IC/VD

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délivrées le

à

1^re chambre sociale

ARRÊT DU 10 Mars 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/00602 – N° Portalis DBVK-V-B7A-M63T

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 11 JUILLET 2012 COUR DE CASSATION N° RGT11-18.184 (Jugement conseil de prud’hommes AUBENAS 22.06.2012 – Jugement conseil de prud’hommes AUBENAS 17.01.2006

APPELANTE :

Société AXA FRANCE IARD, prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par BELMONT Audrey de la SELARL CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur Y Z

[…]

Représenté par Maître Olivier MARTEL, avocat au barreau D’ARDECHE

En application de l’article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l’audience.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 JANVIER 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Marianne FEBVRE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRÊT :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

Après avoir exercé la fonction d’agent mandataire UAP d’octobre 1984 à décembre 1985, M. Y Z a été engagé par UAP en qualité d’agent producteur mandataire salarié, classe 1 IARD dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 5 février 1986 à effet au 16 décembre 1985, avec pour mission principale la prospection et la production, outre une mission d’encaissement et de gestion, moyennant un salaire minimum annuel garanti à hauteur de 75.444 Frcs (11.501,36 €) au 1^er juillet 1985, outre des commissions.

A compter du 1^er juillet 1986, il a été promu classe 2 IARD.

Selon avenant du 9 janvier 1996, à ses missions initiales ont été ajoutées les missions de présentation des produits et services de la banque UAP, d’ouverture d’un compte bancaire, de souscription de produits financiers et de proposition de tous les autres services offerts par la banque.

La convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d’assurance est applicable.

A la suite de la fusion entre UAP et AXA Conseil, une restructuration du réseau « S », dont faisait partie le salarié, a été réalisée.

Un protocole d’accord du 26 juin 1998 a été signé entre l’employeur et trois organisations syndicales sur quatre. Ce document prévoyait, dans le cadre de la restructuration décidée, de faire opter les agents du réseau « S » entre deux possibilités : soit conserver le contrat de travail initial, soit accepter le nouveau contrat de travail, lequel prévoyait notamment un nouveau mode de rémunération à compter du 1^er octobre 1998.

Par lettre du 8 juillet 1998, l’employeur a informé le salarié de ce qu’il disposait d’un délai d’un mois pour prendre connaissance des documents joints (exemplaire du protocole d’accord, spécimen de contrat de travail, note de présentation du système de rémunération, éléments de comparaison sur le plan de la rémunération avec auto-simulation possible au moyen d’une grille accompagnée d’une note explicative et une lettre d’option), pour faire connaître sa décision d’acceptation du nouveau contrat d’agent et du nouveau système de rémunération ou de maintien de son contrat de

travail et de ses conditions de rémunération alors en vigueur, et ce par écrit en retournant la lettre d’option jointe complétée et signée.

Les salariés ayant opté sont désignés par les parties sous le vocable « salariés optants » tandis que ceux qui ont refusé la modification de leur contrat sont désignés sous le vocable « salariés non optants ».

Le 4 décembre 2002, le salarié a été placé en arrêt de travail régulièrement prolongé (avis d’arrêt de travail et de prolongation non produits).

Le 1^er juillet 2005, à l’issue de son arrêt de travail (dont l’origine professionnelle n’a pas été reconnue par la CPAM), il a repris son poste de travail avec le statut de travailleur handicapé catégorie 1.

Le 12 août 2005, il a été déclaré inapte à tout poste dans l’entreprise en une seule visite pour danger immédiat pour sa santé.

Aucun licenciement pour inaptitude et pour impossibilité de reclassement n’a été notifié au salarié.

Entre-temps, le 2 octobre 2003, faisant valoir que l’employeur avait manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat, M. Y Z avait saisi le conseil de prud’hommes d’Aubenas ; il l’a de nouveau saisi le 29 juin 2010, soit postérieurement au jugement du 17 janvier 2006, non définitif à cette date, prononcé par le conseil de prud’hommes dans le cadre de la première saisine.

Le litige porte essentiellement sur deux points :

— l’acceptation ou non par le salarié de la modification de son contrat de travail à compter du 1^er octobre 1998 emportant une baisse de rémumération,

— les sommes dues ou non par l’employeur au titre d’avances effectuées par le salarié pour le compte de ses clients, ayant conduit à des vérifications comptables, notamment début 2000 et entre août et décembre 2001.

S’agissant de la procédure consécutive à la saisine du 2 octobre 2003 .

