Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 16 JANVIER 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/01557

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 FEVRIER 2017

TRIBUNAL DE COMMERCE DE CARCASSONNE

N° RG 2016001545

APPELANTE :

SAS BARGUES BOIS représentée par son mandataire ad’hoc Monsieur X Y demeurant […] désigné à cette fonstion suivant ordonnance du 29 août 2016

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant

Assistée de M^e ZEINEH Roger, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMEE :

SELARL E-F G pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la Société BARGUES BOIS S.A.S.,

[…]

[…]

Représentée par M^e Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de Montpellier, avocat postulant

Assistée de M^e BIVER, avocat au barreau de Carcassonne, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Novembre 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 NOVEMBRE 2017, en audience publique, Monsieur Z A ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Madame Laure BOURREL, Président de chambre

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

Monsieur Z A, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame B C

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Laure BOURREL, Président de chambre, et par Madame B C, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SAS Barguès Bois, établie à Limoux (11300) a déposé son bilan le 2 avril 2015 et a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Carcassonne en date du 15 avril 2015, la SELARL E-F G étant désignée en qualité de mandataire judiciaire liquidateur.

Par acte d’huissier délivré le 7 avril 2016 à la SAS Barguès Bois, prise en la personne de son représentant légal en exercice, le liquidateur judiciaire l’a assignée devant le tribunal de commerce de Carcassonne afin de voir fixer la date de cessation des paiements au 28 février 2015, conformément aux dispositions de l’article L.631-8 alinéa 2 du code de commerce.

Par jugement contradictoire en date du 22 février 2017, le tribunal de commerce de Carcassonne a notamment :

— reporté la date de cessation des paiements de la société Barguès Bois au 28 février 2015, avec toutes conséquences que de droit,

— débouté la société Barguès Bois de toutes ses demandes,

— dit que les dépens seraient passés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par déclaration d’appel parvenue au greffe de la cour d’appel de Montpellier le 17 mars 2017, la SAS Barguès Bois, représentée par son mandataire « ad hoc » M. X Y, désigné à cette fonction par ordonnance du président du tribunal de commerce de

Carcassonne en date du 29 août 2016, a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 15 novembre 2017, la SAS Barguès Bois, représentée par son mandataire « ad hoc », M. X Y, sollicite notamment, au visa de l’article 122 du code de procédure civile et des articles L.631-1, L.631-8 et L.641-9 du code de commerce :

— la réformation du jugement du tribunal de commerce de Carcassonne en date du 22 février 2017,

— que l’action en report de la date de cessation des paiements de la SAS Barguès Bois soit déclarée irrecevable comme n’ayant été exercée régulièrement que plus d’un an après l’ouverture de la procédure collective ; selon elle l’assignation du 7 avril 2016 a été délivrée irrégulièrement à l’ancien dirigeant social, dessaisi de ses pouvoirs de représenter légalement la société en liquidation judiciaire et le mandataire « ad hoc » désigné à cette fin n’ayant été nommé que le 29 août 2016,

— subsidiairement, qu’il soit retenu que la SAS Barguès Bois n’était pas en état de cessation des paiements le 28 février 2015, son passif exigible n’étant pas alors exigé et se trouvant couvert par des virements d’un montant global de 220.889,23 € alors en cours, somme arrivée sur ses comptes le 3 mars 2015,

— qu’il lui soit donné acte qu’elle a procédé à la déclaration de son état de cessation des paiements le 2 avril 2015,

— la condamnation de la SELARL E-F G, ès-qualités, à lui payer une somme de 2.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 20 novembre 2017, la SELARL E-F G, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS Barguès Bois, sollicite notamment :

— qu’il soit dit et jugé que depuis l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, la liquidation judiciaire de la société n’emporte pas la dissolution de ladite société, dont les dirigeants restent en fonction,

— dire et juger recevable la demande de report de la date de cessation des paiements,

— dire et juger qu’au 28 février 2015, le passif exigible de la SAS Barguès Bois s’élevait à la somme de 121.632,64 €,

— dire et juger que les virements dont a bénéficié la société Barguès Bois le 3 mars 2015 n’ont pas permis de régler l’intégralité du passif exigible à cette date, et qu’elle était donc toujours en état de cessation des paiements,

— confirmer le jugement dont appel,

— condamner la SAS Barguès Bois à lui payer une somme de 2.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le dossier a été communiqué au Procureur Général, ministère public, qui a déclaré le 21 novembre 2017 qu’il s’en rapportait.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 21 novembre 2017.

