeuvre à la somme de 79.608,00 €, et la condamnation de SA Allianz IARD à lui payer une somme de 5.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 2 janvier 2014 ;

* * * * * * * * * * *

S U R C E :

Attendu que pour la clarté de cette décision il convient de rappeler la chronologie des principaux événements survenus dans le cadre de cette opération immobilière :

— la SARL Saint C, promoteur immobilier, a souscrit une assurance obligatoire dommages ouvrage pour travaux du bâtiment n°40944685 auprès de la SA Allianz IARD, à effet au 22 février 2006, au titre du contrat de construction de 22 logements à Saint C de Sangonis, rue Sainte Brigitte, vendus en l’état futur d’achèvement et dont l’achèvement était prévu au 30 juin 2007, dans cette police d’assurance signée de façon rétroactive, les dispositions particulières étant datées du 20 avril 2007,

— l’entrepreneur titulaire du lot gros-oeuvre, façades, menuiseries, la SARL Z Construction était en liquidation judiciaire depuis le 16 avril 2007, elle a été remplacée le 26 décembre 2007 par l’EURL Bâtiments du Languedoc,

— M. Karim A, artisan chargé du lot étanchéité, a cessé son activité et a été radié du répertoire SIRENE le 31 mars 2008,

— la SARL Abaert Carrelages, titulaire du lot carrelage, a été placée en liquidation judiciaire le 12 décembre 2008,

— sur requête de la Caisse d’Epargne, le président du tribunal de grande instance de Montpellier, statuant par ordonnance en date du 10 mars 2009, a nommé M. E D, expert judiciaire honoraire, en qualité de constatant d’achèvement de ces travaux, par application de l’article R.261-2 du code de la construction,

— le 30 mars 2009 M. D déposait un rapport constatant l’inachèvement de l’ensemble immobilier « le Clos des Fontaines », rue Sainte Brigitte à Saint C de Sangonis,

— le 11 juin 2009, à la demande de la Caisse d’Epargne, le président du tribunal de grande instance de Montpellier, statuant en référé, ordonnait une expertise des désordres affectant les travaux réalisés, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, confiée à M. Y, tout en condamnant la SARL Saint C à réaliser les travaux et opérations manquants, sous astreinte,

— cette expertise était étendue par ordonnance de référé en date du 11 juin 2009 à l’EURL HM B, architecte et maître d’oeuvre, assisté de M^e Olivier Fabre, administrateur à son redressement judiciaire et en présence de M^e Luc Marion, mandataire judiciaire, à la SELARL C Sancerry, architecte,

— la SARL Facadium, également chargé de travaux de menuiseries extérieure a été placée en liquidation judiciaire le 27 mars 2009,

— la SARL Menuiserie Ferreira, titulaire du lot menuiseries extérieures, a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 25 juin 2009,

— l’EURL HM B, architecte et maître d’oeuvre, placée en redressement judiciaire le 21 avril 2009, a été mise en liquidation judiciaire le 9 novembre 2009,

— par jugements du tribunal de commerce de Montpellier, en date du 5 mars 2010, la SARL Saint C a été placée en redressement judiciaire, puis le 28 mai 2010 en liquidation judiciaire,

— l’EURL Bâtiment du Languedoc, chargée du lot gros-oeuvre, façades et menuiseries, a été placée en liquidation judiciaire le 15 octobre 2010,

— par assignation délivrée le 7 juin 2011, la Caisse d’Epargne a mis en cause la SA Allianz IARD, au titre de sa garantie dommages ouvrage, dans l’expertise de M. X,

— le 10 février 2012 M. C X, architecte, déposait son rapport, dont il ressortait notamment que les immeubles en construction avaient été abandonnés et que des vols d’équipements avaient eu lieu en septembre et octobre 2009, constatés le 7 décembre 2009, que M^me B, l’architecte gérante de l’EURL HM B avait abandonné le chantier,