Par requête du 30 septembre 2002 reçue le 2 octobre 2003, M. Y Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Aubenas, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ainsi que, pour l’essentiel, des rappels de salaires, des remboursements de frais professionnels, outre les indemnités de rupture.

Par jugement de départage du 17 janvier 2006, le conseil de prud’hommes a

— dit que la compagnie AXA n’avait pas exécuté de bonne foi ses obligations contractuelles à l’égard de M. Y Z,

— ordonné la résolution judiciaire du contrat de travail de ce dernier aux torts d’AXA,

— dit que la rupture produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné AXA à payer à M. Y Z les sommes suivantes :

*80.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

*8.818,97 € au titre de l’indemnité de préavis outre 882 € au titre des congés payés afférents,

*18.740,29 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*97.721,64 € au titre de la perte de salaire pour la période du 1^er octobre 1998 au 31 décembre 2002,

*295.904,74 € au titre de l’indemnité de fin de fonction,

— dit que l’ensemble des sommes allouées à M. Y Z sera assorti des intérêts légaux à compter du 2 octobre 2003, date de la saisine du conseil de prud’hommes par le salarié,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— condamné AXA à

*régulariser sur la période du 1^er/10/1998 au 31/12/2002 les bulletins de salaire,

*régulariser la situation du salarié auprès des caisses de retraite, de prévoyance et de sécurité sociale, à compter du 1^er/10/1998 jusqu’à la date de la décision,

*remettre au salarié les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 15 € par jour, pour l’ensemble des bulletins de salaire dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision,

— condamné AXA à payer à M. Y Z la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur de la somme de 400.000 €,

— ordonné à AXA de rembourser aux ASSEDICS les sommes éventuellement perçues par M. Y Z à titre d’indemnités chômage, dans la limite de 4 mois,

— rejeté le surplus des demandes,

— condamné AXA aux entiers dépens.

Par déclaration du 27 janvier 2006, la SA AXA a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par déclaration du 25 janvier 2006 reçue le 27 janvier 2006, M. Y Z a interjeté appel incident de ce jugement.

Par arrêt du 30 mai 2007, l’affaire a fait l’objet d’une radiation par la cour d’appel de Nîmes.

Par conclusions du 9 septembre 2010, M. Y Z a sollicité la réinscription de l’affaire, faisant valoir la péremption d’instance.

Par arrêt du 22 mars 2011, la Cour d’appel de Nîmes a constaté la péremption de l’instance ouverte par l’appel et a condamné la société AXA France aux dépens.

Par arrêt du 11 juillet 2012, la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt du 22 mars 2011, a remis la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt et les a renvoyées devant la Cour d’appel de Montpellier, condamnant le salarié aux dépens et rejetant les demandes fondées sur l’article 700 du Code de procédure civile.

Par arrêt du 17 décembre 2014, l’affaire a fait l’objet d’une radiation par la présente Cour, avant d’être réinscrite le 16 décembre 2016.

S’agissant de la procédure consécutive à la saisine du 29 juin 2010.

M. Y Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Aubenas de demandes financières complémentaires portant sur la période du 1^er juillet 2005, date de la reprise du travail, au 17 janvier 2006, date de la résiliation judiciaire.

Par jugement de départage du 22 juin 2012, le conseil de prud’hommes a

— déclaré irrecevables les demandes présentées par M. Y Z en application des articles R 1452-6 et R 1452-7 du Code du travail,

— débouté la SA AXA France de sa demande reconventionnelle,

— condamné M. Y Z à payer la somme de 100 € à la SA AXA France sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— « laissé les dépens à sa charge ».

Par déclaration enregistrée le 26 octobre 2012 par voie de RPVA, M. Y Z a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 8 avril 2014, la Cour d’appel de Nîmes a

— infirmé le jugement (considérant que le conseil de prud’hommes ne pouvait pas constater l’existence d’un lien de litispendance, l’arrêt de la Cour de cassation ayant été rendu en cours de délibéré et les parties ne s’étant pas expliquées sur ce moyen),

— constaté la litispendance et ordonné son dessaisissement au profit de la cour d’appel de Montpellier, désignée comme cour de renvoi,

— réservé au profit de cette cour, à laquelle le dossier sera transmis, les demandes fondées sur l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné en tant que de besoin l’appelant aux dépens.