* * * * * *

MOTIFS :

SUR LA PROCÉDURE :

La SARL Barguès Bois, appelante, critique dans les motifs de ses conclusions les conditions de délivrance de l’assignation introductive d’instance, le 7 avril 2016, au siège social de la société en liquidation judiciaire, prise en la personne de son représentant légal, au 26, […]

L’huissier de justice n’ayant trouvé personne à cette adresse, a délivré l’acte en application des dispositions de l’article 658 du code de procédure civile, en son étude, sans chercher à toucher personnellement le gérant, M. X Y, dont l’adresse figurait sur la fiche de la société immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Il résulte en effet de l’extrait K-bis du registre du commerce et des sociétés délivré le 8 mars 2016 par le greffe du tribunal de commerce de Carcassonne (pièce n°1) qu’était indiquée l’adresse du gérant au 14, rue de l’Ermitage à Garches (92280). Mais il est constant qu’aucune assignation n’a été délivrée ensuite à cette adresse.

L’appelante conclut que c’est pour cette raison que la société, représentée par son gérant, n’a pas comparu à l’audience du tribunal de commerce de Carcassonne tenue le 27 avril 2016, à l’issue de laquelle cette juridiction a ordonné qu’il soit désigné un mandataire « ad hoc » destiné à représenter la SARL Barguès Bois dans cette procédure, comme l’avait sollicité la SELARL E-F G, ès-qualités, à cette audience.

Mais elle ne sollicite pas l’annulation de cette assignation ni du jugement dans le dispositif de ses conclusions et, au contraire, déclare dans les motifs de ses conclusions (page 6) que « ce n’était pas la validité de l’assignation qui était en cause.», au soutien de sa fin de non-recevoir examinée ci-après.

La cour n’est donc pas saisie d’une contestation portant sur la validité de l’assignation introductive d’instance délivrée le 7 avril 2016 mais uniquement de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité prétendu de son gérant pour la représenter légalement à cette date et le 11 avril 2016. Il y a lieu de relever à cet égard que la SARL Barguès Bois, une fois désigné son mandataire « ad hoc », M. X Y, qui était son ancien président et représentant légal en exercice, a régulièrement comparu devant le tribunal de commerce de Carcassonne et n’a donc, en toute hypothèse, subi aucun grief du fait des conditions de délivrance de l’assignation.

SUR LA RECEVABILITÉ DE L’ACTION EN REPORT DE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS :

L’irrecevabilité de l’action en report de la date de cessation des paiements de la SAS Barguès Bois est invoquée par celle-ci, représentée par son mandataire « ad hoc »

désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce de Carcassonne en date du 29 août 2016, pour défaut d’intérêt à agir en défense.

Il soutient qu’à la date de délivrance de l’assignation à son président, pris en sa qualité de représentant légal, le 7 avril 2016, celui-ci n’avait plus qualité pour représenter la société, motif pris de son dessaisissement en application des dispositions de l’article L.641-9 du code de commerce.

Mais il est de principe, d’une part, qu’un débiteur en liquidation judiciaire peut toujours, en vertu de son droit propre, se défendre seul à une action exercée contre lui par le liquidateur judiciaire, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt en date du 8 juillet 2003.

D’autre part, il résulte des dispositions de l’article 1844-7 du code civil, dans leur version issue de l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, entrée en vigueur le 1^er juillet 2014, que la société ne prend pas fin par l’effet du jugement ordonnant la liquidation judiciaire mais désormais uniquement par l’effet du jugement ordonnant la clôture de sa liquidation judiciaire.