— le 19 juin 2012 un protocole d’accord était signé entre, d’une part la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Languedoc Roussillon et, d’autre part, le syndicat de la copropriété de l’immeuble inachevé dénommé « le clos des fontaines » à Saint C de Sangonis et l’ensemble des copropriétaires de cette copropriété, représentés par M. I J, pris en sa qualité d’administrateur « ad hoc », désigné à cette fonction par ordonnances du président du tribunal de grande instance de Montpellier en date des 29 mars 2011 et 24 mai 2012, aux termes duquel la Caisse d’Epargne, garant financier de l’achèvement, a versé une somme de 804.667,30 € TTC au syndicat des copropriétaires et à ces derniers, représentant le coût global des travaux de reprise estimés par l’expert X, majoré du vandalisme, déduction faite du solde des sommes dues par les acquéreurs au promoteur, lesquels ont subrogé la Caisse d’Epargne à hauteur de cette somme, dans leurs droits et actions notamment à l’égard de l’assureur dommages ouvrage ;

Attendu qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la 3^e chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 13 novembre 2003, notamment, au visa de l’article L.231-6 du code de la construction et de l’habitation, que le garant de livraison, qui prend en charge la réparation des désordres à caractère décennal lorsque le contrat est résilié avec l’entrepreneur, ce qui est équivalent lorsque ce dernier est placé en liquidation judiciaire, bénéficie d’un recours contre l’assureur dommages ouvrage ;

Qu’il est aussi de principe que lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, l’assurance dommages ouvrage est mise en oeuvre avant la réception, le débiteur définitif de l’indemnité destinée à réparer les dommages de nature décennale est l’assureur dommages ouvrage, même en présence d’un garant de livraison (Civ. 3^e, 26 novembre 2003) ;

Attendu que la cour estime que le premier juge, en condamnant la SA Allianz IARD à payer à la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Languedoc Roussillon une provision de 383.636,78 € à valoir sur les travaux de reprise des désordres de nature décennale et de 78.768,10 € à valoir sur les frais d’expertise judiciaire, honoraires des maîtres d’oeuvre et du bureau de contrôle, par des motifs pertinents qu’elle approuve en ce qu’ils ne sont pas contraires avec les siens qu’elle y substitue en tant que de besoin, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties, sauf à ajouter également les motifs propres de la cour, ci-après exposés ;

' SUR LA PROCÉDURE :

' sur l’irrecevabilité de l’action du garant d’achèvement :

Attendu que la SA Allianz IARD, anciennement dénommée AGF, assureur de la SARL Saint C, maître de l’ouvrage, au titre d’une assurance dommages ouvrage, conteste devoir sa garantie à la Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon, au titre des dépenses de reprise des désordres et malfaçons ayant permis ensuite l’achèvement de la construction du lotissement qu’elle a pris en charge, en sa qualité contractuelle de garant financier d’achèvement ;

Qu’elle invoque en premier lieu l’irrecevabilité de cette action récursoire du garant d’achèvement fondée sur les dispositions de l’article L.242-1 du code des assurances, au motif que l’ouvrage n’ayant pas été réceptionné, la garantie de l’assureur dommages ouvrage ne peut être mobilisée qu’après une mise en demeure adressée à l’entrepreneur, restée infructueuse, entraînant la résiliation du contrat de louage d’ouvrage avec l’entrepreneur défaillant ;

Que l’assureur relève qu’il n’est pas justifié de l’envoi d’une telle mise en demeure par le promoteur, maître de l’ouvrage, la SARL Saint C, à l’entrepreneur principal ni à l’architecte, au motif allégué que tous ces acteurs du contrat de construction ont été placés en liquidation judiciaire au cours du chantier, ce qui selon elle ne justifie pas ce manquement aux dispositions de l’alinéa 9 de l’article L.242-1 du code des assurances ;

Mais attendu que, comme le soutient la Caisse d’Epargne et ainsi que l’a rappelé la 3^e chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 3 mars 1998, la liquidation judiciaire de l’entrepreneur chargé de travaux de construction entraîne la résiliation du contrat de louage d’ouvrage avec le maître de l’ouvrage, condition d’application des dispositions de l’article L.242-1 du code des assurances, sans qu’il soit nécessaire de l’avoir mis en demeure infructueusement auparavant ;