Le dossier a été reçu au greffe de la chambre sociale de la présente Cour d’appel le 14 avril 2014 et est venu compléter le premier dossier.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SA AXA France demande à la Cour de

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aubenas du 17 janvier 2006;

A titre principal, de juger qu’elle a parfaitement respecté ses obligations contractuelles à l’égard de M. Y Z et débouter celui-ci de toutes ses demandes ;

A titre subsidiaire,

*de dire et juger que

— la moyenne de salaire correspondant à la moyenne des 12 derniers mois d’activité s’établit à la somme de 2.274,54 € bruts,

— l’indemnité compensatrice de préavis ne saurait excéder 4.549,08 €,

— l’indemnité de fin de fonction s’élève à la somme de 27.157 € ;

*d’apprécier dans de bien plus justes proportions la demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

*de débouter M. Y Z du surplus de ses demandes ;

En tout état de cause,

*d’ordonner à M. Y Z le remboursement des sommes indûment perçues en application du jugement de première instance, une compensation pouvant le cas échéant être ordonnée par la Cour ;

*condamner M. Y Z à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, M. Y Z demande à la Cour de

— confirmer le jugement « du conseil de prud’hommes d’Aubenas » sur les dispositions suivantes :

*sur la résiliation judiciaire du contrat de travail d’agent aux torts d’AXA,

*sur les dommages et intérêts, pour rupture abusive, l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement, la perte des salaires, l’indemnité de fin de fonction,

*sur l’intérêt au taux légal et la capitalisation,

*sur la régularisation pour la période du 1^er octobre 1998 au 31 décembre 2002 de ses bulletins de salaire ;

* sur la régularisation de sa situation auprès des caisses de retraite et de prévoyance et de sécurité sociale à compter du 1^er octobre 1998 jusqu’à la date de la décision à intervenir ;

* sur la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard ;

*sur la condamnation sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— accueillir son appel incident ;

— réformer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande relative à l’avance financière personnelle de régularisation de caisse par ses soins, faire droit à sa demande à hauteur de la somme de 9.492,89 €, outre intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2006,

avec capitalisation pour une année entière ;

— faire droit à ses demandes complémentaires résultant de la résiliation du contrat de travail selon jugement de départage du 17 janvier 2006 ;

— condamner la SA AXA France à lui payer « la somme brute de 24.596,44€ au titre des salaires dus durant les périodes du 1/07/2005 au 12/08/2005 et du 12/09/2005 au 17/01/2006, auxquels il y aura lieu de déduire les sommes versées, le tout sur régularisation des bulletins de paie, régularisation de la rente perte de salaire, les sommes étant assorties de l’intérêt de retard au taux légal à compter du 17 janvier 2006, date du jugement, avec capitalisation des intérêts, pour une année entière » ;

— condamner la SA AXA France à

*régulariser sur la période du 1/07/2005 au 17/01/2006, les bulletins de salaire et à les lui remettre sous astreinte de 150 € par jour de retard,

*régulariser sa situation complète auprès des caisses de retraite, de prévoyance et de sécurité sociale, sur la période du 1/07/2005 au 17/01/2006, ce sous astreinte de 150 € par jour de retard,

*au paiement et à la régularisation complète de sa situation au titre de l’intéressement et de la participation pour la période du 1^er/10/1998 au 17/01/2006, avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 17 janvier 2006, et intérêts légaux capitalisés à compter de la saisine du conseil,

*au paiement et à la régularisation complète de ses droits dans le régime de retraite complémentaire dans le régime CRUAP, sous astreinte de 150 € par jour de retard,

— condamner la SA AXA France à lui payer son indemnité contractuelle de non-concurrence, sous astreinte de 150 € par jour de retard :

— débouter la SA AXA France de toutes conclusions et fins de son appel ;

— condamner la SA AXA France à une indemnité de 60.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel.

Il a par conséquent abandonné sa demande fondée sur la péremption de l’instance, ainsi que ses demandes de condamnation de l’employeur au titre du remboursement de frais professionnels, de « l’abattement de 30 % » et de l’indemnité de reprise de bordereau, non cumulable avec l’indemnité de fin de fonctions.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la Cour se réfère aux conclusions écrites auxquelles les parties ont expressément déclaré se rapporter lors des débats.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Pour obtenir la résiliation judiciaire d’un contrat de travail, le salarié doit faire état de manquements de l’employeur, d’une gravité suffisante, et de l’impossibilité de poursuivre la relation de travail.