Il est constant en l’espèce qu’à la date de l’assignation par laquelle le liquidateur judiciaire a sollicité du tribunal de commerce de Carcassonne le report de la date de cessation des paiements de la SAS Barguès Bois, le 7 avril 2016, comme lors de son enrôlement, le 11 avril 2016, la clôture de la liquidation judiciaire de cette société, ouverte par jugement prononcé le 15 avril 2015, n’avait pas été prononcée.

Dès lors, cette société n’était pas dissoute et était toujours représentée légalement par son dirigeant social, pour l’exercice de ses droits propres, tel celui d’assurer sa défense face au liquidateur judiciaire, lesquels droits ne sont pas compris dans la mission du liquidateur, ainsi qu’il ressort des dispositions de l’article L.641-9, I du code de commerce.

Le fait invoqué que l’article L.641-9 II, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1^er juillet 2014, prévoie que lorsque le débiteur est une personne morale, un mandataire peut être désigné en cas de nécessité, aux lieux et place des dirigeants sociaux, par ordonnance du président du tribunal, sur requête de tout intéressé, du liquidateur ou du ministère public, est inopérant en l’espèce. Rien ne s’opposait le 7 avril 2016 à ce que le président de la SAS Barguès Bois, son représentant légal en exercice, puisse recevoir l’assignation de cette personne morale et défendre devant le tribunal de commerce de Carcassonne, face à l’action en report de la date de cessation des paiements intentée par le liquidateur judiciaire.

De même, la désignation par le président du tribunal de commerce de Carcassonne le 29 août 2016, par ordonnance, d’un mandataire « ad hoc » chargé de représenter la SAS Barguès Bois dans cette instance, parce qu’il l’a jugé nécessaire, n’a pas d’effet rétroactif et ne prive pas de sa qualité et de ses pouvoirs le dirigeant social en exercice avant cette date.

Il s’ensuit que l’assignation en report de la date de cessation des paiements, a régulièrement été délivrée, à l’adresse du siège social de la société, au nom du représentant légal de la SAS Barguès Bois, le 7 avril 2016, qui avait alors qualité pour agir de ce chef.

En conséquence, l’action en report de la date de cessation des paiements a été mise en 'uvre par le mandataire judiciaire liquidateur dans le délai d’un an suivant le jugement

d’ouverture de la liquidation judiciaire de la SAS Barguès Bois, le 15 avril 2015, prévu à l’article L.631-8 du code de commerce, puisque l’affaire a été enrôlée le 11 avril 2016. Elle est donc recevable.

SUR LA DEMANDE DE REPORT DE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS :

Il résulte des dispositions de l’article L.631-1 du code de commerce que l’état de cessation des paiements d’un débiteur est caractérisé lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sauf à ce qu’il établisse que les réserves de crédit ou les moratoires dont il a bénéficié de la part de ses créanciers lui permettaient de faire face au passif exigible.

Sur le passif exigible à la date du 28 février 2015 :

Sur la base des déclarations de créances au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Barguès Bois, en retenant seulement celles qui étaient exigibles avant et à la date du 28 février 2015, le liquidateur judiciaire a calculé un passif exigible, ramené depuis sa requête à la somme de 121.632,59 €, après exclusion, donc, des créances devenues exigibles après le 28 février 2015, notamment celle au profit de la Mutualité Sociale Agricole, créances demeurées impayées depuis lors.

La société Barguès Bois conteste le décompte du liquidateur judiciaire, de façon générale, au motif qu’en relevant les déclarations de créances au passif, pour les sommes venues à échéance au 28 février 2015, il ne prend pas en compte les délais de paiement éventuellement octroyés par les créanciers, à cette date.

Mais il est de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 27 février 2007, que c’est au débiteur en liquidation judiciaire qui conteste la date de cessation des paiements en alléguant un moratoire octroyé par un ou plusieurs de ses créanciers, de rapporter la preuve de celui-ci, par tous moyens. En l’espèce la SARL Barguès Bois ne justifie d’aucun moratoire portant sur une de ses dettes exigibles au 28 février 2015 et, au demeurant, n’allègue même pas la conclusion d’un ou plusieurs accords de cet ordre avec un créancier identifié, hormis pour la dette envers son associée, la société Forestière de Rialsesse, cas examiné ci-après.