Qu’en l’espèce il est établi qu’au jour de la déclaration de sinistre dans le cadre de la garantie dommages ouvrage, effectuée par la Caisse d’Epargne, subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires du lotissement, auprès de la SA Allianz IARD, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 juin 2011 :

— le promoteur immobilier, maître de l’ouvrage, était en liquidation judiciaire depuis le 28 mai 2010, et ne pouvait donc effectuer lui-même aucune mise en demeure vis à vis d’un entrepreneur avec lequel il avait contracté auparavant, depuis cette date,

— l’architecte, maître d’oeuvre, l’EURL HM B, était en liquidation judiciaire depuis le 9 novembre 2009 et ne pouvait ainsi ni être utilement mise en demeure ni délivrer elle-même aucune mise en demeure à un des entrepreneurs du chantier, pas plus qu’elle ne pouvait conseiller le maître d’ouvrage pour conclure de nouveaux contrats pour remplacer des entrepreneurs défaillants, depuis cette date,

— l’entrepreneur de gros-oeuvre et façades, l’EURL Bâtiment du Languedoc, substituée depuis avril 2007 au titulaire de ce lot n°02, l’entreprise Z elle-même déjà défaillante en 2007, était en liquidation judiciaire depuis le 15 octobre 2010 et n’avait pas été remplacée, rendant ainsi inopérante toute mise en demeure de reprendre les travaux à son encontre, après cette dernière date,

— M. Karim A, artisan chargé du lot étanchéité, a cessé son activité et a été radié du répertoire SIRENE le 31 mars 2008, rendant ainsi inutile toute mise en demeure de reprendre ses travaux après cette date, alors qu’il résulte du rapport d’expertise X que divers désordres résultaient d’un défaut d’étanchéité des bâtiments,

— au surplus, les deux entrepreneurs chargés des menuiseries extérieures avaient été placées en liquidation judiciaire respectivement les 27 mars 2009 et 25 juin 2009, de même que l’entrepreneur titulaire du lot carrelages le 12 décembre 2008, rendant ainsi inefficaces toute mise en demeure de reprendre les travaux à leur égard après ces dates ;

Qu’il s’ensuit que la Caisse d’Epargne, subrogée dans les droits du maître de l’ouvrage et du syndicat des copropriétaires de l’immeuble en vertu d’une transaction conclue le 19 juin 2012, pour obtenir réparation des désordres et malfaçons dont la reprise était nécessaire avant l’achèvement des travaux que devait garantir la Caisse d’Epargne, est recevable à exercer son action récursoire envers l’assureur dommages ouvrage, la SA Allianz IARD, avant la réception des travaux, pour réclamer le remboursement des sommes avancées à cette fin ;

Que c’est en effet de façon inexacte que la SA Allianz IARD, pour reprocher au maître de l’ouvrage l’absence de mises en demeure et de résiliation des contrats de construction en temps utile, soutient qu’il résultait du rapport de constatation de l’inachèvement des constructions déposé le 30 mars 2009 par M. E D, dans le cadre de l’application de l’article R.261-2 du code de la construction et de l’habitation, qu’étaient alors connues du maître de l’ouvrage, la SARL Saint C, tout comme de la Caisse d’Epargne, les malfaçons et non-façons dont elles étaient victimes, ce qui a entraîné ensuite la désignation d’un expert judiciaire chargé de rechercher l’origine et les conséquences de ces malfaçons ou non-façons, en avril 2009 ;

Que c’est à tort à cet égard que l’assureur dommages ouvrage assimile les défauts d’installation, défauts de conformité et manques de finitions, notamment quant à l’absence de terminaison de l’étanchéité, que nécessairement le constatant chargé de vérifier l’achèvement des travaux a indiqués de façon sommaire, à des désordres concernant des travaux dont la nature relève de la garantie décennale et donc engagent sa garantie dommages ouvrage, lesquels ne sont nullement décrits ni examinés comme tels dans le rapport de constat de M. D (pièce n°3);