L’article L 1222-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, M. Y Z fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail en

— modifiant unilatéralement les conditions de sa rémunération,

— s’abstenant de respecter la garantie de salaire promise le 26 janvier 1999,

— en opérant à son préjudice une discrimination par rapport aux « salariés optants ».

Il y a lieu de relever que le salarié ne sollicite pas que la résiliation judiciaire demandée produise les effets d’un licenciement nul malgré le grief relatif à la discrimination et qu’il ne sollicite pas d’indemnisation au titre de la discrimination alléguée.

S’agissant de la modification unilatérale des conditions de la rémunération, l’employeur soutient que le salarié a opté, c’est-à-dire qu’il a accepté la modification de son contrat de travail, et verse aux débats un document portant la date du 31 juillet 1998, le nom et la signature du salarié, une mention de date et heure correspondant à celles que l’on peut trouver sur une télécopie (date du 31 juillet 1998), sur lequel a été cochée la case correspondant à l’option.

Le salarié rétorque que ce document est un faux, qu’il avait également coché la seconde case correspondant au refus de la modification du contrat de travail mais qu’il n’avait finalement pas envoyé l’imprimé. Il verse aux débats l’imprimé qu’il qualifie d’original comportant de multiples mentions manuscrites et les deux cases cochées.

Une autre différence apparaît : l’imprimé produit par l’employeur comporte dans la marge la mention « UAP » tandis que cette mention n’apparaît pas sur la pièce produite par le salarié.

L’authenticité des pièces produites de part et d’autre est par conséquent remise en doute.

En tout état de cause, s’il était admis que le salarié avait envoyé à l’employeur l’imprimé après avoir coché la case correspondant à l’acceptation de la modification de son contrat de travail, il est constant que le salarié n’a pas signé d’avenant ou de nouveau contrat postérieurement à l’envoi de la lettre de l’employeur l’informant de l’option qui lui était ouverte. AXA Conseil a d’ailleurs adressé au salarié un courrier du 26 février 1999 intitulé « Rappel » lui demandant de lui faire parvenir le double du contrat de travail prenant effet au 1^er octobre 1998, celui-ci ne lui étant toujours pas parvenu.

Il est par ailleurs démontré que le salarié a régulièrement indiqué à l’employeur et à l’inspection des finances que les stipulations de son contrat du 16 décembre 1985 étaient les seules applicables faute de son acceptation des nouvelles conditions de rémunération, et ce, par différents courriers et messages :

— lettre du 24 novembre 1998 à l’employeur, soit dès la première paye suivant l’entrée en vigueur du nouveau système prévu au 1^er octobre 1998,

— lettre du 12 janvier 1999 au directeur des ressources humaines sollicitant l’attestation de sa rémunération de l’exercice 1998 en conformité avec son contrat de travail du 16 décembre 1985,

— lettre du 12 mars 1999 à l’inspection des finances,

— lettres des 12 février 2000 (non produite mais référencée dans le courrier du responsable des ressources humaines, M. B C D) et 24 février 2000,

— lettre du 26 avril 2001 adressé au président directeur général,

— lettre du 14 février 2002 adressé au président du directoire,

— lettre du 27 septembre 2002 adressé au directeur des ressources humaines,

— messages Hermes adressés à M. X, supérieur hiérarchique, des 23 août 1999, 30 mars 2001, 8 décembre 2001, 25 mars 2002, 29 mars 2002.

Il s’ensuit que l’employeur a modifié de façon unilatérale un élément essentiel du contrat de travail – concernant notamment les modalités de la rémunération, laquelle entraînait une baisse de salaire – constitutif d’un manquement grave, réitéré chaque mois, rendant impossible la poursuite de la relation de travail et justifiant la saisine du conseil de prud’hommes le 30 septembre 2003.

Le fait que le salarié ait été nommé « classe D » par lettre du 27 mai 1999 à effet au 1^er octobre 1998, classification apparaissant comme issue du protocole d’accord entre UAP et AXA, ne saurait retirer son caractère de gravité à ce manquement compte tenu des contestations réitérées du salarié relatives à la modification ainsi opérée et de la persistance du manquement.

Ce seul élément est suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, sans qu’il soit besoin d’analyser les deux autres griefs du salarié.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat de travail au 17 janvier 2006, date de la décision, et en ce qu’il a dit qu’elle produirait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes pécuniaires.

1-Le salaire.

Compte tenu de l’absence d’acceptation par le salarié de nouvelles conditions de rémunération à compter du 1^er octobre 1998, la base de rémunération doit être fixée au vu des bulletins de salaire de décembre 1997 et de juillet 1998 versés aux débats par le salarié.