Elle conteste en effet en partie le montant du passif exigible, soutenant qu’il convient de déduire de la somme de 121.632,38 € celle de 39.019,93 €, correspondant à des factures émises par la société Forestière du Rialsesse, un de ses fournisseurs dont elle déclare qu’elle était aussi l’une de ses actionnaires, et qu’elle a pu lui consentir un moratoire pour ce motif. Mais ce moyen n’est pas justifié, aucune preuve d’un accord de report d’exigibilité des créances de la société Forestière du Rialsesse après le 28 février 2015 n’étant versée aux débats.

Au contraire, il ressort de l’historique du compte bancaire versé aux débats (pièce n°20) qu’à la date du 17 mars 2015, la SARL Barguès Bois a payé une autre créance de la société Forest Rialsesse Rivière, d’un montant de 15.000,00 €, puis une autre de10.000,00 € le 26 mars 2015, ce qui confirme l’absence de tout moratoire à cette période entre les parties.

Il convient donc de retenir un montant de passif exigible, non apuré par la suite, s’élevant à la somme de 121.632,38 €, constitué essentiellement de factures venues à échéance au plus tard le 28 février 2015, notamment en application des dispositions

d’ordre public de l’article L.441-6 du code de commerce concernant les délais maximum de paiement.

Sur l’actif disponible à la date du 28 février 2015 :

Le liquidateur judiciaire relève l’existence d’un actif disponible de seulement 7.145,92 €, montant du solde créditeur de son compte courant en banque sur le compte n°00025710751 à la Société Générale, agence de Castres (81100) à la date du 28 février 2015 (pièce n°20), caractérisant ainsi l’état de cessation des paiements à cette date.

La SAS Barguès Bois argue de l’attente, à la date du 28 février 2015, de plusieurs virements bancaires d’un montant global supérieur à 214.000,00 €, qui sont arrivés sur le compte bancaire le 3 mars 2015 et étaient, selon elle, disponibles et de nature à lui permettre de payer le passif exigible.

Mais il convient de retenir à cet égard que s’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 16 novembre 2010, qu’une avance de trésorerie qui n’est pas bloquée ou dont le remboursement n’est pas demandé, constitue un actif disponible, tel n’est pas le cas en l’espèce des sommes virées sur le compte bancaire de la société Barguès à la Société Générale à compter du 3 mars 2015.

En effet, celles-ci ont été en partie remboursées très rapidement à la société Brassac industries, auteur du virement principal, ou à la société Brassac Holding, sa maison mère, au titre d’une avance de trésorerie, exigible à première demande, et le surplus a servi à payer courant mars 2015 d’autres dettes que celles retenues par le liquidateur judiciaire, qui étaient exigibles avant ou depuis le 28 février 2015.

Concernant les virements au crédit du compte arrivés le 3 mars 2015 (201.521 € de la société Brassac Industries, filiale de la société Brassac Holding, elle-même actionnaire majoritaire de la société Barguès Bois et 13.205,56 € de la société Les Bois du Midi), le liquidateur judiciaire relève exactement qu’une partie de ces sommes a été reversée à son auteur Brassac Industries le jour-même (34.752,04 €) et ensuite le 12 mars 2015 (10.320,00 €).

Il ajoute que le solde a été utilisé pour régler d’autres factures venues à échéance, tout autant exigibles que celles demeurées impayées, seules déclarées au passif de la liquidation judiciaire et n’était donc pas disponible pour les payer. Ces allégations en sont pas particulièrement contestées, quant au caractère éventuellement non exigible des dettes payées en mars 2015 par la SARL Barguès Bois.

De même, il apparaît que le 4 mars 2015, une partie importante des sommes versées la veille par la société Brassac Industries, a été reversée à la société Brassac Holding, actionnaire majoritaire de la société Barguès Bois et de la société Brassac Industries, à titre de remboursement d’avance en compte courant, pour un montant de 85.000,00 €. Une autre somme de 25.000,00 € a encore été remboursée à la société Brassac Industries le 19 mars 2015.