Qu’il s’ensuit qu’il ne peut être sérieusement opposé à l’action récursoire en paiement d’une provision exercée par la Caisse d’Epargne envers l’assureur dommages ouvrage, dont la recevabilité doit être appréciée au jour de la déclaration de sinistre où elle a eu connaissance par l’avancement de l’expertise de M. X, de l’existence dans toute leur ampleur des désordres susceptibles de relever de la garantie décennale, l’absence de mise en demeure par le maître de l’ouvrage à divers entrepreneurs après le dépôt du rapport de M. D et avant la cessation d’activité ou la liquidation judiciaire des différents entrepreneurs concernés, antérieurement au 6 juin 2011 ;

' sur la prescription de l’action :

Attendu que la SA Allianz IARD invoque l’application des dispositions de l’article 8-2 des conditions générales de la police d’assurance dommages ouvrage conclue le 15 mars 2006 avec la SARL Saint C, prévoyant un délai de prescription de deux ans, avec faculté d’interruption conformément aux articles L.114-1 et L.114-2 du code des assurances, à compter de l’événement donnant naissance au droit d’agir en exécution du contrat, pour l’assurée ;

Qu’elle produit en photocopie le plan d’assurance dommages ouvrage pour ces travaux, signé le 15 mars 2006 par le représentant légal de la SARL Saint C ainsi que par celle de l’EURL HM B, architecte et maître d’oeuvre, M^me K L B et par ailleurs une photocopie de dispositions générales non datées et ne portant aucun numéro d’identification ; qu’elle produit également les dispositions particulières de la police d’assurance rédigées au nom de la SARL Saint C, sous le n°40944685 mais

que ce document, qui fait référence aux dispositions générales n°COM02099 que l’assurée reconnaissait ainsi avoir reçu en un exemplaire, daté du 20 avril 2007, n’est toutefois signé par aucune des parties ;

Que la Caisse d’Epargne est dès lors bien fondée à contester le caractère contractuel de ces éléments, rien ne permettant de rattacher les dispositions générales anonymes, sans date ni numéro d’identification qui sont produites, au contrat signé par la SARL Saint C et l’EURL HM B le 15 mars 2006, d’une part ;

Que, d’autre part, le plan d’assurance dommages ouvrage signé entre les parties le 15 mars 2006 ne se réfère à aucune dispositions générales spécifiques, même par renvoi général, mais vise seulement certains articles des « dispositions générales », sans jamais viser l’article 8-2 ni évoquer la prescription de l’action de l’assuré au titre de la mise en oeuvre de la police d’assurance dommages ouvrage ; qu’enfin il convient de constater que la police d’assurance dommages ouvrages dont l’application est arguée par la SA Allianz IARD n’a été conclue que le 20 avril 2007, soit plus d’un an après le plan d’assurance signé par les parties et qu’il n’est pas établi la similitude des conditions générales applicables à ce contrat entre ces deux dates, l’exemplaire produit en photocopie peu lisible, établi au nom de la SA AGF, membre d’Allianz, ne portant au demeurant aucune date ni référence ;

Que d’autre part dans des conclusions peu claires, l’assureur apparaît invoquer également l’application directe des dispositions de l’article L.114-1 du code des assurances, arguant de l’écoulement d’un délai supérieur à deux ans entre le dépôt du rapport de M. D, le 30 mars 2009 et la déclaration du sinistre, le 6 juin 2011 ;

Que la Caisse d’Epargne soutient qu’en application des dispositions combinées de l’article R.112-1 et 321-1 du code des assurances, dès lors que le contrat d’assurance signé par l’assuré ne rappelle pas les dispositions des articles L.114-1 et L.114-2 du code des assurances, celles-ci lui sont inopposables, ainsi que l’a rappelé la 2^e chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 28 avril 2011 ; que la SA Allianz IARD ne répond rien à ce moyen, en particulier ;