Il en résulte respectivement que

— le cumul annuel brut de 1997 s’élève à 342.681,81 Frcs (52.241,50 €), soit une moyenne mensuelle brute de 4.353,45 €,

— le cumul brut d’avril à juillet s’élève à 134.034,91 Frcs (20.433,50 €), soit une moyenne mensuelle brute de 5.108,37 €.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a

— d’une part, relevé que la fonction du salarié ne faisait pas partie des professions et catégories de salariés listées par l’article 5 annexe 4 du Code général des impôts, bénéficiant d’un abattement de 30% et que, de ce fait, l’argumentation de l’employeur consistant à retirer 30 % de l’assiette de calcul du salaire devait être rejetée ;

— d 'autre part, retenu que le salaire moyen mensuel brut devait être fixé à la somme de 4.409,48 €.

2-Les rappels de salaire.

Dans la mesure où la modification du contrat de travail ne devait pas être appliquée au salarié faute d’accord exprès de sa part, des rappels de salaire lui sont dus à compter du 1^er octobre 1998, sur la base du salaire moyen mensuel brut retenu.

Au titre de la période comprise entre le 1^er /10/1998 et le 31/12/2002.

Le salarié a sollicité un rappel de salaire du 1^er octobre 1998 au 31 décembre 2002 dans le cadre de la première instance, demande qui a été accueillie mais limitée à 97.721,64 €, le premier juge écartant expressément toute revalorisation compte tenu du caractère aléatoire de la capacité de travail du salarié.

En cause d’appel, il sollicite dans le dispositif de ses écritures la confirmation de cette somme tout en exposant pages 35 et 36 qu’il y a lieu d’appliquer un coefficient de 10 % à la perte de salaire correspondant à la période litigieuse ; ce qui, selon lui, établirait la somme due à 124.733,51€ brute.

Il convient de relever qu’en tout état de cause, son calcul relatif à la revalorisation est erroné puisqu’après comparaison entre les sommes effectivement perçues sur la période et les sommes qu’il aurait dû percevoir, il totalise la somme de 641.011,97 Frcs soit 97.721,64 €, lui applique une majoration de « 10 % » et sollicite pourtant la somme de 124.733,51 € brute.

L’employeur critique le fait que l’abattement de 30% aurait été intégré au salaire pris en compte. Cet argument a été rejeté dans le cadre du paragraphe consacré à la fixation du salaire moyen brut.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé la somme due au titre du rappel de salaire à 97.721,64 €, sans application d’une revalorisation, laquelle présente un caractère hypothétique, la capacité de travail du salarié étant aléatoire.

Au titre de la période comprise entre le 1^er/07/2005 et le 17/01/2006.

Dans le cadre de la deuxième saisine du conseil de prud’hommes d’Aubenas, le salarié a sollicité la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de salaire pour la période comprise entre sa reprise du travail et la date du jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

L’article R 1452-7 du Code du travail, applicable au cas d’espèce, dispose que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.

En application de la règle de l’unicité de l’instance, la procédure prud’homale étant orale à cette époque, ces demandes nouvelles sont irrecevables dans le cadre de la deuxième procédure. En effet, au jour de la deuxième saisine le 29 juin 2010, la première procédure initiée le 30 septembre 2003 était pendante devant la cour d’appel de Montpellier.

Dès lors, il y aura lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Aubenas du 22 juin 2012 en ce qu’il a déclaré les demandes nouvelles irrecevables.

En revanche, en application de cette même règle, ces demandes nouvelles sont recevables dans le cadre de la première procédure.

Il est constant qu’à l’issue de son arrêt de travail pour maladie, le salarié a repris le travail le 1^er juillet 2005 et ce, jusqu’au 12 août 2005, date à laquelle il a été déclaré inapte définitivement à son poste.

En application des dispositions de l’article L 1226-4 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, l’employeur était tenu de verser au salarié le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail du fait de l’arrêt de travail pour maladie, faute de l’avoir reclassé ou licencié à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail et de la déclaration d’inaptitude.

Ainsi, il devait reprendre le paiement des salaires dès le 12 septembre 2005 jusqu’au 17 janvier 2006, date de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

L’employeur ne présente aucune argumentation sur cette demande nouvelle.