Il s’ensuit que sur la somme de 201.521,00 € émanant de la filiale de son associée majoritaire, la SARL Brassac Industries, qui était aussi le directeur général de la société Barguès Bois (page 9 des conclusions de l’appelante), celle de 155.072,04 € (85.000,00 € + 25.000,00 € + 34.752,04 € + 10.320,00 €) n’était donc pas disponible pour payer les dettes exigibles de la SARL Barguès Bois au 28 février 2015, en toute

hypothèse. Elle n’a fait que transiter brièvement sur le compte bancaire de la SARL Barguès Bois.

Il ressort ensuite de l’historique du compte courant de la SARL Barguès Bois ouvert à la Société Générale, au mois de mars 2015 (pièce n°20) que, sans payer en rien le passif exigible au 28 février 2015 susvisé, d’un montant de 121.632,59 €, la société a enregistré un montant total de crédits de 500.472,89 € et un montant total de débits de 466.986,41 €.

Le solde subsistant, après donc les virements invoqués du 3 mars 2015 et les autres opérations enregistrées sur ce compte ce mois-ci, était finalement créditeur de 40.632,40 € au 31 mars 2015. Les sommes disponibles, après les paiements d’autres dettes dont le caractère également exigible à ce moment n’est pas particulièrement contesté, figurant à l’actif de la SARL Barguès Bois au cours du mois de mars 2015, n’étaient donc toujours pas suffisantes pour faire face au passif exigible au 28 février 2015, d’un montant de 121.632,59 €.

Il en a été de même au mois d’avril 2015, où le compte de la société a enregistré un montant total de 24.247,84 € à son crédit pour un montant global de 46.557,99 € à son débit, ramenant le solde créditeur au 30 avril 2015 à la somme de 18.322,25 €, toujours inférieure au passif qui était exigible et demeurait impayé depuis le 28 février 2015.

Il n’est pas par ailleurs invoqué par la SARL Barguès Bois d’autre actif disponible que ce compte courant à la Société Générale, à la date du 28 février 2015, dont le liquidateur judiciaire soutient qu’il était le seul actif disponible à cette date.

Dès lors, l’actif disponible au 28 février 2015 ne permettait pas à la SARL Barguès Bois de faire face à son passif exigible à cette date et le jugement déféré doit être confirmé de ce chef, par substitution de motifs, en ce qu’il a reporté au 28 février 2015 la date de cessation des paiements.

Le jugement déféré doit aussi être confirmé en ce qu’il n’a pas donné acte, comme le sollicitait la SARL Barguès Bois, de ce qu’elle déclarait avoir procédé à la déclaration de son état de cessation des paiements le 2 avril 2015, ceci ne constituant pas un réelle prétention à laquelle le juge est tenu de répondre.

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Il y a lieu de confirmer aussi le jugement déféré ayant passé les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Il convient d’allouer à la SELARL E-F G, ès-qualités, la somme de 1.500,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer la SARL Barguès Bois.

Il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SARL Barguès Bois les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d’appel, dont elle doit supporter la charge.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire, après communication au ministère public et en dernier ressort,

Vu les articles 4, 5, 6, 9, 32, 122, 654, 656 à 658, et 954 du code de procédure civile,

Vu les articles L.441-6, L.631-1, L.631-8 et L.641-9 du code de commerce,

Vu l’article 1844-7 du code civil,

— Déclare recevable l’action en report de la date de cessation des paiements mise en 'uvre par la SELARL E-F G, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Barguès Bois,

— Confirme, par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce de Carcassonne prononcé le 22 février 2017, en toutes ses dispositions,

— Condamne la SARL Barguès Bois, débiteur en liquidation judiciaire représenté par son mandataire « ad hoc » M. X Y, aux dépens d’appel et à payer à la SELARL E-F G, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL Barguès Bois, la somme de 1.500,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Rejette toutes autres demandes des parties ;

Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 16 janvier 2018.

Le greffier, Le Président,

L.B.