Qu’en toute hypothèse, contrairement à ce que soutient l’assureur, il ne résulte pas du rapport de constatation de l’inachèvement des travaux dressé par M. D le 30 mars 2009 qu’existaient des désordres relevant de la garantie décennale, susceptible d’engager la garantie dommages ouvrage ; que le point de départ du délai pour agir au titre de cette garantie ne peut donc être fixé à cette date ; que la Caisse d’Epargne indique avoir déclaré le sinistre dès qu’elle a obtenu, au cours des opérations expertales de M. X les éléments lui permettant de savoir que des désordres relevant de la garantie décennale affectaient l’ouvrage ; qu’il n’est pas justifié qu’elle ait eu connaissance de tels éléments avant le 6 juin 2009, alors que l’expert X n’a été désigné que le 11 juin 2009 par ordonnance de référé ;

Qu’il s’ensuit que la fin de non-recevoir tirée de la prescription qui est invoquée n’apparaît pas constituer en l’espèce une contestation sérieuse de l’obligation de garantie de la SA Allianz IARD, assureur dommages ouvrage ;

' sur la résiliation de la police dommages ouvrage :

Attendu qu’ensuite la SA Allianz IARD soutient qu’elle a résilié la police d’assurance dommages ouvrage à la suite d’une mise en demeure sous peine de résolution adressée à l’assurée le 30 août 2010, au titre d’un rappel de prime impayée de 21.903,18 € ;

Mais attendu qu’à la date du 30 août 2010 la SARL Saint C était placée en liquidation judiciaire depuis le 28 mai 2010, suivant jugement publié au BODACC depuis le 4 juillet 2010, de telle sorte que cette mise en demeure n’est manifestement pas susceptible d’avoir les effets juridiques prévus à l’article L.113-3 du code des assurances, au regard des dispositions de l’article L.641-9 du code de commerce, faute d’avoir été adressée au mandataire liquidateur judiciaire, seul représentant légal de celle-ci ;

Que, d’autre part, elle a été adressée à un destinataire erroné, en l’espèce la SCI Saint C alors que l’assurée était la SARL Saint C (n° SIRET 484 003 975 indiqué sur le contrat d’assurance produit) ;

Que ce moyen de contestation n’est donc pas sérieux et doit être écarté, peu important à cet égard que les primes d’assurances aient été payées ou non, dès lors qu’il n’est pas justifié que la procédure de résiliation de l’assurance dommages ouvrage n’a pas été mise en oeuvre régulièrement à la suite de ce défaut de paiement, par l’assureur ;

Que par ailleurs, contrairement à ce qui est sollicité dans le dispositif des conclusions de la SA Allianz IARD, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de dire et juger que seule la moitié de la prime d’assurance a été réglée par la SARL Saint C, laquelle n’est pas appelée dans la cause, demande qui ne constitue pas non plus une prétention au sens de l’article 4 du code de procédure civile, faute d’être articulée avec une demande en justice précise ;

' sur la fausse déclaration de l’assurée :

Attendu que la SA Allianz IARD soutient, au visa de l’article L.113-8 du code des assurances, que la SARL Saint C a fait une fausse déclaration du risque lors de sa souscription en ne déclarant pas tous les intervenants à l’acte de construire à cette date, ceux-ci ayant changé par la suite, telle l’entreprise Z Construction, remplacée par l’EURL Bâtiments du Languedoc, ou la société Ace remplacée par M. A, la société Gamso Millau remplacée par la SARL Menuiserie Ferreira ;

Qu’elle lui reproche aussi de ne pas l’avoir informée des changements d’entreprises survenus, rendant inexactes les réponses données lors de la souscription du contrat d’assurance ;

Qu’elle conteste avoir reçu la lettre du 1^er mars 2007 signée par M^me B indiquant les changements d’entreprises, qui n’a pas été envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception et qui n’est pas signée ;

Qu’elle soutient qu’en raison du caractère intentionnel de la fausse déclaration du risque par la SARL Saint C le 20 avril 2007, quant à l’identité des entreprises intervenant dans le projet de

construction, cela aurait changé l’objet du risque et compte-tenu du défaut de paiement de la moitié des primes, cela justifierait la nullité du contrat d’assurance dommages ouvrage ;