La somme due au titre de cette seconde période, à raison de 4.409,48 € mensuels bruts, s’établit à 24.596,44 € bruts, laquelle se décompose comme suit :

— du 1^er/07/2005 au 12/08/2005 : 6.149,11 €,

— du 12/09/2005 au 17/01/2006 : 18.519,77 €.

Il y aura lieu de déduire de ce montant total, les sommes versées au salarié au cours de cette seconde période.

Il doit être relevé qu’aucune demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels de salaire sur toute la période n’est présentée.

3-Le rappel au titre des droits du salarié relatifs à l’intéressement et à la participation.

En cause d’appel, le salarié sollicite le paiement de ses droits au titre de l’intéressement et de la participation prévus au contrat de travail ; l’employeur ne présente aucune argumentation sur ce point.

Les articles L 441-1 et L 442-1 du Code du travail, dans leur rédaction et sous la numérotation alors en vigueur (devenus notamment L3342-1 et L3322-1) prévoient l’intéressement des salariés à l’entreprise ainsi que leur participation aux résultats de l’entreprise.

En l’espèce, il y a lieu de faire droit à la demande aux fins de paiement et de régularisation complète de sa situation à ce double titre pour la période du 1^er octobre

1998 au 17 janvier 2006, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2006.

5-L’indemnité de fin de fonctions.

L’article 8 a) alinéa 1^er du contrat de travail relatif à l’indemnité de fin de fonctions stipule que « si l’Agent à plus de 5 ans d’ancienneté à la fin de ses fonctions, les Sociétés lui alloueront l’indemnité prévue à l’annexe II du présent contrat ' sauf en cas de révocation pour faute lourde ou grave ou d’inexécution de l’article 9 ».

L’annexe II stipule au titre de l’indemnité de fin de fonctions que celle-ci « est basée sur les primes annuelles nettes des contrats figurant au bordereau de l’Agent, en cours et à jour de versement et provenant soit de sa production, soit d’encaissements qui lui ont été confiés à condition que ceux-ci l’aient été depuis plus de 5 ans au moment de la fin de fonctions. Sous réserve des conditions d’attribution fixées par l’article 8 alinéa a) du contrat de l’Agent, l’indemnité est égale à :

-5 % de la base définie ci-dessus, si l’Agent compte entre 5 et 10 ans d’ancienneté,

-7 % de cette même base s’il compte 10 ans d’ancienneté ou plus ».

Il n’est pas allégué l’une des inexécutions prévues à l’article 9, de sorte que l’indemnité de fin de fonctions est due à hauteur de 7 % compte tenu de l’ancienneté du salarié.

Le salarié estime que c’est la valeur de son portefeuille à la date du 1^er octobre 1998 qui doit être prise en compte du fait de la modification unilatérale de son contrat de travail par l’employeur, que cette valeur inclut les primes uniques et il abandonne finalement son argumentation relative à la revalorisation de l’assiette en sollicitant la confirmation du montant alloué en première instance.

En premier lieu, il résulte des stipulations contractuelles que c’est au jour de la fin des fonctions du salarié que la valeur de son portefeuille doit être prise en compte, indépendamment du litige opposant les parties sur la modification du contrat de travail, puisque le salarié n’a pas cessé ses fonctions au 1^er octobre 1998. En revanche, il y a lieu de considérer ainsi que le soutient l’employeur, que la fin des fonctions est intervenue au mois de décembre 2002 du fait de l’arrêt de travail du salarié et de la restitution des contrats qui s’en est suivie.

En second lieu, il résulte de ces stipulations que, pour déterminer l’assiette de calcul de cette prime, seules sont prises en compte les primes annuelles des contrats figurant au bordereau de l’agent producteur, recouvrées dans le cadre de sa mission d’encaissement, laquelle porte exclusivement sur les quittances de primes à terme de titres ou de contrats provenant de sa production ainsi que sur des titres ou contrats dont l’encaissement lui est confié par les sociétés d’assurance. En effet, ainsi que le soutient l’employeur, les primes uniques sont exclues de cette assiette en ce qu’elle ne donnent lieu qu’à l’émission de quittances et sont par nature exclues du bordereau d’encaissement.

Il résulte de la pièce n°36 du dossier de l’employeur qu’au 20 décembre 2002, la production personnelle du salarié était de 387.958 €, cette somme constituant l’assiette de calcul de la prime de 7 % au vu de son ancienneté, soit 27.157 €.

Dès lors, le jugement sera infirmé quant à la date de prise en compte de l’assiette de calcul de la prime mais également quant à son montant, lequel était calculé sur une

assiette erronée, incluant les primes uniques.