Mais attendu, en premier lieu, que cette action judiciaire en annulation du contrat n’a pas été accueillie, ni même été engagée par la SA Allianz IARD en l’état, de telle sorte que sa garantie dommages ouvrage reste due ; que contrairement à ce qu’il est indiqué dans le seul dispositif des conclusions de l’assureur, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de dire et juger que la police d’assurance est nulle, alors même au surplus que l’assurée n’a pas été appelée en cause ;

Qu’ensuite il ne peut être déduit du seul délai de quatre jours entre le jugement du tribunal ayant placé en liquidation judiciaire la société Z Construction le 16 avril 2007 et la date de signature de la police dommages ouvrage par la SARL Saint C le 20 avril 2007, que cette dernière avait alors eu connaissance de la procédure collective affectant son entrepreneur général ; qu’en effet, d’une part, il n’est pas soutenu que la SARL Saint C aurait été partie au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Z Construction et, d’autre part, il n’est pas justifié, ni même allégué, que jugement ait été publié au BODACC avant le 20 avril 2007, seule mesure ayant pour effet de le rendre opposable aux tiers et donc à la SARL Saint C ;

Que par ailleurs, la simple substitution d’une entreprise, défaillante, par une autre, s’il n’existait pas de motifs particuliers de défiance envers la nouvelle entreprise, et si celle-ci est bien assurée pour sa responsabilité professionnelle, ce qui n’est pas contesté particulièrement en l’espèce, n’est pas de nature, à elle seule, à changer l’objet du risque dommages ouvrage assuré ;

Qu’enfin pour faire une fausse déclaration, intentionnelle qui plus est, il est au moins requis qu’il soit justifié que le représentant légal de la SARL Saint C ait signé la police d’assurance dommages ouvrage contenant la liste des entreprises participant à l’acte de construire, incluse dans le contrat du 20 avril 2007, ce qui n’est pas le cas de l’exemplaire produit par la SA Allianz IARD, qui n’est signé par aucune des parties ;

Que ce n’est donc pas par un moyen sérieux que la SA Allianz IARD soutient qu’elle pourra opposer à la demande de provision de la Caisse d’Epargne la nullité pour fausse déclaration intentionnelle de la SARL Saint C, comme sur le fondement également allégué des dispositions de l’article L.113-9 du code des assurances ; que par ailleurs il n’est justifié ni même invoqué l’engagement d’aucune procédure judiciaire de réduction proportionnelle de l’indemnité d’assurance, sur le fondement de l’article L.113-9 du code des assurances, lesquelles ne s’appliquent pas de plein droit et dont le succès éventuel futur ne peut être préjugé en l’état ; qu’au surplus la SA Allianz IARD n’indique nullement les critères d’aggravation du risque, dans ce dossier, ni le montant de cette aggravation et la proportion susceptible d’en découler, se contentant de procéder par affirmation, du seul fait des changements d’entreprises intervenus sur le chantier, dont il n’est même pas soutenu que les nouvelles présentaient des compétences professionnelles inférieures aux précédentes, acceptées sans réserve par l’assureur ;

Qu’enfin il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de dire et juger légitime l’application d’une règle proportionnelle, dont la proportion n’est au demeurant même pas alléguée, en application des dispositions de l’article L.113-9 du code des assurances, vis à vis d’une assurée qui, en outre, n’a pas été appelée en cause ;

' sur le montant de la provision réclamée :

Attendu que la Caisse d’Epargne justifie être subrogée dans les droits de l’ensemble des copropriétaires et du syndic de la copropriété « Le Clos des Fontaines » à hauteur de la somme de 804.667,30 € TTC, correspondant à une partie des sommes évaluées par l’expert judiciaire Y au titre des travaux de reprise et de désordres des malfaçons constatées avant la réception de cet ouvrage, dans son rapport déposé le 27 septembre 2012, auquel la SA Allianz IARD a été partie ; qu’elle a pu déposéer des dires, notamment ceux en date du 5 octobre 2011 et du 29 novembre 2011 auxquels l’expert judiciaire a répondu en page 39, 70 à 72 et de son rapport, ainsi que dans le corps de celui-ci, même si les réponses apportées ne satisfont pas l’assureur dommages ouvrage, lequel n’a

toutefois nullement sollicité par la suite de complément d’expertise ni de nouvelle expertise, pas plus qu’il n’apporte à ce jour d’autres éléments de nature à établir une erreur technique ou une omission de M. X dans ce rapport, qu’il prétend n’avoir eu le temps de produire avant le dépôt de ce rapport ; que M. X n’était pas non plus tenu de se conformer au dire du 5 octobre 2011 de la SA Allianz IARD lui demandant de préciser clairement pour chaque désordre sa date d’apparition, mission qui ne lui avait pas été confiée par le juge des référés, de façon spécifique ; que les critiques de l’assureur sur le devis établi par l’entreprise Bonnes, repris par l’expert judiciaire, ne sont étayées par la production d’aucun autre devis permettant de comparer les coûts ni d’une étude critique de ce devis ;

Que les travaux de reprise ont été évalués comme suit par l’expert judiciaire, dont la Caisse d’Epargne reprend les montants sans les critiquer :

—  122.295,57 € au titre des malfaçons apparentes sur les parties privatives,

—  261.341,19 € au titre des malfaçons apparentes sur les parties communes,

—  228.286,43 € au titre des travaux non exécutés par rapport aux contrats conclus, sur les parties privatives,

—  173.976,17 € au titre des travaux non exécutés par rapport aux contrats conclus, sur les parties communes,

soit un total de 785.899,36 € HT, soit 939.935,63 € TTC, à l’exclusion des frais de reprise des ouvrages vandalisés, évalués à part ;

Qu’il n’est sollicité par la Caisse d’Epargne qu’une provision concernant les seuls travaux de reprise des malfaçons, soit la somme de (122.295,57 € + 261.341,19 €) 383.636,76 € HT ;

Que par ailleurs c’est de façon injustifiée que la SA Allianz IARD prétend que la Caisse d’Epargne et de Prévoyance aurait commis une faute par son inaction, ayant concouru à l’apparition ou l’aggravation de certains préjudices dont elle sollicite l’indemnisation à titre de provision ;

Qu’en effet, la Caisse d’Epargne, garante de livraison, n’était contractuellement que le garant financier de l’achèvement des travaux immobiliers de ce projet et n’avait nullement à prendre en main la reprise du chantier abandonné, ce qu’elle a cependant accepté de faire, pour débloquer une situation de fait inextricable, après la disparition du promoteur maître de l’ouvrage, de l’architecte maître d’oeuvre et de la plupart des entreprises de construction attributaires de lots de travaux, laissant des futurs copropriétaires d’un immeuble acquis sous le régime de la vente en l’état futur d’achèvement, inachevé, sans possibilité juridique simple de sortir de cette situation catastrophique ;

Qu’au contraire la Caisse d’Epargne a pris l’initiative de faire désigner dès mars 2009 un constatant de l’inachèvement de l’immeuble, puis immédiatement après un expert judiciaire permettant d’établir la nature et le montant des malfaçons à reprendre, ainsi qu’un mandataire « ad hoc » chargé de représenter l’ensemble des propriétaires, autorisant la conclusion d’une transaction prévoyant le financement de tous les travaux de reprise et d’achèvement le 19 juin 2012 ; que c’est encore la Caisse d’Epargne qui a mobilisé l’assurance dommages ouvrage le 6 juin 2011 puis l’a appelée en cause dans l’expertise judiciaire de M. X pour qu’elle fasse valoir ses droits ; que tout au long des années ayant suivi la conclusion de la police dommages ouvrage, le 20 avril 2007, et nonobstant la disparition de son assurée en liquidation judiciaire, la SA Allianz IARD a eu pour seule préoccupation le recouvrement de la partie des primes d’assurances impayées par sa cliente et la contestation systématique de tout paiement, même provisionnel au titre de sa garantie dommages ouvrages, à qui que ce soit, sans se préoccuper du sort des ouvrages abandonnés qu’elle invoque désormais pour échapper à son obligation de garantie ;