4-L’avance financière personnelle de régularisation de caisse et la demande d’expertise comptable présentée à titre subsidiaire.

Il est constant que l’employeur a remis au salarié le 10 mars 2000 un chèque de 16.004,85 Frcs, soit 2.439,92 €, en remboursement des avances effectuées sur ses fonds personnels pour le compte de ses clients et que cette somme n’a été payée par l’employeur qu’à la suite de réclamations réitérées de la part du salarié depuis le second semestre 1998, portant sur l’ensemble des écritures depuis 1989, ayant donné lieu à trois vérifications comptables de la part d’inspecteurs mandatés par la société, la dernière vérification ayant été réalisée par un inspecteur comptable à compétence nationale désigné en juin 2001.

Il ressort du rapport du 11 janvier 2002 de l’inspecteur comptable adressé à sa hiérarchie qu’il a été décidé en accord avec le salarié de ne contrôler les comptes qu’à compter de juillet 1998, celui-ci ayant approuvé jusqu’en juin 1998 inclus les compte-rendus comptables (CRC), que l’analyse complète incluant toutes les pistes de recherches soumises par le salarié n’a pas permis de trouver d’autres anomalies que celles ayant conduit à la remise du chèque par l’employeur.

Le salarié conteste le résultat de cette inspection sans produire des éléments susceptibles de contredire celle-ci. En effet, l’analyse des relevés récapitulatifs des écritures mensuelles comportant des annotations manuscrites ne permet pas de corroborer ses allégations.

L’article 146 du Code de procédure civile dispose qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

En l’espèce, en l’absence de tout élément susceptible de démontrer l’existence de sommes avancées par le salarié non remboursées par l’employeur, la demande d’expertise comptable présentée à titre subsidiaire par le salarié sera rejetée.

Le jugement sera confirmé sur ces points.

6-L’indemnité de non-concurrence.

L’article 9 du contrat intitulé « Obligations de l’agent à la fin de ses fonctions » stipule qu’il « sera interdit à l’agent pendant un an après la rupture du contrat, de présenter au public des opérations d’assurance ou de capitalisation, à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit, même par personne interposée, dans les cantons où il a effectivement exercé son activité au cours des trois dernières années ».

La clause ne prévoit pas de contrepartie financière.

Vu les articles 4 et 5 du Code de procédure civile, en l’absence de demande chiffrée de la part du salarié qui réclame « son indemnité contractuelle de non concurrence », la Cour ne peut que le débouter de sa demande.

7-Les conséquences de la rupture abusive.

Compte tenu de l’âge du salarié (né le 15/01/1960), de son ancienneté à la date de la rupture du contrat de travail (moins de 20 ans), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brute (4.409,48 €) et de l’absence de justificatifs relatifs à sa situation actuelle, il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

-50.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-8.818,97 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

-18.740,29 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Il doit être relevé que le salarié ne sollicite pas confirmation de la disposition du jugement relative à l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

8-Les demandes au titre des intérêts et de la régularisation de la situation.

Les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement que l’employeur est condamné à payer au salarié sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que le point de départ des intérêts légaux était la date de la saisine du conseil de prud’hommes par le salarié et de confirmer la capitalisation des intérêts.

De même, sont confirmées les dispositions du jugement du 17 janvier 2006 relatives à la condamnation de l’employeur à

*régulariser sur la période du 1^er/10/1998 au 31/12/2002 les bulletins de salaire,

*régulariser la situation du salarié auprès des caisses de retraite, de prévoyance et de sécurité sociale, à compter du 1^er/10/1998 jusqu’à la date de la décision,

*remettre au salarié les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 15 € par jour de retard, dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision.

Les sommes à caractère salarial dues pour la période comprise entre le 1^er/07/2005 et le 17/01/2006 seront également assorties des intérêts au taux légal à compter du 17/01/2006.

Il a également lieu de faire droit à la demande de régularisation de la rente perte de salaire du régime de prévoyance collectif AXA.

Il convient de faire droit aux demandes nouvelles relatives à la période du 1^er/07/2005 au 17/01/2006 :

*régulariser les bulletins de salaire,

*régulariser la situation du salarié auprès des caisses de retraite, de retraite complémentaire régime CRUAP, de prévoyance et de sécurité sociale,

le tout, sous astreinte de 15 € par jour de retard, dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée s’agissant des sommes résultant des demandes nouvelles.

Enfin, dans le corps de ses écritures, le salarié précise qu’au titre des demandes nouvelles, figurent les demandes de condamnation de l’employeur à

— lui remettre le détail du solde du CET (Compte Epargne Temps) correspondant à la période du 1^er février 2000 au 17 janvier 2006,

— régulariser sa situation dans le cadre du plan d’épargne de retraite collective, en fonction du CET.

Il sera fait droit à ces demandes.

Sur les demandes accessoires.

Après liquidation des sommes dues au titre de l’intéressement, de la participation, de la rente et du rappel de salaire pour la période du 1^er juillet 2005 au 17 janvier 2006, il y aura lieu 0 compensation avec les sommes versées par la SA AXA au titre de l’exécution provisoire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage éventuellement versées au salarié à hauteur de 4 mois.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de le condamner à payer au salarié la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe ;

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 11 juillet 2012 ;

CONFIRME le jugement du 22 juin 2012 du conseil de prud’hommes d’Aubenas en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes nouvelles présentées par M. Y Z ;

Les DECLARE recevables dans le cadre de la procédure d’appel du jugement du 17 janvier 2006 du conseil de prud’hommes d’Aubenas ;

CONFIRME le jugement du 17 janvier 2006 du conseil de prud’hommes d’Aubenas en ce qu’il a

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y Z du 5 février 1986 à effet au 16 décembre 1985 aux torts exclusifs de la SA AXA France venant aux droits de UAP,

— fixé le salaire moyen mensuel brut de M. Y Z à la somme de 4.409,48 €,

— condamné la SA AXA France à payer à M. Y Z les sommes suivantes :

*97.721,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période du 1^er octobre 1998 au 31 décembre 2002,

*8.818,97 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

*18.740,29 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

et ce, avec capitalisation des intérêts ;

— condamné la SA AXA France à :

*régulariser les bulletins de salaire sur la période du 1^er/10/1998 au 31/12/2002,

*régulariser la situation du salarié auprès des caisses de retraite, de prévoyance et de sécurité sociale, à compter du 1^er/10/1998 jusqu’à la date de la décision,

*remettre au salarié les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 15 € par jour de retard, dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt ;

— rejeté la demande relative à l’avance financière personnelle de M. Y Z et la demande subsidiaire relative à l’organisation d’une expertise comptable ;

— condamné la SA AXA France à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage éventuellement versées au salarié à hauteur de 4 mois ;

INFIRME le jugement du 17 janvier 2006 du conseil de prud’hommes d’Aubenas en ce qu’il a

— dit que les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement seraient assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes par le salarié ;

— fixé à 88.000 € les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- fixé à 295.904,74 € l’indemnité de fin de fonctions ;

Statuant à nouveau ,

CONDAMNE la SA AXA France à payer à M. Y Z les sommes suivantes :

-27.157 € au titre de l’indemnité de fin de fonctions,

-50.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation ;

Y ajoutant,

REJETTE la demande au titre de la clause de non-concurrence ;

CONDAMNE la SA AXA France à

— payer à M. Y Z et à régulariser sa situation relative au solde des primes dues au titre de l’intéressement et de la participation,

— régulariser sa situation au titre de la rente perte de salaire ;

— payer à M. Y Z la somme de 24.596,44 € bruts à titre de rappel de salaire correspondant à la période du 1^er juillet 2005 au 17 janvier 2006, sous réserve de la déduction des sommes perçues au cours de cette période, et DIT que la somme effectivement due, après cette déduction, sera assortie des intérêts légaux à compter du 17 janvier 2006;

CONDAMNE la SA AXA France, au titre de la période comprise entre le 1^er juillet 2005 et le 17 janvier 2006, à

— régulariser les bulletins de salaire,

— régulariser la situation du salarié auprès des caisses de retraite, de retraite complémentaire régime CRUAP, de prévoyance et de sécurité sociale,

le tout, sous astreinte de 15 € par jour de retard, dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt ;

CONDAMNE la SA AXA France à

— remettre à M. Y Z le détail du solde du Compte Epargne Temps (CET) correspondant à la période du 1^er février 2000 au 17 janvier 2006,

— régulariser sa situation dans le cadre du plan d’épargne de retraite collective, en fonction du CET ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du Code civil, dès lors qu’ils auront couru au moins pour une année entière ;

CONDAMNE la SA AXA France à payer à M. Y Z la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la SA AXA France aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

DIT que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du Code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié.

la greffière, le président,