Que cette demande de provision ne se heurte donc à aucune contestation sérieuse et qu’il convient donc de confirmer l’ordonnance entreprise ayant condamné la SA Allianz IARD à payer cette somme à la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Languedoc Roussillon ;

Attend que la demande de provision complémentaire concernant une partie des frais et honoraires de l’expertise de M. X et des procédures judiciaires de référé l’ayant ordonnée, ainsi que les honoraires des bureaux d’études et de contrôle chargé des travaux de reprise des malfaçons, n’apparaît pas non plus sérieusement contestable à hauteur de la somme de 78.768,10 €, exactement appréciée par le juge des référés dans sa décision déférée à la cour ; que la cour ne retient pas l’appel incident de la Caisse d’Epargne, fixant la provision réclamée de ce chef à la somme de 79.574,26 € TTC, sur la base d’un pourcentage identique de 47 % mais appliqué à de chiffres différents quant aux honoraires de maîtrise d’oeuvre et à un complément d’honoraires de l’expert judiciaire, qui ne sont pas justifiés dans les pièces versées aux débats ;

Qu’en effet ces frais de procédures judiciaires et l’expertise de M. X ont permis d’établir la nature et l’étendue des malfaçons, ainsi que leur coût de reprise, de même que les études techniques ont permis leur réparation relevant de la garantie dommages ouvrage due par la SA Allianz IARD ; qu’ayant été avancés par la Caisse d’Epargne, celle-ci est donc fondée à solliciter leur remboursement partiel, à hauteur du montant susvisé, correspondant à 47 % du total, pourcentage issu de la comparaison entre le total des sommes payées par la Caisse d’Epargne dans le protocole d’accord et celui imputable à l’assureur dommages ouvrage au titre des malfaçons à reprendre ;

' sur le paiement de la prime :

Attendu qu’il n’y a pas lieu, contrairement à ce que soutient également la SA Allianz IARD, d’enjoindre à la Caisse d’Epargne, qui n’est pas l’assurée et ne détient pas sa comptabilité, de produire tous les règlements effectués par la SARL Saint C, en liquidation judiciaire, concernant le paiement de la prime d’assurance dommages ouvrage à la SA Allianz IARD ; que cette dernière pourra utilement s’adresser à cette fin au liquidateur judiciaire représentant la SARL Saint C en liquidation judiciaire, lequel n’est pas dans la cause ;

' SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS :

Attendu que quel que soit l’acharnement mis par la SA Allianz IARD à résister par tous moyens au paiement des sommes qu’elle doit sans contestation sérieuse au titre de la garantie de la police dommages ouvrage souscrite auprès d’elle par la SARL Saint C, il n’est pas démontré que son attitude a dégénéré en abus de droit fautif ; qu’il convient donc de débouter la Caisse d’Epargne de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

' SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il y a lieu de confirmer aussi l’ordonnance déférée ayant décidé d’allouer à la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc la somme de 2.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile que devra lui payer la SA Allianz IARD, condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, outre une somme supplémentaire de 4.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de procédure exposés en appel;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SA Allianz IARD les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

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P A R C E S M O T I F S :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire, en matière de référé et en dernier ressort,

Vu les articles 4, 6, 9 et 809 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1315 du code civil,

Vu les articles L.113-3, L.113-8, L.113-9, L.114-1 et L.242-1 du code des assurances,

Vu l’article L.231-6 du code de la construction et de l’habitation,

Confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Montpellier prononcée le 27 septembre 2012, en toutes ses dispositions,

Condamne la SA Allianz IARD aux dépens d’appel et à payer à la SA Caisse d’Epargne et de Prévoyance du Languedoc la somme supplémentaire de 4.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes des parties.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

BB